上市公司董事責(zé)任保險制度的法律完善

文/吳瑩瑩（華南理工大學(xué) 法學(xué)院）

一、引言

在新的《證券法》修訂出臺等資本市場制度日益完善、中小股東的維權(quán)意識逐漸提升的同時，董事等高管的執(zhí)業(yè)風(fēng)險也隨之增加，尤其在2021年11月12日廣州市中級人民法院審理的全國首例特別代表人證券集體訴訟案后更甚。根據(jù)廣州市中級人民法院對該案的判決結(jié)果顯示，不僅康美藥業(yè)該上市公司及直接組織策劃的高管被追究責(zé)任，其他董事等高管人員均須按照各自的過錯程度承擔(dān)“20%、10%、5%”的連帶賠償責(zé)任，其中獨立董事的賠償責(zé)任更是最高達10%[1]。這引得多家上市公司的獨立董事紛紛離職，在一定程度上打擊了董事、高管發(fā)揮自身才干參與公司經(jīng)營管理的積極性。實際上，為了兼顧激勵優(yōu)秀董事等人才對企業(yè)的經(jīng)營管理與實現(xiàn)對中小投資者權(quán)益的保護，我國早在2002年頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》就正式引入董事責(zé)任保險制度，通過第三方的保險機構(gòu)分散董事、高管的經(jīng)營責(zé)任風(fēng)險。然而，董事責(zé)任保險長期以來的市場投保率卻不容樂觀，遠低于歐美等國家和地區(qū)。截止到2021年11月21日，東方財富Chioce數(shù)據(jù)不完全統(tǒng)計，已有154家上市公司發(fā)布了購買董事責(zé)任保險的計劃，同比大幅增長53%，盡管增速較快，但整體的投保率仍較低[2]。上市公司董事責(zé)任保險制度在我國的市場價值與功能的發(fā)揮受阻，除了該保險費率較高外，存在更深層次的法律原因。

二、董事責(zé)任保險的概念與基本特征

董事責(zé)任保險（Directors and Officers liability Insurance， 簡 稱“D&O”）緣起于20世紀(jì)30年代的美國，是指承保的董事、監(jiān)事和高管因疏忽或行為不當(dāng)被追究賠償責(zé)任時，由保險公司向其給付經(jīng)濟補償?shù)囊环N保險。其基本特征主要有以下三個方面：

第一，其以企業(yè)高管在處理公司事務(wù)中存在一般過失責(zé)任為償付前提。保險公司對于企業(yè)高管在處理公司事務(wù)時的故意自利行為或者違法行為不需進行償付。

第二，其以公司或者董事、監(jiān)事、高管支付保費為對價，獲得保險公司在董事等高管人員發(fā)生職業(yè)風(fēng)險時給予約定限額的經(jīng)濟補償。

第三，其所承保的風(fēng)險是否實際發(fā)生以及造成的損失大小的認定極為依賴于司法機關(guān)的認定裁決。

董事責(zé)任保險一定程度上有利于緩解董事等公司管理人員在經(jīng)營管理時產(chǎn)生的商業(yè)決策的風(fēng)險，減少其在正常的商業(yè)判斷決策時的責(zé)任顧慮，提高其決策的質(zhì)量。

實際上，董事責(zé)任保險制度還有利于為企業(yè)吸納更多的管理人才進入管理層，優(yōu)化公司的治理結(jié)構(gòu)。此外，一定程度上也激發(fā)了中小股東維護自身的合法權(quán)利的動力，實現(xiàn)由保險機構(gòu)作為獨立主體對董事等高管規(guī)范職務(wù)行為的第三方監(jiān)督效果[3]。

三、上市公司董事責(zé)任保險制度的法律障礙

（一）董事民事責(zé)任規(guī)定不明確

我國現(xiàn)行民商事法律規(guī)定中，有關(guān)董事等高管的民事責(zé)任的規(guī)定不夠明確，阻礙了上市公司董事責(zé)任保險制度在我國的運行和發(fā)展。例如，我國《公司法》第147、148和149條雖然規(guī)定有董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司的忠實、勤勉的義務(wù)，并較為詳盡地對三者的忠實義務(wù)進行了列舉式規(guī)定，但是違反這些義務(wù)董事等高級管理人員需要承擔(dān)民事責(zé)任具體有哪些，缺乏明確的規(guī)定。

