刑法對(duì)兒童性權(quán)益的保障研究
——以兒童基本權(quán)利為視角

黃 鍇

（成都理工大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610059）

一、兒童性權(quán)益的特征

兒童的性權(quán)益，指的是十八周歲以下的未成年人所享有的與性相關(guān)的合法權(quán)益。兒童性權(quán)益因未成年人特殊的生理和心理特性相較于成年人的性權(quán)益有其特點(diǎn)：（1）保障更為困難。相較于針對(duì)成年人的性犯罪，對(duì)未成年人的性犯罪無疑更易得手。由于未成年人身心不成熟，無自我保護(hù)意識(shí)以及傳統(tǒng)觀念對(duì)于性的羞恥心理，使得此類犯罪往往黑數(shù)較高，［1］性犯罪本身的隱蔽性更使得調(diào)查取證困難重重。這些因素共同導(dǎo)致了保障兒童性權(quán)益顯得尤為困難；（2）受侵害后危害更大。性犯罪大多帶有暴力性質(zhì)，而兒童因身體特別是性器官發(fā)育的不健全會(huì)因暴力性行為造成嚴(yán)重的創(chuàng)傷。很多兒童并無成年人的一般性經(jīng)驗(yàn)，幼兒對(duì)于性的認(rèn)識(shí)也僅僅停留在懵懂階段，因此性犯罪可能會(huì)對(duì)兒童造成嚴(yán)重的心理創(chuàng)傷；（3）受侵害后更難恢復(fù)。兒童在遭遇性侵害后，不光需要恢復(fù)生理創(chuàng)傷，更需要及時(shí)的心理干預(yù)來擺脫心理陰影，而由于心理治療的缺乏使得很多遭遇性侵害的兒童留下了一生的陰影。

二、兒童性權(quán)益保障面臨的困境

（一）對(duì)兒童性法益保護(hù)的欠缺

1.保護(hù)范圍過窄

兒童性權(quán)益和性法益的范圍并不完全相同，由于刑法的特性，性法益的范疇必然小于性權(quán)益的范疇。從罪名看主要包括：強(qiáng)奸罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，聚眾淫亂罪，組織賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪、傳播淫穢物品罪。而上述罪名均置于“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”和“妨害社會(huì)管理秩序罪”兩章?？梢姡谭ㄋＷo(hù)的兒童性權(quán)益大部集中于性生存權(quán)和性保護(hù)權(quán)，且許多罪名側(cè)重于保護(hù)社會(huì)法益而非兒童的人身法益，但四項(xiàng)基本權(quán)利均于兒童有重要意義，刑法應(yīng)予全面保護(hù)。

2.保護(hù)對(duì)象不明

以強(qiáng)奸罪為例，強(qiáng)奸罪是最典型、最嚴(yán)重違背性自主權(quán)的犯罪，但卻未將男童納入強(qiáng)奸罪的保護(hù)范疇之中，性侵男童的行為由強(qiáng)制猥褻、侮辱罪調(diào)整。此中看似涉及立法或者司法實(shí)踐對(duì)“強(qiáng)奸”和“猥褻”界限的認(rèn)識(shí)不同，但事實(shí)上將性侵男童的行為認(rèn)定為猥褻是觀念落后的體現(xiàn)，已無生存的土壤。強(qiáng)奸男童和強(qiáng)奸女童在行為與后果上并不存在本質(zhì)的差異，但“強(qiáng)奸”和“猥褻”行為的認(rèn)定卻會(huì)造成法定刑的巨大懸殊，且違反了《兒童權(quán)利公約》中“不歧視”原則的要求。

3.保護(hù)方式單一

針對(duì)兒童的性侵害會(huì)對(duì)兒童造成多方面的損害，而目前我國(guó)相關(guān)法律規(guī)范在處理兒童性侵害案件時(shí)保護(hù)方式過于單一。我國(guó)針對(duì)兒童權(quán)益保護(hù)的專門性立法數(shù)量較少，僅有《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》以及《義務(wù)教育法》三部，且缺乏一定的實(shí)操性。［2］主要是構(gòu)成犯罪的以承擔(dān)刑事責(zé)任為主附加一定的民事賠償，但以懲戒犯罪人和獲取金錢賠償?shù)姆椒▉泶偈贡缓和男詸?quán)益恢復(fù)到圓滿狀態(tài)的效果并不盡如人意。多數(shù)刑事被告人無力承擔(dān)高額的民事賠償，單純的金錢賠償也并不一定能保證兒童接受高水準(zhǔn)的生理治療和心理干預(yù)。因此，建立程序性、多方位、多層次的保護(hù)手段顯得尤為重要。

（二）兒童性同意年齡制度不完善

我國(guó)《刑法》中未對(duì)“性同意年齡”有明確規(guī)定，我國(guó)刑法中單一的年齡界點(diǎn)對(duì)兒童性權(quán)益的保障并不完善，［3］《兒童權(quán)利公約》中所述兒童為18歲以下的未成年人，我國(guó)《未成年人保護(hù)法》等法律的界定與《兒童權(quán)利公約》完全一致，但《刑法》僅給予14歲以下的未成年人以特殊的保護(hù)，14至18周歲的未成年人在性同意能力問題上的規(guī)定依然模糊。未成年人人群基數(shù)巨大，年齡跨度廣，地域發(fā)展水平不盡相同，單一的調(diào)整方式并不利于對(duì)未成年人性權(quán)益的保護(hù)，同時(shí)也可能限制其性自主權(quán)的行使。

三、兒童性權(quán)益刑法保障的完善

（一）規(guī)范對(duì)兒童性法益的保護(hù)

