行政程序輕微違法在司法適用中的障礙歸納

唐曉玉 張夢娟

（西藏大學，西藏 拉薩 850000）

現(xiàn)行《行政訴訟法》對行政程序瑕疵作了類型的規(guī)范，將其區(qū)分為兩個情形，分別為“違反法定程序”與“程序輕微違法”，眾多學者將其稱為“二分法”。筆者立足于“程序輕微違法”進行分析，在此分析過程中看到了在司法實務(wù)中因現(xiàn)行有效的法律對“行政程序輕微違法”無明確清晰的界定，仍存在著同案不同判的情形。

這其中最易混淆的便是行政機關(guān)實施行政行為過程中程序上的不規(guī)范行為是否構(gòu)成違法，是否已達到“行政程序輕微違法”的違法程度。

一、“程序瑕疵”與“程序輕微違法”在司法實務(wù)中的混淆

現(xiàn)行《行政訴訟法》施行后，中國行政訴訟中有兩種行政瑕疵類型，而在筆者對“程序輕微違法”實務(wù)數(shù)據(jù)分析中，發(fā)現(xiàn)實務(wù)中存在著“程序瑕疵”這一在司法實踐中產(chǎn)生的卻與“程序輕微違法”混淆適用的司法實務(wù)概念。

“程序瑕疵”是獨立于法律規(guī)范的行政程序瑕疵類型，其歷史可以追溯至2008年。2008年4月湖南省人民政府第四次常務(wù)會議通過了《湖南省行政程序規(guī)定》，這是程序瑕疵這一法律概念，第一次在正式法律規(guī)范文件中出現(xiàn)。隨后，在《行政訴訟法修正案（草案二次審議稿）》中也借鑒了這一規(guī)定，將違反法定程序的行為分為不可補正的程序違法行為和可補正的程序輕微瑕疵行為。可見，二次審議稿是將“程序輕微瑕疵”等同于“程序輕微違法”。在現(xiàn)行《行政訴訟法》中，立法者最后選擇“程序輕微違法”，但在司法實務(wù)中并未全都使用這一概念，存在與“程序瑕疵”相混淆的情形，并由此造成截然不同的判決結(jié)果，使得同案不同判。

第一，法院在處理行政機關(guān)作出具體行政行為超過法律規(guī)定期限這一類型案件時，“行政瑕疵”與“程序輕微違法”存在混淆適用。在喬某超起訴某人民政府一案中①合肥市中級人民法院（2019）皖01行初185號判決書。，法院認為被告安徽省人民政府向原告喬某超作出的行政復議中止行為是在行政復議期滿之后作出的，超出法定期限。但因僅超出三天并及時通知原告，對原告未造成實際影響，屬于行政瑕疵，判決駁回原告訴訟請求。但在天某旅游客運有限公司訴某省道路運輸管理局交通運輸行政管理（交通）一案中②哈爾濱市香坊區(qū)人民法院（2017）黑0110行初26號判決書。，法院認為被告某省道路運輸管理局未在法定期限內(nèi)作出批準原告天某旅游客運有限公司新車上線進行運營的行政行為違反法律規(guī)定，其行政行為違反法定程序，構(gòu)成《行政訴訟法》第七十四條第一款第二項所稱“程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”，判決確認被告逾期辦理克東至哈爾濱道路旅客運輸臨時營運許可的行政行為違法。

第二，法院在處理行政機關(guān)對行政相對人未嚴格按照法定程序步驟實施具體行政行為的案件中“行政瑕疵”與“程序輕微違法”存在混淆。在衛(wèi)某偉訴某市鐵路公安局公安處、某市鐵路公安局行政處罰一案中③太原市杏花嶺區(qū)人民法院（2019）晉0107行初96號判決書。，法院認為被告某鐵公安處在辦理案件過程中，未嚴格按照法律規(guī)定，采取先扣押物品，后送達《證據(jù)保全決定書》，且一并扣押與案件無關(guān)的學位證書的做法系程序瑕疵。但該瑕疵不足以導致121號《決定書》違法而被撤銷，故判決駁回原告衛(wèi)某偉訴訟請求。

而相似的情形，在楊某輝訴某縣人民政府、某縣城市建設(shè)綜合開發(fā)有限責任公司土地行政登記案中①湘西土家族苗族自治州中級人民法院（2015）州行初字第23號判決書。，被告在依法征收原告土地使用權(quán)后未按法律規(guī)定將原告《土地建設(shè)用地使用證》注銷或撤銷便將該宗土地出讓給第三人且完成頒證，法院認為被告未按法律規(guī)定先注銷再頒證的順序給第三人頒證的行為，構(gòu)成程序輕微違法，判決確認被告給第三人頒證的行為違法。