又如，《公司法》的第152條規(guī)定了股東派生訴訟制度，一定程度上為追究董事、監(jiān)事等的民事責(zé)任提供了法律依據(jù)，但卻限于“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定”情形，而世界范圍內(nèi)的保險公司均將董事、監(jiān)事、高級管理人員的違法行為作為董事責(zé)任保險的除外事由。

再如，我國《證券法》及相關(guān)司法解釋明確有對董事在內(nèi)幕交易、虛假陳述、市場操縱中的民事責(zé)任，但相關(guān)規(guī)定過于原則難有可操作性。由于民商事法律規(guī)定中相關(guān)民事責(zé)任的規(guī)定不明確，在董事責(zé)任保險制度中，保險人保險責(zé)任的確定、責(zé)任承擔(dān)的方式以及相關(guān)責(zé)任界定的標(biāo)準(zhǔn)皆難以劃定，進而影響該責(zé)任保險制度的實際可操作性[4]。

（二）董事民事責(zé)任認定中“過錯”與“違法”概念混同

董事責(zé)任保險制度中一個重要的特征，在于保險公司僅為企業(yè)高管在處理公司事務(wù)中的過失責(zé)任承擔(dān)保險償付責(zé)任。我國《民法典》確定了侵權(quán)行為的歸責(zé)原則以過錯原則為主，以無過錯原則為補充。過錯是侵權(quán)行為的重要構(gòu)成要件之一，在傳統(tǒng)民事理論中普遍認為，過錯不僅包括行為人主觀上的不法性和苛責(zé)性，而且還包括客觀行為的違法性，即將“過錯行為”等同于“違法行為”。然而，在商事活動中，企業(yè)經(jīng)營者的主觀心理既有可能是重大過失甚至故意，也有可能是一般過失、輕微過失。只要董事高管具有過錯，皆認定違法的歸責(zé)原則過于僵化，使得董事責(zé)任保險的保險范圍過小，制度生存的空間被極大地壓縮。比如，在我國現(xiàn)有的法律制度安排下，內(nèi)幕交易、虛假陳述、市場操縱，以及忠實義務(wù)的違反等董事的過錯行為均為法律明文禁止，根據(jù)董事責(zé)任保險的條款，這些行為均因行為違法而免除保險償付責(zé)任。

（三）董事責(zé)任保險制度的立法依據(jù)不足

上市公司董事責(zé)任保險制度由2002年《上市公司治理準(zhǔn)則》正式引入已有19年之久，卻一直未獲得我國《公司法》《證券法》的明確規(guī)定，在《保險法》中也僅有責(zé)任保險定義、理賠原則等的原則性規(guī)定?，F(xiàn)階段，我國上市公司董事責(zé)任保險制度在法律制度層面尚未有法律條文直接涉及，上市公司董事責(zé)任保險制度在我國缺乏基礎(chǔ)性法律規(guī)定。

（四）董事責(zé)任保險格式合同中承保范圍本身過窄

我國保險法對保險公司為防范其自身的商業(yè)風(fēng)險，在具體的董事責(zé)任保險產(chǎn)品設(shè)計時就設(shè)置了諸多的除外責(zé)任。以中國平安保險為例，在《平安董事、監(jiān)事和高級管理人員責(zé)任保險條款》第8、9、10條作了以列舉和原則性規(guī)定相結(jié)合的方式，總共有25項的除外事由，其中何為“故意行為、不誠實行為、欺詐或重大過失”卻無明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。此外，諸如“罰款、罰金及懲罰性賠償”和“被保險人管理的財產(chǎn)損失”被明確排除在保險范圍之列[5]。承保范圍過窄，而保險費用又過于高昂，難以吸引上市公司及公司的高管人員進行投保，董事責(zé)任保險制度的價值和功能無法施展。

