互毆中正當防衛(wèi)的司法認定曲折與思考

馮子凱

（廣西民族大學，廣西 南寧 530006）

一、正當防衛(wèi)的基礎理論之爭論

在司法實踐中，司法人員對于雙方動手的行為不加考量地輕易認定為互毆，進而排斥正當防衛(wèi)制度的適用，是當前司法異化的表現(xiàn)形式之一。想要扭轉這一局面，須以正當防衛(wèi)的基礎理論為基準點，將大勢的相關基礎理論轉化為統(tǒng)一規(guī)則，以統(tǒng)一確定的權威規(guī)則為指導，才會擴大扭轉這一司法異化局面的影響力。關于正當防衛(wèi)的基礎理論的爭論，主要存在以下四種觀點：

（一）正當防衛(wèi)之正當性根據(jù)的理論。目前在我國理論界，對于正當防衛(wèi)制度所倚仗的正當性原理，主要存在兩種大勢觀點，其中一個便是以德國理論界通說為藍本的二元論，二元論內涵指個人保全原理和法確證原理。持該觀點的學者認為，其中的個人保全原理的保全對象僅針對個人法益，而不包含單純的公法益；法確證原理則要求面對不法侵害人的不法侵害，防衛(wèi)人不負有退避義務。［1］且持該觀點的學者進一步認為，我國《刑法》第二十條第一款明確規(guī)定，“國家、公共利益”等非個人法益也作為正當防衛(wèi)的法益保護對象，以此表明了法秩序的功能，由此說明我國正當防衛(wèi)的立法是基于二元論。

與持二元論觀點的學者在理論研究上呈現(xiàn)出水火不容、各不讓步景象的另一大勢觀點的學者認為，優(yōu)越的利益衡量原理才是正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)來源。且持該觀點的學者對二元論進行了批判：二元論中的個人保全原理雖然有一定的合理之處，但是如果以個人法益的保全為依據(jù)，就不會存在防衛(wèi)過當這一評價，在防衛(wèi)行為上也就不存在防衛(wèi)比例限度的問題；個人保全原理的保護對象是個人法益，這同樣無法闡明關于“國家、公共利益”等超個人法益的保護依據(jù)。再者說，法確證原理也不能合理闡明防衛(wèi)人沒有退避義務。防衛(wèi)人不必須以此來維護法秩序，因為依事后的逮捕可充分維護法秩序；且因法確證而得到保護的法益，在個人利益保全中就可以找到理論支撐，這完全是保全個人利益所附隨的保護效果，因此，法確證原理不可作為正當防衛(wèi)的理論根據(jù)。

除上述兩種大勢觀點爭論之外，還有學者從侵害人的角度闡釋了正當防衛(wèi)正當性根據(jù)的核心要素，即法益保護和侵害人法益值得保護性下降。在不法侵害中，由于不法侵害人實施了不法侵害行為，這違反了法益保護的義務，且由于不法侵害人所為的侵害行為使其自身的法益保護程度下降。

從侵害方和防衛(wèi)方兩種維度的證成。持該種有力觀點的學者認為，對于正當防衛(wèi)的正當根據(jù)理論證成，要在不法侵害之不正和防衛(wèi)行為之正中形成，從侵害方和防衛(wèi)方兩個維度進行詮定：在不法侵害行為的維度，以不法侵害人的法益值的保護性喪失來強化正當防衛(wèi)的正當性；在防衛(wèi)行為的維度，以法益需保護、法確證作為正當防衛(wèi)的正當性的理論支撐。且持該觀點的學者認為將利益衡量原理作為正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)與正當防衛(wèi)的本質背道而馳，因此否定了將利益衡量原理作為正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)的學者觀點。

以上四種觀點，看似爭論激烈，實際上是學者站在不同的理論角度上所構建的，且不論以上述哪種觀點論證正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)，都是“正與不正”的關系較量。

