建設(shè)工程分包合同“背靠背”條款的規(guī)范適用

張 慶 趙 倩

（重慶百君律師事務(wù)所，重慶 401121）

一、“背靠背”條款的法律特征

“背靠背”條款（PayWhenPaid），指建設(shè)工程總承包人在分包合同中所設(shè)定的，以其獲得建設(shè)單位（業(yè)主）支付作為其向分包方支付的前置條件，并且在總承包人未收到第三方相應(yīng)款項前，分包方無權(quán)要求付款的特別支付條款。

有觀點認為《FIDIC土木工程施工分包合同條件》（以下簡稱“FIDIC分包合同條件”）第十六條第三款體現(xiàn)了建設(shè)工程分包合同中的“背靠背”條款在建設(shè)工程實務(wù)中的運用。根據(jù)該條款，可將“背靠背”條款法律特征總結(jié)為以下四個方面：一是“背靠背”條款是分包合同額外約定的特別支付條款，從屬于建設(shè)工程分包合同；二是該條款一般直接于分包合同中載明；三是該條款所約束的仍然是分包合同中的雙方，其“背靠背”的特殊性僅在于與第三方建設(shè)單位（業(yè)主）的履約情況有涉；四是該條款屬于附生效條件的合同條款，這里的付款條件實際上是分包合同雙方訂立合同的一個組成部分。［1］

我國現(xiàn)行法律未對“背靠背”條款予以禁止，但亦無對此條款的指導(dǎo)性示范文本規(guī)定。這使得實踐中的大部分的“背靠背”條款較之于FIDIC分包合同條件規(guī)定而言，更為簡略。但無論是FIDIC分包合同條件中相對規(guī)范的“背靠背”條款，還是實踐中趨于簡化的“背靠背”條款，均需要明確一點：合同反映的法律關(guān)系是建立在通常的“業(yè)主—總包—分包”的基礎(chǔ)之上，即業(yè)主和總承包人之間是總包合同關(guān)系，業(yè)主是總承包人的付款義務(wù)人，總承包人與分包人之間是分包合同關(guān)系，總承包人是分包人的首要付款義務(wù)人。因此，含有“背靠背”條款的分包合同與一般的分包合同在基礎(chǔ)法律關(guān)系方面，并無實質(zhì)性區(qū)別。

二、司法實踐中“背靠背”條款的效力認定

依據(jù)我國《民法典》第一百五十八條和第一百六十條的規(guī)定，民事法律行為可以附條件或期限，附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效；附生效期限的民事法律行為，自期限屆至?xí)r生效?！氨晨勘场备犊顥l款本質(zhì)上是一個附條件的合同條款，屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，并未被法律所禁止。在司法實踐中，法院對“背靠背”條款的認定一般是以合同法相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，民法當(dāng)中“誠實信用”“公平”等原則為依托，對個案“背靠背”條款的效力進行認定。法院在審理涉及建設(shè)工程合同當(dāng)中“背靠背”條款的效力問題時，有以下幾種處理方式：

（一）肯定說：明確認可“背靠背”條款的效力

在持肯定說或否定說的裁判中，法院沒有回避對“背靠背”條款效力的回答，這種模式下法院主動地對“背靠背”付款條款的有效性進行釋明，其審判邏輯是：進行法律識別，指出該種合同條款是“背靠背”條款，就“背靠背”條款的效力進行判斷，然后直接在判決當(dāng)中指明“背靠背”條款是有效或無效。持肯定說者，如（2015）魯民一終字第119號案。該案中審理法院認為，A公司與B公司之間的項目總包合同同樣是交鑰匙合同，與C公司和B公司的合同是“背靠背”合同，權(quán)利義務(wù)完全承繼。A公司向B公司支付工程款與B公司向C公司支付工程款，無論從時間上還是從付款數(shù)額上均具有一一對應(yīng)的關(guān)系，因此該付款條款是有效的。這一裁判所考慮的因素主要是包括以下方面：一是“背靠背”支付條款不違反合同相對性原則，“背靠背”條款性質(zhì)上是附條件的付款約定而非免責(zé)條款?！氨晨勘场敝Ц稐l款并沒有賦予建設(shè)單位（業(yè)主）任何分包合同項下的權(quán)利和義務(wù)，實難僅因為以合同外第三人付款進度作為分包合同付款條件就認定分包合同突破了合同相對性；二是“背靠背”條款僅僅是將建設(shè)單位（業(yè)主）付款作為承包商向分包方付款的條件，該條款本身即未排除分包方主張工程款的權(quán)利也未影響承包商向建設(shè)單位主張相應(yīng)款項。同時，分包人作為建筑工人勞動力的接收方，其本身支付勞動報酬的義務(wù)也不因“背靠背”條款而免除或受影響；三是“背靠背”條款不違反法律法規(guī)的效力性強制規(guī)定。

