內(nèi)部承包協(xié)議的法律效力研究

尹麗

（四川建筑職業(yè)技術(shù)學(xué)院，四川 德陽 618000）

近年來，隨著市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，建設(shè)工程領(lǐng)域呈現(xiàn)主體多元化的趨勢，越來越多的單位和個(gè)人參與到建設(shè)工程活動(dòng)當(dāng)中。其中，比較引人注目的就是企業(yè)內(nèi)部的員工，通過內(nèi)部承包協(xié)議，將企業(yè)法人承攬的建設(shè)工程項(xiàng)目承包下來，在企業(yè)的監(jiān)督管理下，由簽訂內(nèi)部承包協(xié)議的員工具體組織并完成施工。那么，關(guān)于這種內(nèi)部承包協(xié)議，究竟具有怎樣的法律效力，本文將具體展開研究。

一、內(nèi)部承包的定義

首先，我們需要厘清什么是內(nèi)部承包？企業(yè)內(nèi)部承包，是指企業(yè)作為發(fā)包人與其內(nèi)部職能部門、分支機(jī)構(gòu)或員工個(gè)人之間，為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的而達(dá)成的約定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。企業(yè)作為主體，對外承攬了建設(shè)工程項(xiàng)目之后，理應(yīng)由企業(yè)自身組織完成工程項(xiàng)目，但是，施工單位一般人員較多，工程師、施工員、造價(jià)員、項(xiàng)目管理人員配備齊全，為了最大限度地發(fā)揮人力資源優(yōu)勢，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的優(yōu)勢資源整合，提高企業(yè)辦事效率和經(jīng)濟(jì)效益，一些施工企業(yè)將自己承攬的工程項(xiàng)目交由本企業(yè)內(nèi)部的員工來負(fù)責(zé)完成，為了規(guī)范和明確雙方的權(quán)利義務(wù)，企業(yè)與員工之間簽訂了內(nèi)部承包協(xié)議。

二、基于內(nèi)部承包簽訂的施工合同的法律效力

上文我們厘清了什么是內(nèi)部承包協(xié)議，那么，這種內(nèi)部協(xié)議是否具有法律效力呢？根據(jù)《民法典》第四百六十五條第一款之規(guī)定：依法成立的合同，受法律保護(hù)。那么問題的關(guān)鍵就在于，這種內(nèi)部承包的合同是否屬于“依法成立”的合同？如果是，那么該種協(xié)議就是合法有效的。

企業(yè)內(nèi)部承包是增強(qiáng)企業(yè)活力、提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效率的一種行之有效的經(jīng)營方式，在實(shí)務(wù)當(dāng)中，企業(yè)內(nèi)部的承包經(jīng)營關(guān)系是被法律所認(rèn)可的。比如，北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干疑難問題的解答》（京高法[2012]245 號）第5 條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機(jī)構(gòu)或在冊的項(xiàng)目經(jīng)理等企業(yè)職工個(gè)人承包施工，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進(jìn)行管理，對外承擔(dān)施工合同權(quán)利義務(wù)的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為；發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持?！庇纱丝梢姡髽I(yè)內(nèi)部的承包協(xié)議作為企業(yè)和員工之間真實(shí)意思的表達(dá)，其內(nèi)容即工程項(xiàng)目的施工本身又是合法的，雙方之間簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議理應(yīng)合法有效。當(dāng)然這里我們要注意，這種內(nèi)部協(xié)議不具有對外效力，也就是說，對外還是企業(yè)以自己的名義向發(fā)包人履行合同義務(wù)，但這不影響內(nèi)部協(xié)議的有有效性。

三、內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、違法分包的區(qū)別

上文已經(jīng)探討了內(nèi)部承包協(xié)議的有效性，正是因?yàn)閮?nèi)部承包協(xié)議是有效的，為了規(guī)避法律法規(guī)對于轉(zhuǎn)包、違法分包的限制，一些不法行為就會披上內(nèi)部承包的外衣，混淆視聽，以內(nèi)部承包的名義，實(shí)行轉(zhuǎn)包、違法分包之實(shí)。這里我們首先要清楚什么是轉(zhuǎn)包？什么是違法分包？

（一）轉(zhuǎn)包，是指承包人在承攬工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出現(xiàn)場承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為，此時(shí)，實(shí)際上承擔(dān)發(fā)承包權(quán)利義務(wù)的就變成了發(fā)包人和轉(zhuǎn)承包人。簡單地理解就是，承包人承攬了工程之后，自己完全不完成施工，而是將整個(gè)工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給第三方主體完成。轉(zhuǎn)包的危害就在于，它會使得一些不具備資質(zhì)的主體進(jìn)入施工環(huán)節(jié)，從而造成工程質(zhì)量低下，甚至出現(xiàn)安全事故。正因?yàn)榇?，我國法律明確禁止轉(zhuǎn)包。

（二）分包，是指從事工程總承包的單位將其所承攬的建設(shè)工程的部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。可見，符合法律規(guī)定的分包是有效的行為。

1.怎樣分包才屬于合法的分包呢？具體來說，合法的分包必須具備以下條件：（1）必須經(jīng)發(fā)包人同意；（2）承包人只能將自己承包的部分工作交由第三方完成；（3）禁止分包單位將其承包的工程再分包；（4）建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)施工必須由承包人自行完成；（5）第三人必須是具有相應(yīng)資質(zhì)的單位。

2.那么，哪些情況下的分包屬于違法分包呢？住建部發(fā)布的于2019 年1 月1 日實(shí)施的《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》之第十二條規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于違法分包：（1）承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的；（2）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；（3）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（4）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；（5）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；（6）專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。”

