非法經(jīng)營刑事案件審判實踐及難點問題分析

劉志強 劉麗彬

（1．陜西省高級人民法院，陜西 西安 710061；2．陜西開放大學基礎學院，陜西 西安 710065）

非法經(jīng)營罪是刑法中最為復雜的罪名之一，涉及的經(jīng)濟領域方方面面，相關法律法規(guī)、司法解釋、政策文件多。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，社會治理體系的深化，相關問題又存在動態(tài)變化的特點，使得非法經(jīng)營罪的定性問題十分復雜，非法經(jīng)營罪的定性爭議問題一直都是司法實踐關注的重點。當前，疫情防控與世界貿(mào)易戰(zhàn)使得我國經(jīng)濟形勢異常復雜，在此背景下對本罪實務的研究，有助于司法實務人員深刻地理解法治精神，正確適用刑法及司法解釋，準確對案件進行定性，為社會經(jīng)濟活動提供積極的示范效果和指引作用。本文以疑難、復雜問題為導向，結合具體案例，有針對性地對非法經(jīng)營罪認定問題提出一些參考性建議。下面結合具體案例，予以分析說明。

案例1（關于嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的理解問題）：2010年，被告人屈某、張某某在未取得食品生產(chǎn)許可證的情況下，租賃西安市雁塔區(qū)高家堡村一民房，購買大量生豬肉、生牛肉，將生牛肉加工煮熟，將生豬肉加工成熟牛肉的外觀特征對外銷售，非法經(jīng)營數(shù)額為67萬余元。

根據(jù)我國《食品安全法》的規(guī)定，從事食品生產(chǎn)應當依法取得食品生產(chǎn)許可。但對于小作坊和食品攤販并未要求實行許可制度，而是要求從安全方面加強監(jiān)督管理，《西安市食品生產(chǎn)加工小作坊登記備案管理辦法（試行）》規(guī)定了食品生產(chǎn)加工小作坊實行生產(chǎn)登記備案制度。據(jù)此，案例1中的行為人未違反國家規(guī)定，不構成非法經(jīng)營罪。需要指出的是，拋開案例1中假冒偽劣的行為，單純的生產(chǎn)食品，即使違反了食品生產(chǎn)許可的規(guī)定，仍不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰。理由主要為：一是食品不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣或者其他限制買賣的物品，行政許可解決的是行業(yè)準入資格的問題，而非對市場流通秩序的管理，司法實踐中要避免混淆行政許可與限制買賣的概念；二是食品生產(chǎn)行為不屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，每個人都是食品的消費者，每個人都可能是食品的生產(chǎn)者，食品生產(chǎn)的行為具有便民利民的積極價值，不應被附加刑事犯罪的風險。因此，未取得食品生產(chǎn)許可證的情況下，生產(chǎn)加工醬牛肉和將生豬肉煮熟加工成假醬牛肉并對外銷售行為亦不屬于我國《刑法》第二百二十五條第（四）項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

對于嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的理解，還可參考王某軍非法經(jīng)營案的再審判決①參見內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院（2017）內(nèi)08刑再字1號刑事判決書。，王某軍因違法收購玉米以非法經(jīng)營罪被判處有期徒刑，該案經(jīng)最高人民法院指令再審，再審法院認定被告人王某軍違反國家法律和行政法規(guī)規(guī)定，未經(jīng)糧食主管部門許可及工商行政管理機關核準登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，非法收購玉米，非法經(jīng)營數(shù)額218288．6元。再審法院認為王某軍違反了當時的國家糧食流通管理有關規(guī)定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當?shù)纳鐣：π?、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構成非法經(jīng)營罪。該案宣判后，社會反響強烈。有學者指出，王某軍收購玉米一方面自己可以有少量利潤貼補家用，另一方面可以方便周邊糧農(nóng)賣糧，于情于理都是互惠可行的。王某軍案的改判無罪，具有保障廣大農(nóng)民放心從事糧食收購，促進農(nóng)產(chǎn)品流通的重大意義①張遠煌，龔紅衛(wèi)．回歸與重述：論我國刑法在市場經(jīng)濟中的使命——從無證收購玉米個案展開［J］．刑法論叢，2019，57（1）：475-496．。

案例2（關于刑事違法性的理解問題）：寶雞市的被告人姚某某未取得煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證，違反煙草專賣有關法規(guī)，于2011年4月至12月，多次從煙草零售個體戶處收購“紅好貓”等卷煙，批發(fā)給寶雞的煙酒批發(fā)部，累計銷售卷煙3500余條，銷售金額33萬余元。