1.去歧視化

不歧視原則是《兒童權(quán)利公約》中規(guī)定的基本原則之一，要求每一個(gè)兒童都平等地享有《兒童權(quán)利公約》所規(guī)定的全部權(quán)利。隨著社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，人們的知識(shí)和認(rèn)識(shí)水平也隨之提高?，F(xiàn)如今，“男性的性權(quán)利不值得被保護(hù)”“男性無法被強(qiáng)奸”等等這樣落后且不符合實(shí)際的觀點(diǎn)已無在現(xiàn)代社會(huì)生存的空間。因此，尊重和保護(hù)男童的性權(quán)益是刑法完善對(duì)兒童性權(quán)益保護(hù)的基礎(chǔ)，立法者和司法者應(yīng)結(jié)合實(shí)際情況合理地對(duì)男童和女童的性權(quán)利予以同等的刑法保障。

2.同意年齡制度化

同意年齡制度體現(xiàn)出兩方面的作用：一方面刑法對(duì)兒童性權(quán)益進(jìn)行強(qiáng)制性保障的年齡界點(diǎn)，另一方面即不過分干預(yù)兒童的性自主權(quán)。二者其實(shí)是一個(gè)制度正反兩方面作用的體現(xiàn)，因而尤其需要把握好尺度，進(jìn)行充分的調(diào)查研究，也可以借鑒域外立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，再結(jié)合我國(guó)國(guó)情，制定和完善我國(guó)的同意年齡制度。完善之法可從將同意年齡層次化，豐富其內(nèi)涵著手。具體來講，將18周歲以下未成年人的性同意能力分為三個(gè)階段：第一是完全無能力階段，對(duì)應(yīng)完全強(qiáng)制的保護(hù)模式。兒童被視為不能辨認(rèn)和認(rèn)識(shí)性行為，無法控制性行為，沒有性行為能力。因而，在此種情況下與兒童進(jìn)行任何形式的性行為都將違反刑法；第二是部分能力階段，對(duì)應(yīng)部分保護(hù)模式。兒童年齡較大，有部分辨認(rèn)和控制性行為的能力。因而，法律只調(diào)整與兒童年齡相差過大的人與兒童之間的“自愿”性行為，尤其是對(duì)兒童負(fù)有特殊職責(zé)、特殊義務(wù)以及特殊關(guān)系人與兒童間的性行為。同齡人之間偶爾的越軌行為刑法不予調(diào)整，類似于國(guó)外的“羅密歐與朱麗葉條款”；第三是有能力階段，適用成年人的保護(hù)模式。此處未成年人已接近成年，基本掌握了辨認(rèn)和控制性行為的能力。因此，在性權(quán)益保護(hù)方面適用成年人的有關(guān)罪名和條款，但法律應(yīng)予從重嚴(yán)懲針對(duì)未成年人的性犯罪，以給予全體未成年人以特殊的保護(hù)。

（二）建立健全體系化保護(hù)模式

1.保護(hù)范圍擴(kuò)大化

要擴(kuò)大兒童性權(quán)益的保護(hù)范圍，首先，應(yīng)將法律的關(guān)注點(diǎn)從社會(huì)法益更多地轉(zhuǎn)移到個(gè)體法益上來，在個(gè)別罪名中更多地關(guān)注受害兒童。未來修法應(yīng)當(dāng)重視兒童人身法益的特殊保護(hù)，舍社會(huì)法益之末而求人身法益之本；［4］其次，應(yīng)更加關(guān)注受害兒童的心理創(chuàng)傷。在性侵害案件中，兒童受到的傷害往往比成年人大，同時(shí)也更難以恢復(fù)，而傷害中往往也是心理傷害大于生理傷害。不論是立法者抑或是司法者都應(yīng)關(guān)注被害兒童的內(nèi)心世界，選擇更有利于避免兒童二次傷害以及恢復(fù)創(chuàng)傷的方式開展工作；最后，將傳統(tǒng)刑法所保護(hù)的性法益進(jìn)一步擴(kuò)大。從單純的生命健康權(quán)以及性自主權(quán)，逐步擴(kuò)展到關(guān)乎兒童性權(quán)益的各領(lǐng)域，可以兒童四項(xiàng)基本權(quán)利為參照，進(jìn)一步細(xì)化和完善對(duì)兒童性權(quán)益的保護(hù)。

2.保護(hù)方式層次化

使對(duì)兒童性權(quán)益的保護(hù)方式逐步層次化可從三個(gè)方面出發(fā)：首先，將四項(xiàng)基本權(quán)利對(duì)應(yīng)的各種兒童性權(quán)益逐步納入刑法的保護(hù)范圍之中?；緳?quán)利間的關(guān)系是層層遞進(jìn)的，對(duì)兒童權(quán)益的保護(hù)水平也層層提高，刑法可參照此種特性將各階段、各類型的兒童性權(quán)益納入保護(hù)，不宜由刑法調(diào)整的部分可納入其他實(shí)體法調(diào)整，形成全面而完整的保護(hù)體系；其次，對(duì)兒童性權(quán)益的保護(hù)可擴(kuò)大到整個(gè)刑事流程。從偵查、起訴、審判、定罪量刑以至犯罪人服刑結(jié)束均應(yīng)考慮被害兒童的各項(xiàng)權(quán)利，保障其訴訟權(quán)利，避免受到二次傷害；最后，完善相關(guān)的配套措施。進(jìn)入刑事流程的案件均為侵害事實(shí)已然發(fā)生，兒童已受到侵害，這一點(diǎn)無法改變。在訴訟流程之外，由國(guó)家機(jī)關(guān)或政府承擔(dān)起對(duì)被侵害兒童的及時(shí)治療和幫助的責(zé)任，聯(lián)合相關(guān)專業(yè)的醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)，由專業(yè)人士對(duì)被害兒童進(jìn)行幫助，有利于兒童恢復(fù)健康。