行政約談的制度檢視與完善探究

李國平 張玉晶

（1.中共長春市委黨校，吉林 長春 130000；2.中共吉林省委黨校，吉林 長春 130012）

隨著現(xiàn)代政府職能的不斷轉(zhuǎn)變，服務(wù)型政府的逐步發(fā)展，行政約談作為一種新型的行政機(jī)關(guān)行政方式，以其柔性、重溝通、非強(qiáng)制的優(yōu)越性，在金融、經(jīng)濟(jì)、體育、藝術(shù)、衛(wèi)生等諸多領(lǐng)域?qū)右姱B出?！?部門約談10家網(wǎng)約車平臺(tái)”“金融管理部門約談13家網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)企業(yè)”……行政約談適用的廣泛性、高頻性在促進(jìn)行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的溝通交流，提高行政效率，打造服務(wù)型政府的同時(shí)，也極易帶來制度的濫用與異化。本文在探尋行政約談的制度來源，梳理各國有關(guān)行政約談的發(fā)展脈絡(luò)的基礎(chǔ)上，轉(zhuǎn)而凝視我國目前有關(guān)行政約談的立法現(xiàn)狀，以發(fā)現(xiàn)問題，提出建議以完善制度。

一、行政約談的制度支撐

行政約談作為舶來品，現(xiàn)下被廣泛用于經(jīng)濟(jì)、金融、醫(yī)療、食品等多領(lǐng)域。厘清行政約談的制度來源，分析行政約談的發(fā)展脈絡(luò)，能更好地助力行政約談本土化的實(shí)現(xiàn)。

（一）域外行政約談制度支撐

經(jīng)過查詢相關(guān)資料，國外與行政約談直接有關(guān)的研究文獻(xiàn)較難直接查到，僅能從一些理論資料中探尋到域外行政約談的縮影。

美國學(xué)者弗雷德里克提出的管理溝通理論，強(qiáng)調(diào)了下行溝通的重要性，即管理決策者應(yīng)當(dāng)在作出管理決策之前與管理決策之對(duì)象進(jìn)行對(duì)下溝通，以減少管理人與被管理人之間的沖突。弗雷德里克提出的管理溝通理論后被用于美國環(huán)境領(lǐng)域執(zhí)法，在相關(guān)企業(yè)涉嫌違法之時(shí)，通過執(zhí)法機(jī)關(guān)與涉嫌違法企業(yè)的溝通協(xié)商，提高相對(duì)人的配合率，從而提高行政效率，維護(hù)公共利益。這種合意行政裁決的方式有利于問題的順利解決，在一定程度上也有利于社會(huì)穩(wěn)定。而后，管理溝通理論作為一種高效的處理方式，被應(yīng)用于稅務(wù)等多領(lǐng)域。［1］

美國1978年建立的“寬恕制度”也為約談制度提供了有益借鑒。“寬恕制度”是國家反壟斷法中針對(duì)“卡特爾壟斷經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象”的一項(xiàng)制度，是指參與卡特爾的知情人員和相關(guān)人員，在國家反壟斷機(jī)關(guān)調(diào)查前，向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供啟動(dòng)反壟斷調(diào)查的程序的資料和證據(jù)，或者在反壟斷機(jī)關(guān)已經(jīng)啟動(dòng)調(diào)查程序之后，提供加強(qiáng)認(rèn)定卡特爾壟斷行為的證據(jù)，同時(shí)全程配合調(diào)查和審理，執(zhí)法機(jī)構(gòu)就能依法免除或減輕該主體應(yīng)當(dāng)承受的民事、行政或者刑事責(zé)任?！皩捤≈贫取碧岢龊蛯?shí)施的初衷并不是為了處罰，而是借此監(jiān)督相關(guān)違法企業(yè)改正違法行為，以提高行政效率，穩(wěn)定市場秩序。這種引導(dǎo)違法企業(yè)結(jié)束違法行為的相對(duì)柔性制度措施為約談制度的產(chǎn)生與發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

