《民法典》時代網(wǎng)絡服務商適用“避風港規(guī)則”之探討

薛 彪

（江蘇神闕律師事務所，江蘇 無錫 214000）

一、“避風港規(guī)則”的概述

（一）“避風港規(guī)則”的由來

“避風港規(guī)則”最早起源于美國，美國在其版權(quán)相關(guān)法律中對在線版權(quán)的侵權(quán)責任承擔機制作了規(guī)定。規(guī)則建立的主要目的是保護網(wǎng)絡作品著作權(quán)人的權(quán)益，同時對網(wǎng)絡服務商的權(quán)利義務進行明確，確?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)穩(wěn)步健康地發(fā)展。該規(guī)則的建立初衷主要是在網(wǎng)絡著作權(quán)人與網(wǎng)絡服務商之間形成一種互動式權(quán)利保護的合作機制，一方面由權(quán)利人而不是網(wǎng)絡服務商去發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，另一方面由網(wǎng)絡服務商而不是權(quán)利人本人直接去制止侵權(quán)行為。

（二）“避風港規(guī)則”在我國的建立及發(fā)展

2000年后中國的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)開始爆發(fā)式發(fā)展，各大門戶網(wǎng)站、網(wǎng)絡平臺紛紛設立并得到快速發(fā)展及壯大。同時一些網(wǎng)絡糾紛也逐漸顯現(xiàn)出來，這也加快了“避風港規(guī)則”本土化的進程，加速了我國對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域相關(guān)法律的完善。

我國法律中雖然沒有直接使用“避風港規(guī)則”這一名詞，但是結(jié)合自身國情和具體的適用領(lǐng)域，在2006年的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)條例》中首次吸收和借鑒了該規(guī)則，體現(xiàn)在該條例的十四條至十五條、二十二條至二十三條，主要還是適用于網(wǎng)絡著作權(quán)范圍。

到了2009年12月出臺的《侵權(quán)責任法》第三十六條中對于該規(guī)則有進一步明確，而且不僅適用于網(wǎng)絡著作權(quán)，擴大到人身侵權(quán)等一切網(wǎng)絡侵權(quán)行為。之后我國在電子商務領(lǐng)域也對該規(guī)則進行了移植和完善，2019年《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）中四十一條至四十四條進行了明確和完善，新增了轉(zhuǎn)送反聲明程序，使得權(quán)利人、網(wǎng)絡服務商以及網(wǎng)絡用戶三者之間形成了一個相對嚴謹公平的處理糾紛機制，從邏輯上有了一種“閉環(huán)感”。

《電子商務法》中的該規(guī)定主要是適用于電商平臺的網(wǎng)絡服務商，針對的是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)行為，該規(guī)則對于電商平臺的穩(wěn)步發(fā)展起到了良好的作用。

（三）我國《民法典》對于“避風港規(guī)則”之更新

2021年施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）一千一百九十四條至一千一百九十七條對于“避風港規(guī)則”進行了補充完善，其繼承了原《侵權(quán)責任法》中關(guān)于適用范圍擴大至知識產(chǎn)權(quán)以外的民事權(quán)益的理念，同時吸收完善了《電子商務法》中的反通知程序，形成了一套完整的網(wǎng)絡侵權(quán)責任規(guī)則體系。

1.《民法典》關(guān)于“避風港規(guī)則”適用范圍

根據(jù)《民法典》第一千一百九十四條規(guī)定，適用范圍應當是可以擴展到互聯(lián)網(wǎng)上各種侵犯他人民事權(quán)益的行為。若其他法律另有特殊規(guī)定的，按照其他相關(guān)法律來適用。這些相關(guān)法律主要是指一些特別法，例如《電子商務法》等。

2.《民法典》關(guān)于“避風港規(guī)則”具體規(guī)定

“避風港規(guī)則”的體系主要集中體現(xiàn)在《民法典》第一千一百九十五條至一千一百九十六條，主要分為以下四個部分：

（1）權(quán)利人通知。《民法典》主要規(guī)定了權(quán)利人如何行使通知權(quán)的要求及具體規(guī)則?！熬W(wǎng)絡用戶在網(wǎng)絡上實施侵權(quán)行為，權(quán)利人認為自己的民事權(quán)益受到侵害的，就可以通過行使該通知權(quán)，維護自己的合法權(quán)益，使自己免受網(wǎng)絡用戶侵權(quán)行為的侵害?！保?］權(quán)利人通知是《民法典》“避風港規(guī)則”的第一環(huán)，權(quán)利人首先得公布自己的真實身份信息，否則將會被認為是無效通知；其次要提供侵權(quán)的初步證據(jù)，例如權(quán)利人證明自己為著作權(quán)人的權(quán)屬證據(jù)等；最后還需要定位侵權(quán)信息的確切鏈接、網(wǎng)址或其他有效方法。

