從格式條款新規(guī)之厘革淺談對法律實務的影響

邱偉倫 趙小寶

（江蘇德善律師事務所，江蘇 南京 210001）

一、格式條款概述

（一）格式條款的概念

格式條款的發(fā)展與商品經(jīng)濟的繁榮密切相關，其起源于19世紀上半葉，繁榮于20世紀中期。格式條款的普遍適用對降低交易費用，節(jié)約時間成本等方面存在明顯優(yōu)勢，從經(jīng)濟效益角度而言，更適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟高度發(fā)展的要求。

關于格式條款的概念，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）繼續(xù)延用了原《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“原《合同法》”）及司法解釋的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀鶙l第一款規(guī)定，格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。這是被世界各國普遍采用的通說，與英美法的“格式合同”及德國法的“一般交易條款”具有同樣的法律內(nèi)涵。

（二）格式條款的特征

通過對其概念的剖析，可以得知格式條款具有如下三個顯著特征：1.擬定的單方性，格式條款是提供者為了實現(xiàn)節(jié)約時間成本，降低交易費用達到重復使用的目的，在沒有與對方協(xié)商的情況下，而單方擬定的條款。2.不可協(xié)商性，即格式條款具有較強的穩(wěn)定性和不變性，作為合同和相對人，面對格式條款只能選擇概括的接受或拒絕。3.普遍適用性，即條款的內(nèi)容將普遍適用于一切要與擬定人訂合同的不特定的相對人，而不因相對人的不同有所區(qū)別，故不特定的相對人通常沒有與擬定人協(xié)商的可能性。

由此可以看出，雖然格式條款的合同雙方主體法律地位平等，但其主要運用于“一對多、大對小”的簽約場景。相對于弱勢一方，為促成交易，不僅可能會對其造成“意思自治”的侵害，甚至會損害實質(zhì)的“合同正義”，從而動搖合同的合法根基和意思自由的契約基礎。因此立法者必須要通過國家適度干預、保護適當傾斜的方式對格式條款的效力予以限制，以實現(xiàn)意思自治與合同正義的相對平衡。

二、“舊法”對格式條款規(guī)制訂立之不足

（一）原《合同法》對格式條款規(guī)定存在的問題

我國原《合同法》大量借鑒比較法上的成功經(jīng)驗，對兩大法系及有關國際公約的先進立法兼收并蓄，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟法治保障中發(fā)揮著最為基礎性的作用。但原《合同法》在格式條款規(guī)制訂立方面卻存在明顯的不足，既沒有充分借鑒比較法上先進的立法經(jīng)驗，也沒能有效回應我國司法實踐的迫切需求。

我國原《合同法》對格式條款的規(guī)定主要集中于第三十九條、四十條。原《合同法》第三十九條規(guī)定，提供格式條款的一方應采取合理方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方要求對該條款予以說明。而第四十條是對提供方在格式條款中設定“免除、減輕、加重、排除”等“利益減損”要件時，該條款歸于無效的規(guī)定。

通過對條款的分析，筆者認為上述條款主要存在以下問題：1.保護的范圍過于狹窄。第三十九條僅對免除或限制提供方責任的條款作出限制性規(guī)定，并不能實現(xiàn)對合同相對方的全面保護。由于格式條款雙方主體在信息、資源、話語權方面的天然不對稱，僅對免除或限制提供方責任的條款作出規(guī)定顯然過于片面，格式條款提供方完全可以通過對標的質(zhì)量、支付方式等存在重大利害關系的方面設置“突襲條款”實現(xiàn)對合同相對人意思自由的侵害。2.對說明義務的適用要求過高。根據(jù)第三十九條，格式條款提供者的說明義務應以相對方提出要求為前提，這種規(guī)定不當減輕了條款提供者的應有義務，由于格式條款的相對方往往不像提供者擁有較好的法律功底或法務資源，導致其所理解的具體格式條款含義與其實際法律含義存在誤差，但又毫不自知，在不知情的情況下便落入“陷阱”。3.第三十九條及四十條之間的關系難以厘定。自原《合同法》生效，第三十九條與四十條之間的關系就成了專家學者爭議不斷的問題，有的學者將二者之間總結(jié)為遞進關系，亦有學者認為兩個法條根本存在矛盾［1］，但如今通說普遍采用，如果該條款未盡到提示義務則視為未訂入合同，因為雙方未就該條款達成合意，也就是說提供格式條款一方只要約定免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的即無效。4.對未盡說明義務產(chǎn)生的法律后果存在缺漏。第三十九條中僅規(guī)定了提供方應當盡到提示義務，但對未盡提示義務的后果并未規(guī)定，即使第三十九條是適用第四十條的前提，導致該條款無效，那么依然缺少對格式條款“限制其責任”所產(chǎn)生的法律后果及如何救濟的規(guī)定。

