平臺經(jīng)濟(jì)背景下大數(shù)據(jù)殺熟的非訴解決途徑研究

何本宇

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120）

一、問題緣起：大數(shù)據(jù)殺熟亟需規(guī)制

（一）侵犯消費者的權(quán)益

一是隱私權(quán)。隱私權(quán)是一種人格權(quán)，具體表現(xiàn)為自然人的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開，并且可以自主決定是否公開、向誰公開以及公開的程度等。如今幾乎所有應(yīng)用軟件都會要求獲取各種權(quán)限，否則不能使用，這一不正當(dāng)競爭行為為平臺肆意獲取數(shù)據(jù)打開了大門。

二是知情權(quán)?！断M者權(quán)益保護(hù)法》第八條第二款給予了消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。知情權(quán)是消費者的一項基本權(quán)利。平臺通過不告知真實價格，主要是虛高其標(biāo)價，且未告知消費者其所標(biāo)價格區(qū)別于正常價格，使消費者在不知情的情況下購買平臺的商品或服務(wù)。對知情權(quán)的侵犯也導(dǎo)致對公平交易權(quán)的侵犯，在外觀上直接體現(xiàn)為侵犯消費者的物質(zhì)利益。

（二）擾亂經(jīng)濟(jì)秩序

大數(shù)據(jù)“殺熟”的出現(xiàn),會投資公眾的信任,對整個互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生巨大危害。大數(shù)據(jù)殺熟作為一種不正當(dāng)競爭行為會損害競爭秩序表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，出現(xiàn)壟斷協(xié)議；第二，出現(xiàn)濫用市場支配地位的情形；第三，市場失靈。平臺對用戶數(shù)據(jù)進(jìn)行壟斷，如果各大平臺之間共享信息形成壟斷協(xié)議，對消費者權(quán)益的侵害顯然是最大的。單個主體或者主體聯(lián)合達(dá)到了具有市場支配地位后，濫用其地位進(jìn)行大數(shù)據(jù)殺熟，其他競爭被排除，市場秩序被破壞，類型產(chǎn)品價格不斷走高，市場失靈終將到來。

（三）違背社會公德

平臺作為營利法人不具有公益目的，但也需要承擔(dān)社會公共責(zé)任。唯利是圖的商業(yè)倫理違背了社會主義核心價值觀。行業(yè)整體也缺乏自律性，商家不僅不遵守法律，還聯(lián)合尋求壟斷，即使是行業(yè)協(xié)會等非營利法人也變成了行業(yè)整體牟利的工具。

二、訴前解決的合法性

（一）政府機(jī)關(guān)對平臺有監(jiān)管的職責(zé)和能力

《反不正當(dāng)競爭法》明確規(guī)定，各級人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，制止不正當(dāng)競爭行為，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。因此政府機(jī)關(guān)需要提高對市場的敏感性，主動地去進(jìn)行監(jiān)督管理以發(fā)現(xiàn)違法行為。消費者在大數(shù)據(jù)利用方面往往對自己是否被搜集了信息、被搜集了哪些信息、信息是否真實準(zhǔn)確并不非常了解，也沒有能力獲得平臺違法行為的證據(jù)。但政府機(jī)關(guān)對于平臺的資質(zhì)、行為以及具體的算法都有能力和權(quán)力進(jìn)行實質(zhì)審查。

（二）法律目前尚未對大數(shù)據(jù)殺熟進(jìn)行明確定性、規(guī)制

從競爭法領(lǐng)域看，《消保法》從原則、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任四個方面構(gòu)建了較為完備的保護(hù)消費者隱私及其他合法權(quán)益的框架。但是，大數(shù)據(jù)殺熟相對經(jīng)營者侵害消費者個人信息、損害消費者權(quán)利的其他行為來說具有不一樣的特點和損害角度，《消保法》的相關(guān)規(guī)定難以完全地、直接地適用。《價格法》規(guī)定了價格欺詐，價格欺詐針對的是同一消費者看到的宣傳價格和實際支付價格不一的情況，但大數(shù)據(jù)殺熟卻出現(xiàn)在不同消費者之間?！斗磯艛喾ā穼m用的要求更多，首先要界定相關(guān)市場，但是一般消費者很難獲取這些信息。其次“大數(shù)據(jù)殺熟”的實施主體需要具有市場支配地位，個別地抬高價格并不能說明是對其他競爭者的排除和限制競爭。最后，需要有“濫用市場支配地位”的行為，但大數(shù)據(jù)殺熟主要是濫用了大數(shù)據(jù)，是一種技術(shù)手段。

最新出臺的《民法典》對于相關(guān)權(quán)利的保護(hù)也僅僅做了原則性規(guī)定，該法第一百二十七條規(guī)定，法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

（三）訴訟成本高、不能有效救濟(jì)

在民事訴訟領(lǐng)域，根據(jù)“誰主張誰舉證”的規(guī)則，消費者很難證明自己受到了損害。法律對此情況也沒有規(guī)定特殊的舉證責(zé)任。并且，消費者也因為信息不對稱等原因無法掌握平臺的違法行為。另一方面，訴訟程序本身就具有耗時長等特點，時間成本過高也會降低消費者的維權(quán)動力從而助長大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象的發(fā)生。

三、大數(shù)據(jù)殺熟非訴解決途徑的改進(jìn)途徑

（一）政府機(jī)關(guān)強(qiáng)化執(zhí)法

強(qiáng)化執(zhí)法主要有兩個方面，一是由點到面，根據(jù)單個消費者的舉報是不足以認(rèn)定平臺具有不正當(dāng)競爭行為的，需要政府機(jī)關(guān)將舉報線索由點匯聚成面，系統(tǒng)地掌握平臺實施不正當(dāng)競爭的行為從而認(rèn)定其違法以處理爭議。二是從被動到主動，實施監(jiān)管是政府有關(guān)機(jī)關(guān)的職責(zé)，應(yīng)該主動對可能具有市場支配地位的平臺實施監(jiān)管而不是等到有舉報才去審查。

（二）建立征信、監(jiān)督網(wǎng)站

建立以各個平臺為對象的征信、監(jiān)督網(wǎng)站，該網(wǎng)站的所有數(shù)據(jù)來源全國工商機(jī)關(guān)、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)以及法院關(guān)于處理平臺公司的涉嫌違法行為記錄，消費者可以根據(jù)該網(wǎng)站了解到某個平臺因大數(shù)據(jù)殺熟而遭到舉報、上訴的情況。對于失信商家予以公告，建立失信企業(yè)平臺黑名單，并在每一年度向社會公布，以起警示作用。

（三）健全數(shù)據(jù)獲取、使用的監(jiān)督管理

在數(shù)據(jù)獲取上，要求平臺只能獲取提供服務(wù)所必要的或者有利于消費者的數(shù)據(jù)。在數(shù)據(jù)使用上，在不侵犯商業(yè)秘密的情況下要求平臺提高數(shù)據(jù)使用和算法的透明度。在數(shù)據(jù)收集和使用兩方面，由于消費者難以察覺使得平臺處于優(yōu)勢地位，因此要求平臺承擔(dān)更多的義務(wù)。