四、上市公司董事責(zé)任保險制度的完善建議

（一）優(yōu)化商事法律規(guī)范中董事等經(jīng)營管理人員民事責(zé)任的規(guī)定

首先，《公司法》應(yīng)該進一步明確董事、監(jiān)事、高級管理人員違反忠實、勤勉和注意義務(wù)的規(guī)定，以及違反的具體民事責(zé)任，并正式引入經(jīng)營者的“商業(yè)判斷規(guī)則”，為司法人員裁決上市公司董事高管人員是否違反忠實、勤勉、注意義務(wù)等具體案件時提供明確的法律依據(jù)。

其次，《公司法》應(yīng)該有條件地放寬股東派生訴訟的范圍，通過股東派生訴訟追究董事、高管的經(jīng)營責(zé)任的案例較少，該派生訴訟制度提起民事訴訟的均為一些董事、高管違反法律規(guī)定，嚴(yán)重侵害公司利益的情形，應(yīng)該允許除“違反法律、行政法規(guī)或者公司章程”以外的可能造成公司利益受損其他情形也納入股東派生訴訟的提起范圍，從而平衡公司與股東之間的利益。

再則，我國《證券法》有必要明文規(guī)定董事等經(jīng)營管理人員在內(nèi)幕交易、虛假陳述和市場操縱中的具體的民事責(zé)任，并通過相關(guān)司法解釋明確各相關(guān)責(zé)任的具體認定。為董事責(zé)任保險機構(gòu)的保險償付責(zé)任廓清邊界，準(zhǔn)確衡量董事等人員的經(jīng)營職業(yè)風(fēng)險，為保險金額償付的具體比例和償付標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計和確定提供判斷的依據(jù)。

（二）嚴(yán)格區(qū)分董事民事責(zé)任認定中的“過錯”與“違法”

盡管在我國證券市場中，存在絕大部分的虛假陳述和內(nèi)部交易等的案件系由董事、高管等的管理人員故意實施欺詐行為或者不當(dāng)行為或者故意實施市場操縱行為引起的，但是仍有不少的虛假陳述或者內(nèi)部交易是董事或者高級管理人員基于一般過失而做陳述或者泄露內(nèi)部消息的。在上市公司董事責(zé)任保險責(zé)任制度中，對董事的民事責(zé)任進行認定時，應(yīng)該避免將“過錯”和“違法”的概念等同互換，防止董事保險責(zé)任制度受到過分的擠壓。在董事等經(jīng)營管理人員在一般過失時導(dǎo)致的虛假陳述、內(nèi)幕交易情形，保險人公司應(yīng)該依照合同承擔(dān)保險責(zé)任，實現(xiàn)上市董事保險責(zé)任制度的價值。

（三）立法鼓勵支持上市公司董事責(zé)任保險制度

2006年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于保險業(yè)改革發(fā)展的若干意見》中明確了董事責(zé)任保險，是與產(chǎn)品責(zé)任、安全生產(chǎn)責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任等的獨立的責(zé)任保險險種，并強調(diào)要采取“市場運作、政策引導(dǎo)、政府推動、立法強制”等方式大力發(fā)展責(zé)任保險[6]。一方面，在當(dāng)前《公司法》等商事法律規(guī)范契合《民法典》進行修訂完善的階段，有必要考慮將上市公司責(zé)任保險制度明文吸納進《公司法》《證券法》以及《保險法》之中，為上市公司董事責(zé)任保險制度提供基礎(chǔ)的法律供給，并借由立法過程完善董事責(zé)任保險的細致性安排，使其與我國商事法律規(guī)范相契合、相輔相成，實際發(fā)揮制度的優(yōu)越性。另一方面，有條件地考慮上市公司董事責(zé)任保險強制制度，在司法制度層面鼓勵企業(yè)創(chuàng)新的同時，為維護中小股東的合法權(quán)益提供保障。

（四）鼓勵保險行業(yè)協(xié)會牽頭擬定保險合同的基本格式條款

上市公司董事責(zé)任保險投保率決定了該制度價值和功能的實現(xiàn)，而當(dāng)前市場中保險公司設(shè)計的董事責(zé)任保險格式條款，為了規(guī)避風(fēng)險設(shè)置了過多的除外條款，而這些除外條款不僅規(guī)定得過于原則，且可操作性不強，難以滿足董事責(zé)任保險金的求償需求。合理的保險合同格式條款的設(shè)置是實現(xiàn)上市公司董事責(zé)任保險制度與保險市場相通的橋梁。鼓勵保險行業(yè)群策群力，探索符合不同風(fēng)險梯度人群的承保責(zé)任范圍，由保險行業(yè)協(xié)會牽頭擬定董事責(zé)任保險合同格式條款，并由銀保監(jiān)會進行審核，實現(xiàn)保險行業(yè)健康有序發(fā)展。