權(quán)利人向網(wǎng)絡服務商提交了滿足上述三項條件的通知后，一般能視為有效的通知。

（2）網(wǎng)絡服務商轉(zhuǎn)達通知及采取必要措施?！睹穹ǖ洹分幸?guī)定，網(wǎng)絡服務商要將權(quán)利人的通知及時進行傳達，并根據(jù)實際的情況采取必要的措施。如果網(wǎng)絡服務商將權(quán)利人通知傳達給了網(wǎng)絡用戶，并根據(jù)實際情況采取了措施，意味著網(wǎng)絡服務商可以進入“安全的港灣”，不能要求網(wǎng)絡服務商承擔侵權(quán)責任。

如果沒有及時采取措施的，則網(wǎng)絡服務商可能需要擔責。對于條款中的“及時”如何理解，目前沒有具體的法律規(guī)定，有學者認為網(wǎng)絡侵權(quán)案件中應當及時限定在一個工作日內(nèi)作出必要的措施，但也有觀點認為如果不是緊急情況，一周內(nèi)也算及時了。

（3）網(wǎng)絡用戶反聲明。《民法典》中規(guī)定了網(wǎng)絡服務商向網(wǎng)絡用戶傳達了權(quán)利人的通知后，網(wǎng)絡用戶可以有抗辯的權(quán)利，即可以通過網(wǎng)絡服務商向權(quán)利人發(fā)送不存在侵權(quán)的反聲明。

反聲明的內(nèi)容構(gòu)成和權(quán)利人通知基本對應，包括身份信息以及不存在侵權(quán)的證據(jù)。立法也是考慮到賦予了權(quán)利人主張權(quán)利的渠道，同時也應當賦予網(wǎng)絡用戶抗辯的權(quán)利，符合權(quán)利對等的原則。反聲明主要包括未侵權(quán)的初步證據(jù)，例如網(wǎng)絡用戶可以提供其權(quán)屬證明來進行抗辯，證明其才是享有權(quán)利的主體；反聲明還要包括網(wǎng)絡用戶的真實身份信息，這主要是能讓網(wǎng)絡提供商和權(quán)利人知曉相對人具體的身份，以便更好地進行傳達和溝通，更有效調(diào)和各方利益。

（4）網(wǎng)絡服務商轉(zhuǎn)送反聲明及終止措施?！睹穹ǖ洹分幸?guī)定了，網(wǎng)絡服務商要將網(wǎng)絡用戶的反聲明再轉(zhuǎn)達給權(quán)利人，并告知權(quán)利人要在合理時間內(nèi)到有關(guān)部門投訴或者到法院起訴。如果權(quán)利人沒有通過這樣的方式去維護自己權(quán)利的，則網(wǎng)絡服務商將會終止目前的措施。這第四個環(huán)節(jié)相當于是借鑒了《電子商務法》中的反通知規(guī)則并加以完善，但對于權(quán)利人合理期限采取投訴或者起訴，具體是多長時間并沒有作出明確規(guī)定，《電子商務法》中規(guī)定的時間為15天，司法實踐中一般可作參考，但是不能作為一刀切進行援引，筆者認為需要根據(jù)案件的實際情況進行綜合考慮。

二、我國“避風港規(guī)則”的適用現(xiàn)狀及存在的問題

（一）該規(guī)則適用的現(xiàn)狀

筆者以北京新橙科技有限公司的alpha操作平臺案例庫作為搜索的數(shù)據(jù)庫，以“民法典”“網(wǎng)絡用戶侵權(quán)”作為搜索關(guān)鍵詞，年份鎖定為2021年，共搜索到18篇密切相關(guān)的案例。