案例2中，姚某某從非指定煙草專賣部門進貨，又實施批發(fā)業(yè)務，違反了我國《煙草專賣法》及相關條例、辦法的規(guī)定，但其持有煙草專賣零售許可證，具有從事煙草銷售行業(yè)的準入資格，其行政違法行為不具有刑事違法性，故不構成非法經(jīng)營罪。最高人民法院《關于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復》批復②參見最高人民法院《關于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復》（2011）刑他字第21號，被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應由相關主管部門進行處理。中，指出該種行為屬于超范圍和地域經(jīng)營的行為，不宜按照非法經(jīng)營罪處理。該批復雖然僅針對個案，但其內(nèi)在的法理具有普遍指導意義。實踐中有觀點認為不能參照是錯誤的，如成某某非法經(jīng)營案的裁判文書③參見玉溪市中級人民法院（2014）玉中刑終字第56號刑事判決書。中提出該批復與立法精神、司法解釋相抵觸、沖突的觀點，該觀點是對非法經(jīng)營罪實質要件的曲解，是機械司法的典型表現(xiàn)。

堅持對刑事違法性的深入理解，有利于透過現(xiàn)象看本質，對紛繁復雜的經(jīng)濟社會活動進行準確把握。據(jù)此，對于借用、冒用他人許可證從事生產(chǎn)經(jīng)營的行為，應以非法經(jīng)營行為定性處理，借用或冒用的兩方各自獨立，具有充分的自主性，借用或冒用的行為人實際上自身沒有準入資格，不具備市場準入要求的資質條件，其非法經(jīng)營行為屬于非法經(jīng)營罪的打擊范圍。如曹某某非法經(jīng)營案④參見陜西省高級人民法院（2018）陜刑終298號刑事裁定書。中，曹某某為了攬取工程監(jiān)理項目，在沒有注冊成立監(jiān)理公司，不具備監(jiān)理資質的情況下，違反國家對于監(jiān)理工程相關規(guī)定，先后冒用他人名義與被監(jiān)理單位簽訂監(jiān)理合同，實施工程監(jiān)理活動，擾亂了工程監(jiān)理行業(yè)的市場秩序，其行為屬于非法經(jīng)營罪的實行行為。

而對于騙取行政審批的，與不符合準入條件有本質上的不同，可不以非法經(jīng)營罪處理。如王某某運輸建筑垃圾案⑤參見西安市雁塔區(qū)人民法院（2015）雁刑初字第00935號刑事判決。，某股東王某某，在公司不知情的情況下，承攬了西安市雁塔區(qū)時豐中央公園工地土方運輸工程，使用某公司處置建筑垃圾的資質并套印了印有該公司印章的審批表，從西安市雁塔區(qū)市容綜合管理所獲得建筑垃圾出土審批手續(xù)，取得了經(jīng)營資格后開展經(jīng)營活動，該騙取行為屬于申請過程中的瑕疵，不能實質上否認其經(jīng)營資質，其本身是具有從事建筑垃圾運輸經(jīng)營能力的，故該案未以非法經(jīng)營罪處理。

案例3（關于溯及力的問題）：2011年10月，某公司在沒有獲得成品油生產(chǎn)經(jīng)營資質的情況下，使用原油及其它原料提煉生產(chǎn)成品柴油、石腦油、蠟油等產(chǎn)品予以銷售。2012年2月至2013年3月，該公司生產(chǎn)銷售柴油等成品油1萬余噸，銷售金額1億余元。

該案例中，未經(jīng)許可從事柴油等成品油批發(fā)的行為，違反了我國《行政許可法》《對確需保留的行政審批事項設定行政許可的決定》《成品油市場管理辦法》的規(guī)定，且依據(jù)相關規(guī)定，柴油等成品油在當時屬限制買賣的物品，對此，最高人民法院刑二庭《關于對未經(jīng)許可經(jīng)營成品油批發(fā)業(yè)務是否構成非法經(jīng)營罪的意見》持肯定態(tài)度。據(jù)此，案例3以非法經(jīng)營罪定性處理。而在2020年，國務院《關于取消和下放一批行政許可事項的決定》取消了石油成品油批發(fā)經(jīng)營資格審批，規(guī)定成品油屬限制買賣物品的《辦法》此前已經(jīng)廢止，對于此種情況應參照于某龍非法經(jīng)營案①參見《刑事審判參考》總第92集，第862號于潤龍非法經(jīng)營案——未經(jīng)許可從事非法經(jīng)營行為，但審理期間相關行政審判項目被取消的，如何定性。，以從舊兼從輕原則處理，故對之前違法從事柴油成品油批發(fā)行為不宜再參照前述意見。但此類行為并非一定不構成非法經(jīng)營罪，依照我國《危險化學品安全管理規(guī)定》及相關配套規(guī)定，柴油在一定的閉杯閃點條件下屬于危險化學品，而銷售危險化學品需取得經(jīng)營許可證，故未取得許可批發(fā)柴油的行為仍可能違反國家規(guī)定。值得注意的是，我國《危險化學品安全管理規(guī)定》中僅規(guī)定了劇毒化學品（屬于劇毒化學品的農(nóng)藥除外）和易制爆危險化學品的限制買賣，對于能夠認定為危險化學品的柴油是否能援引刑法第二百二十五條第（一）項的規(guī)定處理值得進一步研究。

