關(guān)于二倍工資適用的法律思考

陽明武

（長沙理工大學(xué)，湖南 長沙 410114）

一、關(guān)于二倍工資的性質(zhì)

二倍工資又被稱為兩倍工資或雙倍工資。為提高勞動合同的簽約率，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》規(guī)定用人單位沒有依法與勞動者通過書面形式訂立勞動合同時(shí)需支付勞動者二倍工資。二倍工資規(guī)定是一種制度創(chuàng)新，而對于二倍工資的性質(zhì)學(xué)界有著不同的理解與認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為，雙倍工資在法條中表述為工資，其字面意義是確定的，唯一的，不存在含糊不清的情形，就應(yīng)當(dāng)按工資來理解，即雙倍工資也屬于工資。[1]但是，這種觀點(diǎn)只是屬于少數(shù)人的意見，大多數(shù)意見則認(rèn)為二倍工資是一種懲罰性法律責(zé)任。理由為，二倍工資制度的立法初衷是為了提高勞動合同的簽約率，是對用人單位不依法與勞動者簽訂書面勞動合同的一種懲罰。如果將二倍工資理解為工資，無疑與《勞動法》規(guī)定的“工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則”相違背，也與《勞動合同法》的立法初衷不相符。

關(guān)于二倍工資的性質(zhì)，不能根據(jù)《勞動合同法》中對其使用了工資這一表述而機(jī)械使用文義解釋的方法得出其屬于工資的結(jié)論，因?yàn)榉傻慕忉尫椒ǔ牧x解釋外，還有諸如以體系、目的等為依據(jù)的解釋方法，要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，準(zhǔn)確理解二倍工資的內(nèi)在含義。二倍工資制度被規(guī)定于《勞動合同法》的第八十二條，屬于該法中的法律責(zé)任章中，可以得出二倍工資屬于用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，而不是作為勞動者勞動給付的一種對價(jià)，作為勞動給付對價(jià)的勞動報(bào)酬應(yīng)為一倍工資而非二倍工資，故二倍工資的性質(zhì)屬于一種懲罰性法律責(zé)任。目前人民法院與勞動仲裁機(jī)構(gòu)普遍持此種觀點(diǎn)，比如2016年8月19日湖南省人力資源和社會保障廳發(fā)布的《勞動人事爭議仲裁辦案若干標(biāo)準(zhǔn)（試行）》明確規(guī)定：“法律規(guī)定用人單位支付勞動者未簽勞動合同的二倍工資，是對用人單位不及時(shí)與勞動者簽訂勞動合同的懲罰措施，并非勞動報(bào)酬?！?/p>

二、如何理解勞動合同之“書面形式”？

我國《勞動法》和《勞動合同法》均規(guī)定訂立勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，但沒有具體規(guī)定要采用何種書面形式，因此在理論與實(shí)務(wù)中對勞動合同的書面形式有不同的解讀。有人以“勞動合同經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效，勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份”的法律規(guī)定為由，認(rèn)為《勞動合同法》所指的書面勞動合同，僅限于合同書形式，不包括《合同法》所指的數(shù)據(jù)電文等其他書面形式。[2]對此種理解，筆者難以茍同。

《勞動法》《勞動合同法》并沒有禁止用人單位與勞動者通過信件、電報(bào)、電傳、傳真和數(shù)據(jù)電文等書面方式來簽訂勞動合同，實(shí)務(wù)中通過入職表、信件、電報(bào)、電傳、傳真和數(shù)據(jù)電文等形式訂立的勞動合同，往往也會被勞動仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院采信。勞動行政部門也認(rèn)可電子形式的勞動合同。2020年3月4日《人力資源和社會保障部辦公廳關(guān)于訂立電子勞動合同有關(guān)問題的函》中明確表示：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以采用電子形式訂立書面勞動合同?！?/p>

筆者認(rèn)為，將勞動合同之“書面形式”限定于合同書形式，苛之過嚴(yán)，既不能滿足互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代通過入職表、來往信件和數(shù)據(jù)電文等書面形式訂立勞動合同的客觀需求，也不利于勞動者的及時(shí)充分就業(yè)及用人單位人力資源管理成本的下降，如果入職表、來往信件、電報(bào)、電傳、傳真和數(shù)據(jù)電文等具備了勞動合同的必備條款，體現(xiàn)了當(dāng)事人的真實(shí)意思且不違法，應(yīng)確認(rèn)當(dāng)事人之間訂立了書面勞動合同，用人單位無須承擔(dān)支付二倍工資的法律責(zé)任。

三、不同原因下未簽訂書面勞動合同的二倍工資的適用

《勞動合同法》只是籠統(tǒng)地規(guī)定了用人單位未依法簽訂書面勞動合同時(shí)須支付勞動者二倍工資，而沒有區(qū)別原由。二倍工資具有懲罰性質(zhì)，而懲罰性法律責(zé)任通常只有在滿足了行為對象具有違法性、行為實(shí)施人具有過錯兩項(xiàng)構(gòu)成要件時(shí)才得以適用，故不能一概認(rèn)定只要勞動合同未在法律規(guī)定期限內(nèi)及法律要求的情形下訂立就對用人單位適用二倍工資罰則，而應(yīng)對未依法簽訂書面勞動合同之原因進(jìn)行具體分析，從而確定是否適用該制度。