德國溝通行為理論的提出者尤根·?哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)橫向的溝通，認(rèn)為溝通行動(dòng)是指兩個(gè)以上主體以語言符號(hào)為媒介，在相互理解的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)個(gè)人和社會(huì)的溝通協(xié)調(diào)。［2］在這種行為理論的指引下，德國的行政機(jī)關(guān)常與行政相對(duì)人積極地溝通、協(xié)商，以做出雙方無爭議的行政決策。這種協(xié)商在德國學(xué)理上被稱為非正式行政行為，但不具有強(qiáng)制的約束力，屬于行政事實(shí)行為的范疇。

日本在學(xué)理上將行政約談置于傳統(tǒng)的行政法理之中來探討，并沒有獨(dú)立的行政約談的定義。日本行政約談制度還緣起于二戰(zhàn)后美軍的統(tǒng)治，在此期間，美軍采用勸告、建議等看似溫和寬松實(shí)則強(qiáng)制命令的方式，間接統(tǒng)治日本，以達(dá)到控制日本的目的。受此啟發(fā)，日本政府在行政過程中也廣泛運(yùn)用這種方式。［3］日本政府將權(quán)力轉(zhuǎn)移給地方政府，地方政府在權(quán)力行使過程中，將約談、協(xié)商等方式作為使用其他強(qiáng)制性行政手段的前置程序，即首先采取引導(dǎo)、勸說等方式促使行政相對(duì)人采取相應(yīng)的整改措施，相對(duì)人若不接受整改的建議，才會(huì)轉(zhuǎn)而使用其他的強(qiáng)制性行政手段。

（二）我國行政約談的制度支撐

學(xué)界通說認(rèn)為，行政約談制度濫觴于我國香港的“喝咖啡”制度?！昂瓤Х取敝贫仁俏覈愀哿饝?yīng)用的一種內(nèi)部談話機(jī)制，針對(duì)的對(duì)象主要為貪污腐敗官員。在“喝咖啡”制度下，通過談話，能在搖籃階段便有效抑制腐敗的苗頭，規(guī)范約談對(duì)象的行政行為。該制度后被擴(kuò)展用于我國香港稅務(wù)領(lǐng)域，我國香港各大媒體泛稱其為“約談”，“約談”一詞由此而來。

我國行政約談的制度支撐，還散見于反壟斷和解制度。反壟斷和解制根植于我國，是指凡涉嫌壟斷的經(jīng)營者，在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)開始調(diào)查之后到最終作出針對(duì)違法的處罰之前，如主動(dòng)申請(qǐng)與執(zhí)法機(jī)構(gòu)和解，承認(rèn)并積極改正違法行為，便能終止反壟斷調(diào)查，不再受到執(zhí)法機(jī)構(gòu)的處罰。這種正式處理壟斷行為的事前和解制度，節(jié)省了執(zhí)法成本，提高了執(zhí)法效率。

上述表明，“喝咖啡”制度針對(duì)的對(duì)象主要是涉嫌違法的政府工作人員等公務(wù)員，而反壟斷和解行為指向的是違反壟斷法的行為，兩者的適用對(duì)象以及具體規(guī)則并不相同。但是這兩種制度之所以能成為我國行政約談的制度支撐，在于二者所具有的非強(qiáng)制性、柔性、靈活性等共性對(duì)于行政約談具有重大啟發(fā)意義。