（二）不法侵害之界定的理論。關于不法侵害的界定實則指出對于無責任能力人實施的侵害行為，是否屬于“不法侵害”，是否可以對此為防衛(wèi)行為。［2］不管防衛(wèi)人是否認識到侵害人是無責任能力人，都不能因此否定侵害人實施的侵害行為的不法性質，所以針對該不法侵害，防衛(wèi)人可以進行正當防衛(wèi)。但需要注意的是，基于人道主義的立場，在對無責任能力人正當防衛(wèi)行為時，一定要在不得已的情況下，且在防衛(wèi)強度方面要加以控制。

持二元論觀點的學者認為，針對無責任能力人的攻擊行為，被攻擊者可以依據(jù)個人保全原理進行防衛(wèi)，但是防衛(wèi)手段存在順位：要把反擊行為作為最后的防衛(wèi)手段，在反擊之前，確保安全的情況下應選擇躲避，在可以得到幫助時要尋求他人幫助，當躲避不能確保安全且無法尋求到他人幫助時，才可以進行防衛(wèi)，但是防衛(wèi)要遵循先防御性防衛(wèi)后攻擊性防衛(wèi)的順序。［3］

本文認為，針對無責任能力人實施的侵害行為應當界定為不法侵害。對于持二元論觀點的學者，他們一方面承認無責任能力人實施的攻擊行為屬于不法侵害，可以對其進行反擊；但是另一方面又在防衛(wèi)手段上進行了限制，之所以限制是假設了一個前提，就是把防衛(wèi)一方假設為完全責任能力人，這樣的設定在防衛(wèi)人一方或者雙方都是無責任能力人的場景下顯然是不適用的。以2019年12歲的六年級小學生吳某由于對母親的管教懷恨在心，持刀砍死了自己的親生母親陳某的案件為例，在此案件中，12歲的吳某屬于無責任能力人，但是其造成陳某死亡的結果，則可推斷在當時場景下，吳某持刀的侵害危險程度陳某是無法招架的。設想當時指望陳某遵循二元論中的先躲避再求助最后防衛(wèi)的順序顯然是不現(xiàn)實的，這樣的防衛(wèi)行為限制對防衛(wèi)者來說無疑是冠上加冠。二元論中的防衛(wèi)行為的限制實際上是判斷防衛(wèi)是否過當?shù)氖侄?，既然這種限制是不全面的，那么在實現(xiàn)有效判斷防衛(wèi)是否過我們可以在當時情境下從雙方力量對比當?shù)囊饬x上，面對無責任能力人實施侵害行為、侵害危險程度、防衛(wèi)者的防衛(wèi)手段等方面來評價防衛(wèi)過當與否。另外，嚴重醉酒者所為的侵害法益的行為，由于是其自陷風險的原因，不可與兒童、無責任能力的精神病人一并而論。［4］

（三）正當防衛(wèi)之防衛(wèi)限度的理論。正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度標準直接地影響到我國《刑法》第二十條第二項與第三項的適用，關于防衛(wèi)限度的認定，就要明確行為過當和結果過當?shù)年P系。對于防衛(wèi)限度來說不得明顯超過必要限度且造成重大損害，但是這一規(guī)定也是比較模糊，防衛(wèi)人在進行激烈正當防衛(wèi)的過程中，很難保持理性的思考，很有可能事態(tài)進一步升級。雖然設置限制是為了使正當防衛(wèi)更加合理，但是這一模糊的范圍在實踐過程中具有很強烈的主觀判斷性，需要法官進行自由裁量。

二、實踐中正當防衛(wèi)的司法異化問題

（一）互毆與防衛(wèi)意圖。理論界通說認為，互毆和正當防衛(wèi)是排斥適用的關系。且在實踐中出現(xiàn)了大量將還手認定為互毆進而排斥正當防衛(wèi)適用的情形，輕易地認定互毆即司法實踐中正當防衛(wèi)司法異化的表現(xiàn)形式之一。