在這18篇案例中，網(wǎng)絡服務商要承擔侵權(quán)責任的為5件，不承擔責任的為13件，網(wǎng)絡服務商要承擔責任的案件數(shù)占到了案件總數(shù)的28%，比例接近了三分之一。如果對于網(wǎng)絡服務商來說，十個案件中就要有三個案件需要承擔責任的話，這個占比也不是一個小數(shù)字。雖然說由于搜索的關(guān)鍵詞、年份以及案例庫不同的影響，數(shù)據(jù)可能存在一定偏差，不過也能反映出目前規(guī)則適用的大體情況。

主要涉及網(wǎng)絡服務商在適用《民法典》第一千一百九十五條、一千一百九十六條“避風港規(guī)則”時，是否符合條件，如果符合條件的即可進入港灣，保證安全；若不符合條件的，就要承擔相應的侵權(quán)責任。一般來說不符合條件，進而承擔侵權(quán)責任的，主要是由于網(wǎng)絡服務商在以下四個方面做得尚不到位：審核存在偏差、未及時采取或終止措施、采取措施過于嚴格、未設置合理通知途徑。

1.審核存在偏差

當網(wǎng)絡服務商接到權(quán)利人的通知后，往往會產(chǎn)生先入為主的觀念，特別是一些權(quán)利人在行業(yè)內(nèi)是有一定知名度或者威望的，網(wǎng)絡服務商就會出現(xiàn)判斷過于盲目的情況，因為在網(wǎng)絡服務商看來這類權(quán)利人都是有一定知名度的企業(yè)，一般不存在惡意通知的必要，審核一般都是以一般可能性為標準。

所以接到權(quán)利人通知后，只要通知包括了具體身份信息以及權(quán)屬證明等要素，就會及時轉(zhuǎn)送通知并采取了相關(guān)措施。然而對于下一環(huán)節(jié)中網(wǎng)絡用戶的申訴、反聲明基本上就采取了較為嚴格的高度蓋然性標準，如果達不到足以推翻權(quán)利人標準的，一般就不采納申訴、反聲明，進而也沒有甄別出可能存在的錯誤的權(quán)利人通知并及時終止措施。

2.未及時采取措施

網(wǎng)絡服務商對于權(quán)利人的通知雖然作了轉(zhuǎn)送，但是由于權(quán)利人并未明確列明所有的鏈接信息的，網(wǎng)絡服務商也拖延了多日，沒有及時采取相關(guān)措施的，導致了權(quán)利人的損害進一步擴大，網(wǎng)絡服務商被要求承擔責任。

3.采取措施過于嚴格

一些網(wǎng)絡服務商在收到權(quán)利人的通知后，轉(zhuǎn)送通知的同時采取了措施，但是措施過于嚴格，導致承擔了侵權(quán)責任。例如權(quán)利人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡用戶運營的微信小程序中有一小部分侵犯他人權(quán)利的作品，網(wǎng)絡服務商直接將網(wǎng)絡用戶的微信小程序采取整體下架的措施，就存在明顯過當?shù)奶幚怼Ｒ驗樵撔〕绦蛑胁皇撬袃?nèi)容侵權(quán)，僅少量內(nèi)容侵權(quán)，超過了必要限度。

4.未設置合理通知途徑

作為網(wǎng)絡服務商應當有合理措施來預防及阻止網(wǎng)絡侵權(quán)行為，包括對于侵權(quán)行為應當有專門的投訴舉報維權(quán)途徑。制止網(wǎng)絡侵權(quán)并非易事，網(wǎng)絡服務商與權(quán)利人均有一定的義務。網(wǎng)絡服務商不能僅通過單方面通知用戶不能有網(wǎng)絡侵權(quán)行為，就躲進“避風港”，將所有預防、制止侵權(quán)的責任推給權(quán)利人。一個網(wǎng)絡平臺在沒有公示權(quán)利人通知途徑的情況下，導致權(quán)利人無法及時發(fā)出侵權(quán)通知，權(quán)利得不到及時保護，導致?lián)p失的擴大，網(wǎng)絡服務商也存在承擔責任的風險。

所以網(wǎng)絡服務商應當為用戶設置一套簡便、易操作維權(quán)的通知程序，這是網(wǎng)絡服務商享受“避風港”保護的前提條件。

（二）我國“避風港規(guī)則”存在的不足之處

上述網(wǎng)絡服務商為何沒能適用“避風港”規(guī)則，導致存在承擔侵權(quán)責任的風險？細究其原因還是目前我國的該規(guī)則存在有待改進之處，需要對該規(guī)則進一步優(yōu)化和改進，針對具體的適用應更加細化并出臺相關(guān)的解釋或制度，以方便在實踐中網(wǎng)絡服務商進行正確操作，同時也可以準確明晰地指引司法機關(guān)進行審理和裁判。筆者認為該規(guī)則目前尚存在以下不足：