我國最早一部提及“約談”一詞的規(guī)范性文件可追溯到1985年原國家建筑材料工業(yè)局出臺(tái)的《建材行業(yè)科技人員流動(dòng)的暫行規(guī)定》。之后，從21世紀(jì)初，由“喝咖啡”制度發(fā)展而來的我國香港稅務(wù)約談制度逐漸引入內(nèi)地，各稅務(wù)機(jī)關(guān)開始紛紛效仿，采用約談方式管理稅務(wù)問題。遼寧省地方稅務(wù)局于2002年出臺(tái)的《有關(guān)組織外籍人員所得征稅約談工作的通知》則正式將行政約談寫進(jìn)法律，作為一項(xiàng)行政管理制度予以確立。隨后，其他行政執(zhí)法領(lǐng)域也紛紛開始嘗試行政約談入法。2010年末，國家發(fā)改委通過行政約談方式來抑制行業(yè)漲價(jià)現(xiàn)象，以穩(wěn)定物價(jià)、鞏固經(jīng)濟(jì)，行政約談便再次走入公眾視野。自此，行政約談在短短十幾年內(nèi)得以迅速發(fā)展，呈現(xiàn)出“遍地開花”的繁榮景象。

二、行政約談的立法現(xiàn)狀及存在問題

（一）行政約談的立法現(xiàn)狀

在北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫中，以“約談”作為關(guān)鍵詞，檢索全文，共搜索到相關(guān)法律8篇，行政法規(guī)8篇，司法解釋8篇，部門規(guī)章8篇，地方性法規(guī)438篇，地方政府規(guī)章165篇，地方規(guī)范性文件13321篇。另以“約談”為關(guān)鍵詞進(jìn)行標(biāo)題搜索，搜索到法律0篇，司法解釋1篇，部門規(guī)章22篇，地方規(guī)范性文件296篇。瀏覽搜索結(jié)果，有關(guān)約談的規(guī)范數(shù)量眾多，但是缺少基本法律作為約談的上位法依據(jù)。2021年4月29日通過的《中華人民共和國反食品浪費(fèi)法》第十七條涉及約談，但也只是將其作為行政機(jī)關(guān)針對(duì)嚴(yán)重食品浪費(fèi)行為的一種工作方式或問責(zé)事項(xiàng)來進(jìn)行規(guī)范的。

另以“行政約談”為關(guān)鍵詞，檢索全文，共搜索到行政法規(guī)1篇，司法解釋1篇，部門規(guī)章34篇，瀏覽其內(nèi)容發(fā)現(xiàn)，未有一篇就行政約談的概念給出明確的界定，而僅僅是將行政約談模糊描述為政府的一種工作方式；另以“行政約談”作為關(guān)鍵詞，檢索標(biāo)題，僅搜到地方規(guī)范性文件11篇，其中6篇對(duì)行政約談給予明確界定，但概念界定并不統(tǒng)一。除烏魯木齊、陜西省、湖南省明確將行政約談界定為行政指導(dǎo)行為之外，其他各省均含糊其詞，定義行政約談為行政管理方式、行政監(jiān)管模式等。

（二）行政約談的現(xiàn)存問題

從以上搜索結(jié)果可知，我國有關(guān)行政約談的立法現(xiàn)狀呈現(xiàn)出以下幾點(diǎn)問題。一是未就“行政約談”“約談”兩概念作出區(qū)分。就“約談”這一概念而言，指的是一方為解決問題，邀請(qǐng)另一方就所涉問題進(jìn)行商談，從而達(dá)成一致意見，而“行政約談”不同于此前所述的“約談”，其關(guān)鍵點(diǎn)在于，行政約談帶有的行政屬性，即行政機(jī)關(guān)作為約談的一方主體。未區(qū)分行政約談和一般約談，以約談代指行政約談使得本就概念模糊不清的行政約談制度更加撲朔迷離。二是缺少基本法律作為行政約談的上位法依據(jù)。從以上搜索結(jié)果可知，不論是以“約談”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，還是以“行政約談”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，得出的結(jié)果均為國家級(jí)法規(guī)寥寥無幾，地方性法規(guī)井噴。缺乏上位法的依據(jù)，對(duì)于行政約談的規(guī)定，地方性法規(guī)不盡相同，由此，我國行政約談的立法現(xiàn)狀呈現(xiàn)出第三個(gè)問題，即概念界定模糊，性質(zhì)定位混亂。立法上尚未就行政約談形成統(tǒng)一的概念，且許多規(guī)范性文件甚至索性忽略對(duì)行政約談概念和性質(zhì)的界定。由此導(dǎo)致行政約談的主體、內(nèi)容、范圍、程序與救濟(jì)等的規(guī)定，也會(huì)存在較大不一致乃至空白。這些差異和缺失不利于行政的統(tǒng)一，也極易導(dǎo)致行政約談的異化。

