“準(zhǔn)自首”中“強制措施”“正在服刑”的認(rèn)定探析

于建超

（天津市河?xùn)|區(qū)人民檢察院，天津 300171）

當(dāng)前，我國刑事立法中關(guān)于準(zhǔn)自首的規(guī)定主要有《刑法》第67條第2款、《解釋》①《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》.第2條、第4條。根據(jù)條文規(guī)定，成立準(zhǔn)自首須具備以下條件：（1）適用對象為被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；（2）適用條件為司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行；（3）所供述罪行與司法機關(guān)已掌握或判決確定的罪行屬不同種罪行。

一、取保候?qū)?、監(jiān)視居住是否應(yīng)在“強制措施”之列問題

拘傳、拘留、逮捕、取保候?qū)徱约氨O(jiān)視居住均屬于刑事強制措施的類型。所以嚴(yán)格來說，犯罪嫌疑人、被告人被采取任何一種強制措施均屬準(zhǔn)自首成立主體條件之列。但有學(xué)者提出，取保候?qū)?、監(jiān)視居住僅是對人身自由的限制，并非完全剝奪，故此類犯罪嫌疑人、被告人具有自動投案的條件，且與其他犯罪分子的自動投案行為在本質(zhì)上沒有任何區(qū)別，因而存在一般自首的余地。②周加海.自首制度研究［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004：110-111.

對此，筆者持否定態(tài)度。首先，我國《刑事訴訟法》明確將取保候?qū)?、監(jiān)視居住作為與拘留、逮捕等強制措施并列一種類型，說明五種強制措施在本質(zhì)上是相同的，并無實質(zhì)區(qū)別，均是國家行使公權(quán)力對人身自由加以約束，以保證偵查、起訴、審判等工作的順利進(jìn)行的手段。因而，以限制程度為標(biāo)準(zhǔn)而判斷是否成立準(zhǔn)自首并無依據(jù)。其次，《刑事訴訟法》將取保候?qū)?、監(jiān)視居住列為強制措施的一種類型，且刑法第67條第2款也表述為“被采取強制措施的犯罪人、被告人”，在一個法律體系內(nèi)維護(hù)法律用語的一致性尤為重要，因而取保候?qū)?、監(jiān)視居住也應(yīng)是準(zhǔn)自首中“強制措施”應(yīng)有之意。③高鋒志.自首與立功制度及司法運用［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2012：85-86.鄧曉霞.自首制度的理論與實踐反思［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2016：192-193.最后，從有利于被告人、有利于刑罰目的實現(xiàn)的角度出發(fā)，也應(yīng)認(rèn)為可以成立準(zhǔn)自首。根據(jù)《解釋》第4條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人如實供述與司法機關(guān)掌握或判決確定的罪行屬同種罪行的情況下，并不能以“準(zhǔn)自首”論，僅可以酌情或應(yīng)當(dāng)從輕處罰。這樣，便會造成被采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人如實供述自己“同種其他罪行”動力不足，不利于司法機關(guān)打擊與懲治犯罪。

二、被采取非刑事強制措施的人能否以“準(zhǔn)自首”論問題

強制措施可以分為刑事強制措施與非刑事強制措施。刑事強制措施即為刑訴法規(guī)定的五種類型，非刑事強制措施則是指行政強制措施。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，被采取行政強制措施的人如實交代執(zhí)行機關(guān)尚未掌握的本人其他罪行，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“自動投案”，但這些人應(yīng)認(rèn)定為一般自首還是準(zhǔn)自首，在理論中也存在爭議。

被采取行政強制措施人是構(gòu)成一般自首還是準(zhǔn)自首，造成這種爭議的主要原因是對強制措施的不同理解。有學(xué)者采取最廣義的理解，認(rèn)為被采取非刑事強制措施的人在“余罪”供述上具有主動性，符合自動投案的本質(zhì)特征，因而可以成為準(zhǔn)自首的適用主體。①陳錦新.對“以自首論”的理解和適用［J］.中國律師，2003（5）：71-73.也有學(xué)者采取狹義的理解，認(rèn)為強制措施只包括五種刑事強制措施以及被傳喚的犯罪嫌疑人、被告人。②黃京平，杜強.余罪自首成立要件解析［J］.政法論壇，2003（5）：99-103.甚至有學(xué)者將傳喚也排除在外，采取最為狹義的理解。