傳統(tǒng)的互毆概念即雙方主觀有傷害故意且客觀上實施了傷害行為，但是傳統(tǒng)的互毆概念有失偏頗。因為司法實踐中發(fā)現(xiàn)傷害意圖和防衛(wèi)意圖是可以并存的，所以在中間增設了一個新的概念“斗毆意圖”來重構互毆概念，即參與者是在傷害意圖和斗毆意圖的共同支配下實施地互相傷害的行為。［5］將“斗毆故意”加入重構后的互毆概念當中，對因存在傷害故意就排斥掉正當防衛(wèi)適用的司法異化現(xiàn)象產生了一定的影響。在重構后的互毆概念當中，斗毆意圖和防衛(wèi)意圖都以傷害故意為基礎，兩者是可以并存的，且兩者內容是截然相反和互斥的。但是重構后的互毆概念也存在一定的不全面之處。

首先，斗毆意圖還僅是防衛(wèi)的傷害故意在實踐中難以區(qū)分。當我們因存在例如：報復、欺凌等的主動挑起斗毆或者積極參與斗毆的動機，而認定侵害者一方有斗毆意圖時是沒有問題的，但是我們很難以存在同樣的動機方式來界定防衛(wèi)者是否存在斗毆意圖。其次，斗毆意圖和防衛(wèi)意圖也不是完全互斥的，比如在很多場合下，動手之前往往伴隨著辱罵、推搡等的語言暴力或者輕微身體動作，但是我們不能因為雙方在之前有這些動作就輕易認定雙方都具有斗毆意圖。因此，盡管重構后的互毆概念中加入了斗毆意圖這個新要素，又或者直接用斗毆意圖取代傳統(tǒng)概念中的傷害故意，這都不能完美闡釋和解決防衛(wèi)意圖和互毆的關系。

（二）正當防衛(wèi)司法異化的表現(xiàn)。被攻擊者在面對攻擊時，如果不還手就會被動挨打，如果還手又會很輕易地被公安司法機關認定為互毆，即司法人員對還手的認識和定性直接影響了案件的走向，這樣的情形在傷害類案件中最為常見。

上文已經詳述，重構后的互毆概念仍然不能明確防衛(wèi)意圖和互毆的關系，所以在實踐中正當防衛(wèi)制度不能夠被很好地適用，導致1997年我國《刑法》修訂以來，正當防衛(wèi)的適用面仍然不能夠很好地發(fā)揮效用，這也是正當防衛(wèi)在司法實踐中異化表現(xiàn)的重要原因，尤其是在故意傷害罪的司法現(xiàn)狀中表現(xiàn)異常。以昆山反殺案為例，假設于某未受傷或者受輕傷、劉某被反擊受輕傷，按照司法慣例基本會認定于某故意傷害；再假設于某未受傷或者輕傷、劉某因被反擊造成重傷、這種情況下會認定于某防衛(wèi)過當；但是這個案件卻造成了劉某的死亡結果，加之事發(fā)路口視頻傳播及輿論關注，使得昆山警方、檢方迅速回應了公眾的熱烈關切，認定于某是正當防衛(wèi)。

（三）正當防衛(wèi)司法異化的原因分析只評價客觀，忽視了主觀斗毆意圖。在實務中，雙方只要都動手了，雙方就會被認定為相互斗毆，這是由于行為客觀上都表現(xiàn)為相互傷害，司法人員常把主觀上的斗毆意圖和防衛(wèi)意圖混為一談，混淆正當防衛(wèi)的還手行為和斗毆行為。以蘇某故意傷害案為例，由于之前有矛盾，張某伙同他人來到蘇某宿舍樓外同其爭執(zhí)，爭執(zhí)之中蘇某被踹，張某及時制止想搞清楚事情，蘇某后回到宿舍，將刀藏到身上，再起爭執(zhí)時先出手，兩方發(fā)展到互毆，蘇某猛刺張某一刀致其死亡，在此案件中客觀上造成了張某死亡結果，主觀上明知在雙方極有可能再次發(fā)生爭執(zhí)，蘇某不適時地藏匿并且使用刀具，具有斗毆意圖，所以否定其防衛(wèi)性質。［6］據(jù)此我們在區(qū)分正當防衛(wèi)和互毆時，不要一味迎合客觀，也不能為了認定正當防衛(wèi)而認定正當防衛(wèi)，要根據(jù)具體的情況分析另一方的行為性質。