三、行政約談的法治探究與完善建議

在全面推進(jìn)依法行政，構(gòu)建社會(huì)主義服務(wù)型政府的時(shí)代大背景下，“行政約談作為一種破解行政執(zhí)法難這一現(xiàn)實(shí)問題的新型手段”，［4］被廣泛應(yīng)用于多領(lǐng)域。但行政約談從興起到發(fā)展，不過短短數(shù)年，在立法、司法層面涌現(xiàn)出許多亟待解決的問題。針對(duì)這些問題，以下筆者將從多方面探究行政約談的法治化道路。

（一）豐富上位立法

行政約談作為新型行政行為在各領(lǐng)域?qū)右姱B出的同時(shí)，附隨著約談亂象與異化。行政約談的諸多亂象與異化很大一部分源于行政約談的上位法依據(jù)欠缺。豐富上位立法，對(duì)規(guī)范行政機(jī)關(guān)行為，保障行政相對(duì)人合法權(quán)益至關(guān)重要。

“工欲善其事，必先利其器”，要想完善行政約談制度體系，需要針對(duì)當(dāng)前上位法依據(jù)不足，低效力層級(jí)規(guī)范層出的現(xiàn)象，豐富上位立法。這里所說的豐富上位立法，并不是指借鑒行政強(qiáng)制措施的立法模式，由全國人大統(tǒng)一立法，出臺(tái)統(tǒng)一的行政約談立法以解決問題——此種方法雖一勞永逸但極不現(xiàn)實(shí)，而應(yīng)從現(xiàn)有規(guī)范性文件出發(fā)，逐級(jí)、逐步豐富上位立法。

首先，應(yīng)對(duì)行政約談現(xiàn)有規(guī)范性文件進(jìn)行整合。具體來說，應(yīng)將諸多現(xiàn)有規(guī)范性文件中已過時(shí)、條文內(nèi)容不符合實(shí)際的文件刪除，再梳理匯總剩余的規(guī)范性文件，提煉總結(jié)剩余文件中具有共時(shí)性和代表性的條款。其次，應(yīng)發(fā)揮中央和地方的優(yōu)勢，構(gòu)建“規(guī)范在中央，突破在地方”的立法模式。［5］地方政府應(yīng)積極積累行政約談在各地方行政領(lǐng)域內(nèi)的代表性案例，從中歸納寶貴經(jīng)驗(yàn)。國務(wù)院各部門也要發(fā)揮好引導(dǎo)作用，積極統(tǒng)籌中央和地方的關(guān)系，出臺(tái)專業(yè)性較強(qiáng)的行政約談部門規(guī)章，對(duì)有關(guān)領(lǐng)域的行政約談行為進(jìn)行有效規(guī)制，再待時(shí)機(jī)成熟時(shí)，由國務(wù)院出臺(tái)相應(yīng)的行政規(guī)章作為上位法依據(jù)。

（二）明確法律性質(zhì)