（二）原《<合同法>司法解釋（二）》格式條款規(guī)定的評判與分析

原《<合同法>司法解釋（二）》第九條創(chuàng)設性地賦予提供方在未盡提示義務下，向?qū)Ψ綄唧w條款的撤銷權，這種對合同的部分撤銷權是各國立法中均不存在的，如果該格式條款涉及合同的標的、價格、付款方式等重要因素，一旦被撤銷使之成為空白，合同如何繼續(xù)履行也將成為難題。同時，上文也曾提到原《合同法》第四十條規(guī)定，格式條款只要構(gòu)成“免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的”，該條款即歸屬無效，無需以條款提供方未盡到提示義務為前提。但根據(jù)該司法解釋第九條，其賦予的又是對相關格式條款的撤銷權，既然無效又何談撤銷，存在明顯矛盾。

綜合來看，無論是原《合同法》還是司法解釋在格式條款問題上都缺少概括性條款及規(guī)定。這就導致在格式條款適用最為廣泛的保險行業(yè)、電信行業(yè)、金融行業(yè)、地產(chǎn)銷售行業(yè)等諸多領域，存在著大量可能違反誠信原則的格式條款，切實損害著合同相對方的合法權益。［2］

因此，“舊法”對格式條款的規(guī)定存在諸多矛盾及亟待解決之處。兩個法律之間缺少必要且合理的中間地帶，削減了格式條款雙方的權利，在司法實踐中也產(chǎn)生了難以統(tǒng)一的判罰。這些缺陷正是《民法典》著重需要解決的問題。

三、《民法典》對格式條款之完善

針對以上問題，《民法典》關于格式條款作出了重要完善?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀鶙l規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容?！?/p>

從形式上看，該規(guī)定可分為“格式條款提供方的法定義務”及“格式條款未遵循程序規(guī)定的情況下，該格式條款的狀態(tài)”［3］兩個部分，彌補了原《合同法》時代救濟方式缺失、法律后果混亂的不足。

從內(nèi)容上看，該規(guī)定對格式條款的完善包括以下幾個方面：

（一）平等保護與適當傾斜相統(tǒng)一

《民法典》將提供方提示義務的范圍擴大至“與對方有重大利害關系的條款”。雖然該條文并未對“重大利害關系”作出解釋，但根據(jù)判例，對于直接面向消費者的合同，有重大利害關系條款范圍，可以參照適用《消費者權益保護法》第二十六條的規(guī)定，也就是說涉及提供方與相對方的權利義務關系、法律責任的分配的格式條款，提供方必須盡到提示義務。

這樣的修改體現(xiàn)了《民法典》對格式條款接收方意思自治的側(cè)重保護，也為這種保護設定了界限，即審判人員必須要對條款根據(jù)案情進行“重大利害關系”的要素審核，防止“未訂入合同”的主張被濫用，從而保護提供方的合法權益。

（二）理論自恰和解決實際問題相統(tǒng)一

《民法典》將原《<合同法>司法解釋》中的“擁有撤銷權”修改為“相對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容”，在提供方未盡到提示義務時賦予了相對方更為便捷的救濟方式，解決了司法實踐中救濟復雜的問題。同時，修改為“可以主張未訂入合同”這也就意味著在訴訟中，相對方無需通過起訴或者提起反訴的形式對合同進行解除，而可以直接通過拒絕履行或在其他訴訟中以抗辯理由提出即可，極大地降低救濟難度，也節(jié)約了司法成本。這樣的修改從根本上改變了未盡提示義務帶來的法律后果，更有利于實現(xiàn)理論自恰，也更符合合同“達成合意”的基本要素。

這也就是保護了很多法律意識不足的當事人，在訂立合同時未看或未理解合同內(nèi)容就簽字蓋章，《民法典》通過設置“不成為合同內(nèi)容”一環(huán)，意圖在合同當事人都看到并理解合同內(nèi)容的前提下再討論條款效力的問題。