如前所述，構(gòu)成準(zhǔn)自首的犯罪嫌疑人、被告人被采取的強制措施只能是刑事強制措施，因而被采取行政強制措施的人可以成立一般自首。一方面，在刑事立法領(lǐng)域，我們難以將行政立法的強制措施納入其中，還要保持在同一個法律體系之內(nèi)用語的一致性；另一方面，我們在對某些理論、概念進(jìn)行理解、解釋時，應(yīng)盡量本著有利于犯罪嫌疑人或者被告人、有利于實現(xiàn)立法的目的與初衷的原則進(jìn)行。倘若我們將被采取行政強制措施的人納入準(zhǔn)自首的適用主體范圍，由于《解釋》第4條關(guān)于同種余罪的特殊規(guī)定，這無疑會打擊這些人投案自首的積極性；最后，被采取行政強制措施的人僅僅是因為一般違法行為而被限制人身自由。執(zhí)行機關(guān)所掌握的并非所謂的“罪行”，這些人無論交代自己的何種罪行，均不可能是余罪。正如有的學(xué)者所言，一般自首與余罪自首的區(qū)別是形式的區(qū)別，對二者的區(qū)分在于交代的是否是“余罪”而不是人身自由的剝奪。③黃京平，杜強.余罪自首成立要件解析［J］.政法論壇，2003（5）：99-103.

三、管制、監(jiān)外執(zhí)行、緩刑與假釋以及正在執(zhí)行附加刑的罪犯，是否屬于“正在服刑的罪犯”問題

對于“正在服刑的罪犯”的范圍，理論上主要有以下幾種觀點：一是認(rèn)為“正在服刑的罪犯”不僅包括正在服主刑及附加刑，而且也包括單處附加刑以及正在緩刑、假釋考驗期的罪犯，但針對緩刑與假釋的特殊性質(zhì)，而看作是“準(zhǔn)正在服刑的罪犯”；④王志祥，付國偉，姚兵.論準(zhǔn)自首［J］.山東警察學(xué)院學(xué)報，2005（6）：76-81.二是認(rèn)為“正在服刑的罪犯”指正在執(zhí)行主刑或附加刑以及監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，而不包括緩刑和假釋考驗期內(nèi)的罪犯；⑤楊文杰.論準(zhǔn)自首［J］.寧夏社會科學(xué)，2000（5）：25-31.第三種觀點則認(rèn)為僅指正在監(jiān)獄、拘留所、看守所等羈押場所執(zhí)行死刑緩期執(zhí)行、無期徒刑、有期徒刑和拘役等刑罰的罪犯。⑥周加海.自首制度研究［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004：111.在筆者看來，“正在服刑的罪犯”是指正在執(zhí)行主刑及附加刑的罪犯，因而暫予監(jiān)外執(zhí)行及假釋考驗期內(nèi)的罪犯屬其應(yīng)有之義，而緩刑考驗期內(nèi)的罪犯不包括在內(nèi)。具體理由如下：

其一，刑法關(guān)于準(zhǔn)自首成立的主體條件“正在服刑的罪犯”，指的是經(jīng)法院判決執(zhí)行刑罰的罪犯。管制和附加刑作為刑法明確規(guī)定的刑罰種類，執(zhí)行管制和附加刑的罪犯甚至單處附加刑的罪犯的當(dāng)然屬于“正在服刑的罪犯”之列。

其二，暫予監(jiān)外執(zhí)行是指被判處有期徒刑、無期徒刑或拘役的罪犯，在滿足一定條件下，出于人道主義精神，暫時改變刑罰執(zhí)行方式，變更到監(jiān)禁機構(gòu)外執(zhí)行刑罰。暫予監(jiān)外執(zhí)行只是刑罰執(zhí)行方式的暫時性變更，其“正在服刑”的本質(zhì)沒有改變。因此，暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯仍屬于“正在服刑的罪犯”范圍。

其三，假釋考驗期內(nèi)的罪犯如實供述司法機關(guān)尚未掌握的本人其他罪行，成立準(zhǔn)自首。假釋不同于釋放，假釋是有條件的提前釋放。被假釋的犯罪分子在考驗期內(nèi)認(rèn)真遵守法定條件，則可以認(rèn)為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢。倘若假釋后沒有遵循法定條件，剩余的刑罰仍需繼續(xù)執(zhí)行?？梢?，假釋并非刑罰執(zhí)行完畢，而是有條件的不執(zhí)行。與暫予監(jiān)外執(zhí)行類似，假釋也是一種刑罰執(zhí)行方式的變更。因而，被假釋的犯罪分子仍屬于“正在服刑的犯罪人”。

最后，在假釋考驗期屆滿時，未執(zhí)行的刑罰視為執(zhí)行完畢。但與假釋不同，緩刑考驗期滿，則意味著原判決宣告的刑罰不再執(zhí)行。由此可見，緩刑的實質(zhì)并不是刑罰的執(zhí)行，而是在刑罰執(zhí)行前對是否需要執(zhí)行刑罰的一種考察。沒有刑罰的執(zhí)行，便無所謂“正在服刑”。⑦高鋒志.自首與立功制度及司法適用［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2012：87-89.