明確行政約談的性質(zhì)，是防止行政約談異化、補(bǔ)足行政約談救濟(jì)缺失的第一步。當(dāng)前關(guān)于行政約談法律性質(zhì)的探討，學(xué)界莫衷一是，主要存在以下幾種不同看法：一是認(rèn)為行政約談屬于新型行政行為，是新形勢下服務(wù)型政府發(fā)展的產(chǎn)物，與行政合同的地位并列。［6］二是主張行政約談作為非獨(dú)立性行政行為，僅為行政行為的前置程序。［7］三是認(rèn)為行政約談屬于行政指導(dǎo)行為。認(rèn)為二者在行為方式上都具有非強(qiáng)制性、柔性、靈活性等特點(diǎn)，在制度實(shí)踐上也存在相似之處，將二者等同并無不妥。四是類行政指導(dǎo)說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然行政約談與行政指導(dǎo)在很大程度上具有相似性，但二者在行為主體、行為對(duì)象、產(chǎn)生效果等方面存在細(xì)微差異，宜將約談視為類行政指導(dǎo)行為。［8］五是認(rèn)為行政約談為非類型化行為。此類學(xué)者認(rèn)為基于行政約談的專業(yè)度和復(fù)雜性的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)特定階段的具體情況綜合判斷其法律屬性。［9］

筆者認(rèn)為，首先，行政約談行為應(yīng)屬于行政事實(shí)行為。行政約談的具體形式表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行的指導(dǎo)、教育、警示等，其作為柔性的行政行為，不能產(chǎn)生、變更、消滅行政法律關(guān)系。其次，在行政事實(shí)行為中，行政約談與行政指導(dǎo)最為契合。同為非強(qiáng)制性行政手段，行政約談與行政指導(dǎo)都具有“柔性”的特點(diǎn)，這種非強(qiáng)制性使得行政相對(duì)人具有很大程度上的選擇性和自由度，由此它對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生作用，不是依靠傳統(tǒng)行政行為的公定力、不可爭力、不可變更力和執(zhí)行力等效力內(nèi)容要素，而是基于行政相對(duì)人理性地趨利避害所作的選擇。［10］需要明確的是，盡管現(xiàn)實(shí)中存在著行政約談異化的現(xiàn)象，行政機(jī)關(guān)以約談之名，行強(qiáng)制之實(shí)，但是不能因?yàn)樾姓袨榈牟糠之惢畴x制度設(shè)計(jì)的本身。從制度設(shè)計(jì)著手，本質(zhì)上，行政約談和行政強(qiáng)制相去甚遠(yuǎn)。綜上，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確行政約談的法律性質(zhì)行為，與行政指導(dǎo)行為高度契合的行政事實(shí)行為。并應(yīng)參照行政指導(dǎo)，將行政約談打造為傳統(tǒng)行政行為的前置性、過程性手段和程序。

（三）完善救濟(jì)途徑

綜上，將行政約談界定為廣義的行政指導(dǎo)行為具有一定的合理性。作為傳統(tǒng)行政行為的前置手段，由于當(dāng)前缺乏上位法的規(guī)制，行政約談被廣泛應(yīng)用于各領(lǐng)域的同時(shí)存在著相當(dāng)大的異化風(fēng)險(xiǎn)，即行政機(jī)關(guān)以行政約談之名，行“強(qiáng)制約談”之實(shí)，或?qū)ⅰ肮疾环恼咝彰薄跋拗瀑Y格”“保留許可權(quán)限”等作為手段，強(qiáng)迫行政相對(duì)人促成約談。因此，在主張加強(qiáng)上位立法的同時(shí)，司法層面亦應(yīng)介入，以保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下稱行政訴訟法司法解釋）第一條的規(guī)定可以看出，行政指導(dǎo)因不影響行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。那么，將行政約談界定為與行政指導(dǎo)行為高度契合的行政事實(shí)行為，是否就意味著，行政相對(duì)人就行政約談提起訴訟，法院一概不予受理？筆者認(rèn)為不應(yīng)一概而論。因?yàn)樾姓s談雖與行政指導(dǎo)最為契合，但同時(shí)也作為傳統(tǒng)行政行為的前置性手段，即作為過程性行政行為，為行政機(jī)關(guān)后續(xù)作出相應(yīng)行政處罰、行政強(qiáng)制做鋪墊。最高人民法院指導(dǎo)性案例69號(hào)，王明德訴樂山市人力資源和社會(huì)保障局工傷認(rèn)定案，便以指導(dǎo)性案例的形式明確了過程性行政行為的可訴性。其裁判要點(diǎn)指明，針對(duì)侵犯了行政相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生了明顯的實(shí)際影響的程序性行政行為提起的訴訟，人民法院應(yīng)予受理。這便為行政約談的司法救濟(jì)提供了借鑒與可能，即只要能證明在行政約談的過程中，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了明顯的實(shí)際影響，行政相對(duì)人便可通過行政訴訟的方式，將過程行為結(jié)果化，以防止行政約談的濫用與異化，打開行政相對(duì)人救濟(jì)之門。