（三）法律邏輯與司法實踐相統(tǒng)一

《民法典》第四百九十七條與原《合同法》第四十條相比，格式條款無效的前提增加了“不合理”的限制。雖然看似變化不大，但直接解決了“免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利”一并無效的僵化問題，使司法邏輯更加嚴密。為了保證該條款的靈活適用，《民法典》并未對“不合理”作出細化的規(guī)定或窮盡式地列舉，而是為法官留下自由裁量的法律適用空間以實現(xiàn)意思自治與合同正義的有效平衡。

四、新規(guī)生效后訂立格式條款注意事項

通過對《民法典》新規(guī)的分析和解讀，筆者認為在將來擬定、理解格式條款合同時應著重對以下幾點進行審查：

（一）格式條款無法突破法律性規(guī)定而排除適用。實踐中，諸多合同提供方通過增加“雙方同意本合同不構(gòu)成格式條款，不適用《民法典》等關于格式條款的限制”的約定，意圖規(guī)避關鍵條款被認定為“未定入合同”的法律風險。但是《民法典》關于格式合同效力的規(guī)定，均不存在“合同雙方另有約定除外”的表述，因此不能依靠合同約定對抗法律強制性規(guī)定。

（二）在過去的司法實踐中，合同提供方往往通過“足以引起對方注意”的符號、字體、標識等設置對格式條款進行突出，以證明已盡到提示義務。但越來越多的案例以“特殊符號過多”為由，對提供方提示義務的舉證不予采納。因此，在提示義務的問題上，不應過多采用特殊字體及符號，應將格式條款與非格式條款作出明顯區(qū)分，在數(shù)量上，格式條款應明顯少于非格式條款。擬定方式方面，應在格式條款處增加選擇框，由相對方對格式條款進行逐一勾選，以確認其閱覽、確認了該條款的內(nèi)容，防止被認定為“未盡提示義務”導致條款“未訂入合同”。

（三）雖然《民法典》未將說明義務修改為主動義務，仍需要相對方提出疑問，才要求提供方被動作出說明，但《民法典》對未盡到說明義務的法律后果作出了明確規(guī)定。若相對方主動提出疑問，提供方則必須對法律條款進行明確解釋，否則將承擔該條款“未訂入合同”的不利后果。因此，在訂立電子合同的場景中，可以考慮在合同條款處設立跳轉(zhuǎn)鏈接，相對方可通過點擊跳轉(zhuǎn)到條款說明或客戶服務處，在訂立紙質(zhì)合同時應盡可能地對較為模糊、晦澀的條款進行主動解釋以避免該法律風險。

（四）避免使用生效判決中易導致敗訴的措辭及條款。我國司法實踐中，通過裁判對某些行業(yè)的格式條款效力進行了認定，為后續(xù)司法裁判提供了參考。特別是在最高人民法院新近出臺《關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》的背景下，在先判例的充分研判對于指導和調(diào)整未來商業(yè)行為具有重要現(xiàn)實意義。例如，從消費者權益保護的角度，目前司法判例基本一致認定商家以“一經(jīng)售出概不退款”或“一經(jīng)消費概不退款”為由拒絕退費的格式條款，屬于無效條款。

（五）不能在格式條款中規(guī)定以被動、默認的方式推斷相對人作出了意思表示。根據(jù)《民法典》第一百四十條規(guī)定：“沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示?！崩缭诟袷綏l款中規(guī)定，登錄軟件、使用商品等行為視為已完全注意、徹底理解并接受本合同格式條款的規(guī)定；而這些行為均為合同相對方的日常行為，應當與《民法典》中的“沉默”等效。故即使在格式合同中有該條款，也不能推斷合同作出了意思表示。

《民法典》在中國特色社會主義法律體系中有著重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預期、利長遠的基礎性法律。與之前的民事法律規(guī)制相比，《民法典》體現(xiàn)出的基本理論更加扎實，邏輯更加嚴謹，但法典的目的不是簡單解決理論的自洽，而是解決中國實踐中出現(xiàn)的問題。

雖然《民法典》的格式條款新規(guī)解決了很多廣為詬病的難題，但“法與時轉(zhuǎn)則治”，新規(guī)中仍有許多籠統(tǒng)的規(guī)定需要細化，需要通過司法實踐對其不斷打磨。同時，還要落實思維方式從立法論向解釋論的轉(zhuǎn)變，盡快清理起草司法解釋和政策性文件、加強法律從業(yè)人員教育培訓，建設符合中國特色的社會主義民事法律體系之路仍任重而道遠。但作為法律從業(yè)者，我們堅信每個法律人都有自信為不斷推動祖國民事法律體系的完善不斷奮斗，《民法典》也必將在世界民法發(fā)展史上留下光輝篇章。