（二）否定說：直接否定“背靠背”條款的效力

對于“背靠背”條款的效力認定，總體而言，英美國家采取限制或者否定的態(tài)度。如，為解決“背靠背”條款適用產(chǎn)生的爭端，英國通過了一系列規(guī)定，包括1996年通過的《住房許可、建設(shè)和重建法令》和2009年通過的《地方民主、經(jīng)濟發(fā)展和建設(shè)法令》等。參考英美等國家的司法實踐，［2］在法律或行政法規(guī)層面對一般分包模式下的“背靠背”條款有部分法院直接否定“背靠背”條款的效力。當(dāng)前建設(shè)工程實務(wù)中，“背靠背”條款并不突破合同的相對性已成為各地法院的共識?！氨晨勘场睏l款屬于合同雙方可意思自治的領(lǐng)域，但如果存在以下問題仍可能被認定為無效：一是屬于格式條款，將支付風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁與分包人，分包商未參與約定且其在締約分包合同時無法預(yù)見其風(fēng)險性，有違公平、誠實信用原則。案例如（2014）一中民終字第01260號案。該案中法院明確指出了在一般分包合同的情況下，第三人何時付款、付款比例的大小、第三人拒絕付款或者違反約定延遲付款等均會影響到施工方某科技公司的利益，該約定明顯有違公平原則，因而認定了該“背靠背”條款無效；二是分包合同本身無效，導(dǎo)致“背靠背”條款無效。案例如（2015）濟民再終字第73號案。該案審理法院認為，再審申請人張某寶在實際施工人王某棟負責(zé)施工的工程中，只承擔(dān)工程建設(shè)中所需的制作維護模板的工作，只出清工不負擔(dān)材料、設(shè)備等其他事項，張某寶與王某棟之間形成的是勞務(wù)關(guān)系而非是建設(shè)工程的分包關(guān)系，因分包合同無效，因此“背靠背”條款無效。

（三）折中說：對總承包人苛以較高證明責(zé)任

2018年《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同示范文本》專用條款中規(guī)定“分包合同價款與總包合同相應(yīng)部分價款無任何連帶關(guān)系”，這雖然在一定程度上體現(xiàn)了我國建設(shè)行政主管部門對“背靠背”條款的否定態(tài)度，但由于該示范文本并不具有強制性，因此并不構(gòu)成有關(guān)“背靠背”條款的法律禁止性規(guī)定，因而并不能據(jù)此認定“背靠背”條款無效。2012年《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十二條規(guī)定，“分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持?？偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責(zé)任。”這一規(guī)定在不否定“背靠背”條款效力的情況下，對該條款的實務(wù)處理方式即對證明責(zé)任的限制進行了明確規(guī)定。在這一規(guī)定精神指引下，對于“背靠背”條款的采取折中說時，法院并不會對“背靠背”條款效力進行正面的肯定或否定性回應(yīng)，但是會要求雙方對該條款效力特別的證明義務(wù)，如達不到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，則總承包人將承擔(dān)敗訴風(fēng)險。

“背靠背”條款從屬于分包合同，我國《民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。”上述規(guī)定明確地指出，參照合同約定的工程價款折價補償承包人，即在合同無效情形下，參照的只是合同約定的工程價款計算標(biāo)準(zhǔn)和計價方法，是為了解決折價補償?shù)膯栴}，而并不涉及工程款的支付時間和支付條件。而“背靠背”條款本質(zhì)上是一個附條件或附期限的付款條款，從屬于分包合同，但不屬于上述關(guān)于工程款計價相關(guān)的結(jié)算條款在分包合同無效的情況，其不存在適用空間。因此，討論“背靠背”條款的前提應(yīng)當(dāng)是在假設(shè)分包合同有效的情況下進行。那么在分包合同有效的前提下，就“背靠背”條款往往對總承包人苛以較高證明責(zé)任：一是就該條款明確性承擔(dān)舉證責(zé)任，即該條款本身不屬于約定不明，具體應(yīng)包含基本付款時間、付款周期、付款節(jié)點一一對應(yīng)性等；二是總承包人應(yīng)當(dāng)證明業(yè)主對分包合同知情且未反對或者該分包合同系指定分包的情況；三是總承包人應(yīng)當(dāng)舉證證明不存在因自身原因造成業(yè)主付款條件未成就的情形，并舉證證明自身已積極向業(yè)主主張權(quán)利并未怠于行使；四是總承包人對于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