（五）提高企業(yè)通過董事責(zé)任保險實現(xiàn)風(fēng)險管理的意識

企業(yè)的市場活動本身具有諸多的不確定性，在所有者和管理者分離的公司組織結(jié)構(gòu)中，企業(yè)的股東不僅需要面臨市場本身的風(fēng)險，還面臨其所聘用的董事、高級管理人員決策的風(fēng)險。而公司的董事、高級管理人員面臨著職業(yè)經(jīng)營判斷失誤和違反忠實、勤勉義務(wù)或為自己牟利的風(fēng)險。上市公司利用董事責(zé)任保險，通過保險的形式將該部分風(fēng)險轉(zhuǎn)移到第三方保險機構(gòu)，可在一定程度上避免公司的董事、高管等經(jīng)營管理人員在處理公司事務(wù)時過于保守，鼓勵公司經(jīng)營管理人員大膽嘗試有創(chuàng)新性的經(jīng)營策略，實現(xiàn)市場收益[7]，同時也能夠吸納大量優(yōu)秀的經(jīng)營管理人才，也有利于對中小股東利益的實現(xiàn)。提高企業(yè)通過董事責(zé)任保險實現(xiàn)風(fēng)險管理的意識，應(yīng)該鼓勵公司股東通過股東大會或者公司章程的形式為其董事、高級管理人員購置董事責(zé)任保險；鼓勵上市公司的董事等高管人員認清自身的責(zé)任風(fēng)險，主動要求上市公司事先為自己購置與風(fēng)險大小相匹配的賠付額度的董事責(zé)任保險。

五、結(jié)語

首先，當(dāng)前上市公司董事責(zé)任保險制度法律困境在于，一方面我國商事法律規(guī)范中有關(guān)董事等經(jīng)營管理人員的民事責(zé)任規(guī)定不明確、民事責(zé)任認定不清，導(dǎo)致上市公司董事責(zé)任保險償付責(zé)任難以廓清；另一方面，法律層級的規(guī)范中尚未有明文規(guī)定，上市公司董事責(zé)任保險制度欠缺基礎(chǔ)性法律規(guī)范的調(diào)整與安排。其次，保險行業(yè)董事責(zé)任保險尚缺乏合理的賠付標(biāo)準(zhǔn)、賠付比例等細致性技術(shù)規(guī)范。此外，保險機構(gòu)對董事責(zé)任保險的承保范圍過窄，本身不足以吸引企業(yè)或者董事等經(jīng)營管理人員購置，而企業(yè)通過購置董事責(zé)任保險轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險、實現(xiàn)風(fēng)險管理的意識也不高。

盡管上市公司董事責(zé)任保險制度在現(xiàn)實發(fā)展中受到阻礙，但是其在我國仍存在巨大的市場潛力，隨著商事法律規(guī)范配合我國《民法典》出臺之后進行梳理修改的大浪潮，上市公司董事責(zé)任保險制度的法律困境有望得以破解。具體包括優(yōu)化我國當(dāng)前商事法律規(guī)范中董事等經(jīng)營管理人員的民事責(zé)任的規(guī)定；防止將商事法律規(guī)范中的一些禁止性規(guī)定直接認定為董事的違法行為進而排除董事責(zé)任保險的償付責(zé)任；在《公司法》《證券法》中，尤其是《保險法》需要對上市公司的董事責(zé)任保險作更細致化的規(guī)定；鼓勵保險行業(yè)協(xié)會牽頭積極探索優(yōu)化保險合同的基本格式條款，煥發(fā)董事責(zé)任保險的市場吸引力；提高企業(yè)的風(fēng)險管理意識，激發(fā)企業(yè)的市場創(chuàng)新力等方式[8]，實現(xiàn)上市公司董事責(zé)任保險的制度價值。