實踐中爭議較大的非法經(jīng)營“笑氣”也存在這一問題。有觀點認為行為人未取得經(jīng)營資質向他人出售“笑氣”的行為，在《刑法修正案（十一）》增設第一百三十四條之一②刑法第一百三十四條之一，在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關安全管理的規(guī)定，有下列情形之一，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（三）涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的。之后，不宜認定為非法經(jīng)營罪，同時該行為更大的危害在于“笑氣”嚴重影響人的身體健康并具有一定的成癮性，長期吸食會造成認知功能、腦功能損害，對人體造成不可逆的損傷，甚至有吸毒人員將“笑氣”當作毒品的替代品，故對經(jīng)營“笑氣”不能以非法經(jīng)營入罪；但也有觀點認為客觀上有非法向吸毒人員販賣“笑氣”的行為，主觀上明知銷售“笑氣”需要辦理相關的危險化學品經(jīng)營許可證而沒有辦理，為了牟利，而向他人銷售，具有非法經(jīng)營的故意，符合非法經(jīng)營罪構成要件，應以非法經(jīng)營罪定罪處罰。筆者認為，“笑氣”（氧化亞氮）屬于危險化學品，但并非限制買賣的物品，考慮到吸食“笑氣”的危害性，在其暫未納入毒品犯罪打擊范圍的情況下，可考慮認定非法經(jīng)營“笑氣”行為屬于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，情節(jié)嚴重的，可依據(jù)我國《刑法》第二百二十五條第（四）項，按照有關程序辦理。

案例4（關于情節(jié)嚴重的問題）：2013年9月，孟某、申某擅自設立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務經(jīng)營場所，在西安市未央?yún)^(qū)南康新村西區(qū)五道巷共同出資經(jīng)營“212網(wǎng)吧”，購置電腦47臺，采取按小時計費、會員制進行非法經(jīng)營，累計營業(yè)額23余萬元。

案例4中，未經(jīng)許可設立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務經(jīng)營場所，違反了《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》的相關規(guī)定，應認定為違反國家規(guī)定，其行為亦屬于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。但該案中的經(jīng)營數(shù)額23余萬元，在無違法接納未成年人或經(jīng)取締仍從事經(jīng)營活動等情況下，不足以認定為擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為，故不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

需要注意的是，情節(jié)嚴重是從定量的角度衡量行為人的行為是否構成犯罪，而其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為是從行為性質的角度判斷是否構成犯罪。對于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，為避免定性分歧，統(tǒng)一司法實踐，除法律、司法解釋規(guī)定的行為之外，有關部門曾嘗試對非法經(jīng)營行為進行類型化，并征求了相關意見，但因市場經(jīng)濟社會的動態(tài)性、復雜性，該征求意見稿未見頒布實施，留給司法實踐，對具體問題具體解決。目前，對于非法經(jīng)營墓地、保安業(yè)務、學歷教育、小產(chǎn)權房等相對較為典型的非法經(jīng)營行為以及非法經(jīng)營國家禁止經(jīng)營的業(yè)務活動，已經(jīng)有相對成熟的意見，但相關行為是否構成犯罪，不能一概而論，而是在個案中就行為持續(xù)時間、影響范圍、危害后果等綜合判斷，相關案件的處理意見應嚴格依照相關審理程序辦理。

以上結合司法實踐工作，對多個案例從不同角度進行了分析，對非法經(jīng)營罪的認定問題形成了一些粗淺的認識，尚不能應對司法實踐面對的困擾。對于非法經(jīng)營罪的研究，還需要進一步深化，不斷提高認識，努力做到對于被告人公正司法、罰當其罪，保護社會營商環(huán)境。助力經(jīng)濟發(fā)展。