三、“背靠背”條款在實務(wù)中的運用

（一）合同階段針對“背靠背”條款的設(shè)計

“背靠背”條款被越來越多地應(yīng)用于建設(shè)工程分包實踐中，成為總承包人理想中的避風(fēng)港。站在總承包人的角度而言，在合同階段，就“背靠背”條款的設(shè)計應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

一是，分包合同中將建設(shè)單位（業(yè)主）列為合同第三人。不管專業(yè)分包還是勞務(wù)分包，在設(shè)計合同的內(nèi)容時，可將建設(shè)工程的業(yè)主作為該分包合同的第三方，在分包合同中載明，這有利于糾紛后舉證。另外在業(yè)主作為第三方參與的情況下，可以被認定為指定分包合同，避免了一般分包由于三方是基本獨立的，而出現(xiàn)的加重勞務(wù)分包方義務(wù)、違反合同法誠實信用和公平原則的法律風(fēng)險。二是，避免“背靠背”條款被認定為格式條款。含“背靠背”條款的分包合同，應(yīng)兼顧雙方利益訴求，在分包合同中設(shè)計“背靠背”付款條款時更應(yīng)盡量體現(xiàn)公平合理，注意將該條款加粗加黑突出顯示，盡到提醒說明義務(wù)。三是，約定“背靠背”條款內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確。建設(shè)工程分包合同雙方在設(shè)計條款具體內(nèi)容時，應(yīng)將業(yè)主付款相關(guān)內(nèi)容盡量予以明確，以防止糾紛發(fā)生之后法院根據(jù)雙方“約定不明”為由把該“背靠背”合同條款認定為無效。從操作角度，應(yīng)重點設(shè)計如具體款項、支付時間（或條件、或節(jié)點）等內(nèi)容，宜將工程總承包合同或合同中的付款條款頁作為分包合同的附件，或者將付款條款在合同中直接引用。四是，設(shè)計付款安排時應(yīng)注意付款節(jié)點的對應(yīng)性，宜將總承包人對分包人的付款與業(yè)主對總承包人的付款一一對應(yīng)，以便于糾紛發(fā)生之后的舉證。

（二）訴訟階段運用“背靠背”條款的抗辯

實務(wù)中法院對“背靠背”條款認定中對總承包人舉證責(zé)任的限制，實際上成為總承包人以“背靠背”抗辯的障礙，總承包人由于舉證責(zé)任履行不到位，使得即使在條款有效的前提下，總承包人拒絕付款的抗辯仍舊未得到支持。那么建設(shè)工程結(jié)算時，總承包方如果根據(jù)“背靠背”條款提出抗辯時，應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注如下方面的舉證責(zé)任：一是，證明業(yè)主對指定分包合同知情且未反對?？偝邪藢χ付ǚ职贤M行了證明，其目的在于證明建設(shè)單位（業(yè)主）就該工程已付款。二是，業(yè)主尚未就分包工程付款，特別是需要注意賬目款項一一對應(yīng)的問題。三是，不存在因自身原因造成業(yè)主付款條件未成就。四是，證明已積極向業(yè)主主張權(quán)利。即便法院或仲裁機構(gòu)認可了“背靠背”條款的合法性，但從公平和誠實信用原則出發(fā)，會綜合考慮拖欠時間的長短以及總承包人在此期間是否積極作為，并以此作為是否支持“背靠背”條款的事實依據(jù)。

綜上所述，在建設(shè)工程領(lǐng)域“背靠背”付款條款已經(jīng)得到大量的運用。在總承包人利用“背靠背”付款條款轉(zhuǎn)移合同風(fēng)險的時候，必須要對“背靠背”付款條款進行明確約定，明晰其法律性質(zhì)，同時對“背靠背”付款條款糾紛產(chǎn)生之后各方的舉證責(zé)任有一個預(yù)先的判斷，這樣更有助于該合同條款在建設(shè)工程實務(wù)之中的應(yīng)用。