以上兩種混淆現(xiàn)象僅是諸多混淆現(xiàn)象中的兩種較為常見的現(xiàn)象，包括但不限于超出辦案期限、超過法定期限、法定順序步驟顛倒、未按規(guī)定進行送達等。

二、程序輕微違法的適用偏差

第一，法官在進行判決時，說理不夠充分，造成行政判決說服力下降。［1］在最高人民法院關(guān)于《行政訴訟法》的解釋第九十六條中為高度概括的《行政訴訟法》第七十四條第一款第二項所規(guī)定的“程序輕微違法”進行解釋說明，但該解釋仍是一個適用范圍廣、適用對象不清、適用程度不明的抽象概括，這給予法官在面對相關(guān)案件時，有較大的自由裁量權(quán)，這一特點在上述“行政瑕疵”與“程序輕微違法”混淆中有所體現(xiàn)。

正因如此，縱觀裁判文書，在裁判文書理由中，法官大多采用“案件事實+法律規(guī)定”的說理方式，即被告何種行為屬于《行政訴訟法》規(guī)定的程序輕微違法，但該行為為何屬于被告的行為達到何種程度以及為何對原告實體權(quán)利不產(chǎn)生實際影響均未作出詳細解釋。又根據(jù)《行政訴訟法》第三十四條與最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五條之規(guī)定，被告承擔對自己作出的具體行政行為的舉證責任，原告僅對行政賠償案件中的被訴具體行為造成損害的事實承擔舉證責任。而在司法實務(wù)中，法官對“程序輕微違法”的闡述，使得原告需對被訴具體行為對自己造成的實際損害承擔舉證責任，將本不屬于原告的舉證責任轉(zhuǎn)移給原告，這違反《行政訴訟法》以及相關(guān)法律法規(guī)對舉證責任的分配規(guī)定。

第二，“程序輕微違法”的判決方式違背立法對行政機關(guān)約束的初衷。對于“程序輕微違法”，《行政訴訟法》規(guī)定判決確認被訴行為違法，并未規(guī)定對于作出輕微違法程序的行政機關(guān)應(yīng)有何種后果。且在行政實務(wù)中，目前有相當大的一部分行政機關(guān)工作人員尚未確立程序觀念，行政機關(guān)仍存在著重實體、輕程序，注重行政效率而忽視過程的有序與完整。［2］雖然，確認違法判決會導致被告敗訴，但每年仍有大量因諸多可以避免的問題如步驟顛倒缺失、超出法定期限、文書筆誤等導致的程序輕微違法，行政機關(guān)被訴。這與《行政訴訟法》對該問題判決后果的規(guī)定有一定程度的關(guān)聯(lián)，《行政訴訟法》傾向保護公共利益，在程序輕微違法的判決后果的選擇上也選擇了不浪費行政資源追求效率的確認違法。且歸納多份裁判文書可以發(fā)現(xiàn)，法官在判決書中的說理部分，常表達為“該違法行為不影響結(jié)果”，這也一定程度上反映出從行政機關(guān)工作人員到法院法官存在著即使沒有這個程序瑕疵，行政機關(guān)仍會作出同樣的行政行為的心理。如果實體可以推演，程序可以忽略，那么就形成了一種預設(shè)的真，即法律獨裁。［3］總而言之，在對公民程序性權(quán)利保護力度提升的今天，法律對公權(quán)力的規(guī)制仍是不夠。

第三，由于各法官對程序輕微違法裁判尺度拿捏的不同，極易造成同案不同判的尷尬局面。而正是法官對裁判尺度拿捏的不同，使得同一類相似的違法程度在裁判中有兩種不同的結(jié)果走向。［4］其一是予以指正后，駁回原告訴訟請求，此為原告敗訴。其二是確認被告某行為違法，此為被告敗訴。這樣兩種截然不同的裁判后果，很難使公民感受到真正的公平正義。

三、完善行政程序輕微違法司法適用的思路

筆者認為可以引入“狹義程序瑕疵”細化程序違法梯度。在筆者前述對行政程序輕微違法與程序瑕疵混淆現(xiàn)狀的分析中，可以看到作為法外第三種瑕疵類型的存在。且通過補正遺漏程序來修正行政程序瑕疵的法規(guī)也出現(xiàn)，狹義程序瑕疵具有現(xiàn)實法律規(guī)范，如在已被廢止的《行政復議條例》第四十二條第二項規(guī)定。且現(xiàn)今未確立狹義程序瑕疵的行政瑕疵類型，并未將此類瑕疵類型納入監(jiān)督之中，這使得這種不構(gòu)成違法程序上的不規(guī)范狀態(tài)不在監(jiān)督當中。