法院以指導(dǎo)案例的形式來解讀行政訴訟法司法解釋第一條各項(xiàng)的規(guī)定并非個(gè)例。指導(dǎo)案例22號(hào)，魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案中，法院便以指導(dǎo)案例的形式認(rèn)可了行政批復(fù)這一內(nèi)部行政行為的可訴性，即認(rèn)可內(nèi)部行政行為在特定情形下的外部化，以維護(hù)行政相對(duì)人權(quán)益。李文俊訴自然資源部不履行職責(zé)案中，法院也并未根據(jù)行政訴訟法司法解釋第一條第八項(xiàng)，簡單認(rèn)為上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部層級(jí)監(jiān)督關(guān)系不屬于行政受案范圍，從而不予受理案件，而是結(jié)合具體案情，判斷監(jiān)督行為是否實(shí)際影響了行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，從而做出判決，賦予了層級(jí)監(jiān)督外部化的效力。以上，法院在具體裁判案件時(shí)呈現(xiàn)出的趨勢為，判斷行政行為是否具有可訴性的依據(jù)，不再是拘泥于行政行為的性質(zhì)而是通過行政行為的外在手段判斷是否實(shí)際侵害了行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種實(shí)質(zhì)判斷方式以行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)為核心，拓寬了行政相對(duì)人的救濟(jì)途徑。事實(shí)上，相對(duì)人對(duì)具有事實(shí)強(qiáng)制力的行為提起訴訟亦非無法逾越的“鴻溝”，只是其法理依據(jù)仍需進(jìn)一步挖掘。［11］賦予異化行政約談行為可訴性僅僅是程序性救濟(jì)的第一步，其他方式的救濟(jì)途徑仍有待發(fā)掘。

行政約談制度在各國的發(fā)展軌跡及制度支撐不盡相同，在我國，行政約談制度脫胎于稅收監(jiān)管領(lǐng)域，逐步擴(kuò)展到金融、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、醫(yī)療等多領(lǐng)域。分析我國當(dāng)前立法現(xiàn)狀，行政約談作為一項(xiàng)新型行政方式，現(xiàn)下反映出諸多問題。立足于現(xiàn)存問題，筆者認(rèn)為，要完善行政約談制度體系，第一步是要逐級(jí)逐步豐富上位立法，構(gòu)建“規(guī)范在中央，突破在地方”的立法模式；第二步要明確法律性質(zhì)，將行政約談定性為類似行政指導(dǎo)行為的行政事實(shí)行為；在此基礎(chǔ)上第三步行政約談的司法救濟(jì)，賦予部分行政約談行為可訴性。當(dāng)然，上述問題提出及完善建議僅是對(duì)行政約談的初步分析，在很多問題上尚不夠深入，還有待完善。但行政約談作為新形勢下蓬勃發(fā)展的一項(xiàng)制度，將會(huì)是未來行政法學(xué)一個(gè)永恒的課題，研究探索行政約談制度對(duì)依法行政，建設(shè)社會(huì)主義服務(wù)型政府大有裨益。