實(shí)踐中沒有依法訂立書面勞動合同有來自用人單位、勞動者、不可抗力三方面的原因：其一是用人單位方面的原因。用人單位為了避免訂立書面勞動合同所可能帶來的提高自身運(yùn)營成本或者是法律風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)果而故意不和勞動者簽訂或者拖延訂立，這是最主要的原因。當(dāng)然，有時(shí)也可能是用人單位的過失致使未簽訂書面勞動合同。由于用人單位故意或過失不依法與勞動者簽訂書面勞動合同，使得勞動關(guān)系處于一種不穩(wěn)定狀態(tài)，勞動者難以安心，總擔(dān)心隨時(shí)被用人單位終止勞動關(guān)系，此種情形符合《勞動合同法》關(guān)于二倍工資的適用要件要求。其二是勞動者方面的原因。如果勞動者拒絕與用人單位簽訂書面勞動合同，是否適用二倍工資制度呢？筆者以為，不能一概而論，應(yīng)區(qū)別普通勞動者和對勞動合同簽訂工作負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)、管理和經(jīng)辦職責(zé)的工作人員兩種情形。如果是普通勞動者拒簽書面勞動合同，不能免除用人單位支付二倍工資的責(zé)任。普通勞動者拒簽書面勞動合同，用人單位可在用工之日起一個(gè)月之內(nèi)的任何時(shí)間書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，可見簽約的主導(dǎo)權(quán)由用人單位掌握。如果超過了一個(gè)月不簽書面勞動合同，即使是由于勞動者的原因，也不能免除用人單位支付二倍工資的責(zé)任。但對于勞動合同簽訂負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)、管理和經(jīng)辦職責(zé)的工作人員而言，除有充分的證據(jù)證明自己已經(jīng)盡到了相關(guān)職責(zé)之外，其主張與用人單位未簽訂書面勞動合同的二倍工資，應(yīng)不予支持，因這些工作人員對勞動法律、法規(guī)的熟知程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通勞動者，且其職責(zé)之一就是代表用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，避免用人單位因違法行為被追究法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。如果不依法簽訂書面勞動合同，本身就是失職行為，也違反誠實(shí)信用原則，當(dāng)然談不上二倍工資的支付，而且在此情況下不支付二倍工資還可有效防范未簽書面勞動合同時(shí)來自勞動者方面的道德風(fēng)險(xiǎn)。其三是由于不可抗力。由于不可抗力導(dǎo)致用人單位未及時(shí)簽訂書面勞動合同的，此種情況不是因當(dāng)事人的主觀過錯導(dǎo)致雙方未簽訂書面勞動合同，二倍工資制度無需適用，也不應(yīng)該得到適用。因?yàn)槎豆べY制度在此種情形下即使適用了，其懲罰與督促功能也不能實(shí)現(xiàn)。建議今后修改《勞動合同法》時(shí)增加用人單位因不可抗力未簽訂書面勞動合同免予向勞動者支付二倍工資的條款。

四、二倍工資的計(jì)算基數(shù)

目前我國法律并沒有明確對用人單位需額外給付的那一倍工資如何計(jì)算，不同地方的規(guī)定并不一致。關(guān)于二倍工資的計(jì)算基數(shù)是廣義上的工資還是基本工資的問題上，實(shí)務(wù)中已基本達(dá)成共識，即支付的應(yīng)為廣義上的工資，具體包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼、加班加點(diǎn)工資、特殊情況下支付的工資。但對于按營業(yè)額提成或利潤額提成辦法支付給個(gè)人的報(bào)酬未按月支付的，一般不計(jì)入二倍工資中。[3]

但關(guān)于二倍工資是以勞動者某一時(shí)間段內(nèi)獲得的應(yīng)發(fā)工資數(shù)額還是實(shí)發(fā)工資數(shù)額為計(jì)算基數(shù)則充滿爭議。筆者主張將勞動者的應(yīng)得工資數(shù)額作為確定用人單位支付二倍工資的計(jì)算基數(shù)，理由是：《勞動合同法實(shí)施條例》規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY是按照勞動者應(yīng)得工資計(jì)算，雖然二倍工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償在性質(zhì)上不同，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓δ茉谟谘a(bǔ)償勞動者，而二倍工資的功能在于懲罰違法的用人單位，在法律責(zé)任上二倍工資對用人單位而言應(yīng)比經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償更嚴(yán)厲，法律規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按照應(yīng)得工資而非實(shí)得工資數(shù)額計(jì)算，故二倍工資的計(jì)算基數(shù)更有理由按應(yīng)發(fā)工資數(shù)額作為計(jì)算基數(shù)。實(shí)得工資一般會低于或者大大低于應(yīng)發(fā)工資，倘若計(jì)算基數(shù)太低，很難對用人單位形成威懾力，從而很難達(dá)到督促用人單位依法與勞動者簽訂書面勞動合同的目的。

五、結(jié)語

二倍工資制度曾被認(rèn)為是《勞動合同法》中的一大亮點(diǎn)，但因相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定得過于簡單，可操作性不強(qiáng)，造成法律適用上的障礙。雖然一些地方勞動行政主管部門或人民法院出臺了相關(guān)會議紀(jì)要或指導(dǎo)性文件，對二倍工資制度的正確適用發(fā)揮了一些積極作用，但因各地標(biāo)準(zhǔn)差異性太大，也很難做到周全與精準(zhǔn)，同案不同判的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，所以需要在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，對二倍工資制度加以完善。