限制正當防衛(wèi)啟動，過分強調公力救濟。在司法實務中一個偏頗之處就是公安司法機關會否認面對不法侵害時的還擊行為或者傷害行為的防衛(wèi)性質，所以在面對不法侵害時，被侵害者應當首先選擇報告司法機關或者公安機關的公力救濟方式，若無法在第一時間尋求到公力救濟，就要選擇躲避等消極防御方式，不可以選擇私力救濟來保護自己的權益。當然這是有悖于我國《刑法》第二十條正當防衛(wèi)的設立初衷的。假想我們過分依賴公力救濟，在面對不法侵害時可能出現(xiàn)的情形：第一種，不法侵害實際尚未開始，沒有實際緊迫的危險，公安、司法機關沒有證據(jù)進行危險排除，還會存在未受到不法侵害的假想被侵害人過分報告的潛在風險，致使公安司法機關壓力增大；第二種情形，不法侵害已經開始，又無法逃跑的情況下，如果我們過分依賴公力救濟，此時尋求到幫助的可能性微乎其微；第三種情形，假設第二種情況下，侵害人允許我們尋求公力救濟。但是公力救濟實現(xiàn)需要時間，等公安司法機關到達，恐怕大部分不法侵害已經完成。

實務中，司法人員常以類似“你不動手，別人怎么會打你？”的話來混淆防衛(wèi)行為和斗毆行為，將先前的謾罵、輕微的身體推搡等爭執(zhí)行為認定為斗毆意圖來否定防衛(wèi)性質，但是這些先前行為并不是不法侵害，還手也不一定是斗毆，即使雙方因為爭執(zhí)動手，我們也要分析具體行為性質：先動手的一方行為是否應該界定為不法侵害，后動手的一方行為是否屬防衛(wèi)性質，先前行為作為打斗的原因并不影響先動手的一方構成正當防衛(wèi)，也不能因為先前行為直接對后動手參與的一方行為作出否定性評價。

三、正當防衛(wèi)與互毆的區(qū)分

互毆和正當防衛(wèi)實際上并不是相互排斥的，所以司法實踐人員在實務中更要仔細考察互毆中的正當防衛(wèi)行為。

（一）認識因素方面，互毆排除正當防衛(wèi)首先從主觀考察，雙方要有斗毆意圖且認識到自己是在為斗毆行為，客觀上就是一方或者雙方已經為實施斗毆行為做了積極準備，比如準備斗毆工具、尋找?guī)褪帧⒁?guī)劃斗毆地點等等。

（二）意志因素方面互毆排除正當防衛(wèi)表現(xiàn)出的是雙方都積極追求斗毆結果，而正當防衛(wèi)中防衛(wèi)一方具有明顯的被動性，大多數(shù)情況下是一種不得已而為之的狀態(tài)，并且防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為的出發(fā)點是要保護自己的法益。

四、結論

隨著公民權利意識的不斷增強，防衛(wèi)權作為公民權利的有機組成部分，是國家必須積極保障公民實現(xiàn)的權利。但是互毆意圖和防衛(wèi)意圖的難以區(qū)分使互毆中的正當防衛(wèi)行為明確困難，司法實踐中傷害案件中的正當防衛(wèi)行為定性也很難詮定，所以正當防衛(wèi)的相關理論如果無法統(tǒng)一轉化為權威規(guī)則，還是很難撼動目前司法實踐中的正當防衛(wèi)認定的異化現(xiàn)狀。