（三）從上文的分析可以看出，內(nèi)部承包協(xié)議和轉(zhuǎn)包、違法分包有著本質(zhì)的區(qū)別?？偟膩砜?，內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、違法分包的區(qū)別有以下幾點(diǎn)：

1.是否具有勞動(dòng)關(guān)系不同。上文第二部分已經(jīng)論述過，內(nèi)部承包協(xié)議中，合同雙方是具有合法的勞動(dòng)關(guān)系的，承包人是企業(yè)內(nèi)部的員工即企業(yè)雇傭的勞動(dòng)者，這種法律關(guān)系也是成立內(nèi)部承包協(xié)議的前提。而轉(zhuǎn)包和違法分包中，則不一定存在這種勞動(dòng)關(guān)系，掛靠人、轉(zhuǎn)承包人、分包人或者其他人員與企業(yè)之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，并不影響轉(zhuǎn)包、違法分包的成立，而且在多數(shù)情況下，二者都不存在勞動(dòng)關(guān)系。在內(nèi)部承包協(xié)議中，因?yàn)槠髽I(yè)和承包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系，二者的法律地位不是平等的民事主體關(guān)系，而是管理和被管理的關(guān)系，承包人作為企業(yè)的員工，要服從企業(yè)的管理、遵守企業(yè)的各項(xiàng)規(guī)章制度。轉(zhuǎn)包和違法分包則不一樣，雖然這些關(guān)系不是合法的，但是在簽訂相關(guān)協(xié)議的時(shí)候雙方的地位是平等的。

2.財(cái)產(chǎn)管理結(jié)構(gòu)不同。在內(nèi)部承包中，內(nèi)部承包人是發(fā)包人的內(nèi)設(shè)組成部分，承包人的資產(chǎn)是屬于發(fā)包人的，內(nèi)部承包人并不享有資產(chǎn)的所有權(quán)，只是代為管理而已。而在轉(zhuǎn)包和違法分包中，因?yàn)閽炜咳撕捅粧炜咳恕⑥D(zhuǎn)承包人和承包人、發(fā)包人和分包人之間是不同的相互獨(dú)立的主體，雙方之間不存在隸屬關(guān)系，那么，其財(cái)產(chǎn)也就不存在隸屬關(guān)系，而是分別獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，歸各個(gè)主體獨(dú)自享有。

3.管理關(guān)系不同。從上文的財(cái)產(chǎn)管理關(guān)系可以看出，內(nèi)部承包中，承包人是需要服從企業(yè)的財(cái)產(chǎn)管理和各項(xiàng)規(guī)章制度安排的，本身是不具有獨(dú)立性的，雖然承包人擁有較大的自主管理和選擇權(quán)，但是總的來說，還是必須服從企業(yè)的安排和管理，在建設(shè)工程中，企業(yè)尤其重視對內(nèi)部承包人的質(zhì)量安全和施工安全的管理監(jiān)督。相反，作為獨(dú)立的個(gè)體，轉(zhuǎn)包和違法分包的主體就享有獨(dú)立的管理權(quán)，轉(zhuǎn)承包人和分包人分別獨(dú)立于轉(zhuǎn)包人和發(fā)包人，他們可以自主對項(xiàng)目進(jìn)行管理，轉(zhuǎn)包人和發(fā)包人無權(quán)對其進(jìn)行監(jiān)督和管理，也就無法對工程質(zhì)量和安全進(jìn)行監(jiān)督，這無疑給工程安全造成了極大的隱患，所以法律明確禁止轉(zhuǎn)包和打擊違法分包。

4.風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)不同。內(nèi)部承包中，因?yàn)槌邪耸前l(fā)包人的內(nèi)部員工，作為提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效率的一種經(jīng)營形式，發(fā)包人會對承包人有各種經(jīng)濟(jì)、績效考核指標(biāo)，一般會規(guī)定，當(dāng)承包人完成了一定工作量且取得了一定經(jīng)濟(jì)效益后，方可獲得一定比例的提成或者獎(jiǎng)勵(lì)，反之，發(fā)包人會對承包人有一些經(jīng)濟(jì)處罰措施。所以，在內(nèi)部承包中，仍然是企業(yè)對外以自己的名義經(jīng)營且承擔(dān)經(jīng)濟(jì)、法律等各方面的風(fēng)險(xiǎn)，對內(nèi)則對承包人有自己的管理和獎(jiǎng)懲措施，可見二者承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)是不同的，企業(yè)對外承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，承包人不對外承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只在企業(yè)內(nèi)部管理中承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而在轉(zhuǎn)包和違法分包中，被掛靠人和違法分包的發(fā)包人，是自負(fù)盈虧，并不承擔(dān)掛靠人、分包人的經(jīng)濟(jì)虧損或其他風(fēng)險(xiǎn)。

四、結(jié)語

內(nèi)部承包作為一種合法有效的經(jīng)營方式，是法律允許的，也是企業(yè)可以選擇的提高自身經(jīng)濟(jì)效益的經(jīng)營管理方式。而轉(zhuǎn)包、違法分包，因?yàn)槠滹L(fēng)險(xiǎn)不可控且風(fēng)險(xiǎn)巨大，法律法規(guī)予以明確禁止。因此，我們應(yīng)該選擇合法、高效的經(jīng)營模式，更好地完成建設(shè)工程項(xiàng)目，合理合法分配企業(yè)利潤，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的正常有序發(fā)展。