1.網(wǎng)絡服務商的審核標準不清晰

目前我國雖然建立了較為完整的“避風港規(guī)則”，從通知、傳達通知及采取措施，到反聲明、轉(zhuǎn)達反聲明及終止措施，形成了一個完整的法律邏輯體系。但是對于網(wǎng)絡服務商收到的通知及聲明審查的標準，目前還未出臺相關(guān)法律及司法解釋予以明確，導致了很多網(wǎng)絡服務商出現(xiàn)審核標準不一，進而影響了判斷。

那么對于網(wǎng)絡服務商來說，是作為一個單純的“郵差”在權(quán)利人和網(wǎng)絡用戶之間完成信息的傳達并完成相應措施即可，進行形式上的一般審查，還是應當作為“法官”在雙方之間進行裁判，進行高度蓋然性審查，目前存在疑問。“網(wǎng)絡服務商充當‘郵差’能夠降低審查成本，提高審查效率，但不利于對惡意通知的遏制；充當‘法官’能夠有效減少錯誤通知、惡意通知的數(shù)量，但專業(yè)化的審查無疑會使網(wǎng)絡服務商難堪重負，不利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展?！保?］所以需要法律制定一些方式方法來解決。

2.何為必要措施界定不明晰

目前我國《民法典》中對于必要措施的規(guī)定主要還是沿用了之前《侵權(quán)責任法》中的內(nèi)容，主要規(guī)定了網(wǎng)絡服務商可采取刪除等必要措施，規(guī)定相對來說較為固定和絕對化。但是隨著網(wǎng)絡技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡侵權(quán)已經(jīng)呈現(xiàn)出越來越復雜的態(tài)勢。

法律條文中列舉的例如刪除、斷開等必要措施，如果直接適用采取，可能會導致網(wǎng)絡用戶的權(quán)利也受到損害。從表面上看網(wǎng)絡服務商根據(jù)法律條文來機械地履行，保護了權(quán)利人的利益，但是從實質(zhì)上來講造成了網(wǎng)絡用戶與權(quán)利人之間利益失衡。司法實踐中，如果網(wǎng)絡服務商采取機械化的操作，反而造成了網(wǎng)絡用戶損失，可能會面臨承擔損害責任的風險，所以也亟待法律規(guī)定進行細化解釋。

3.對于“及時”的認定標準不明確

《民法典》中規(guī)定了網(wǎng)絡服務商應當對權(quán)利人的通知進行轉(zhuǎn)送，并根據(jù)初始證據(jù)采取措施，未能及時采取措施的，對于損害擴大部分要承擔責任。但是法律條文中對于“及時”的認定標準并未給出一個范圍標準。這導致了法官在裁判的時候，全憑自由裁量來把控，司法實踐中裁判尺度不一的情況時常出現(xiàn)；與此同時作為網(wǎng)絡服務商無法確定自身采取措施是否符合“及時”，導致一有權(quán)利人通知就盲目地采取了措施。

三、對我國“避風港規(guī)則”完善之建言

（一）明確網(wǎng)絡服務商的審查要求

很多網(wǎng)絡服務商在做審查時，由于其工作人員并非知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域的專業(yè)人士，故對于一些專利、商標等復雜案件沒有能力去做出準確的判斷，已經(jīng)超出了其能力的范疇。

基于網(wǎng)絡服務商在“避風港規(guī)則”體系中主要承擔類似于穿針引線的任務，搭建權(quán)利人與網(wǎng)絡用戶之間的橋梁，其對于權(quán)利人和網(wǎng)絡用戶都有義務，同時也享有法律賦予網(wǎng)絡服務商的權(quán)利。網(wǎng)絡服務商不應當是一個“法官”的角色，也不應該是一個“郵差”的地位；其地位相當于一個居中管理人，不能要求過高的審查義務。

我國目前法律及相關(guān)司法解釋應當進一步明確網(wǎng)絡服務商的審查要求，可以嘗試將審查要求界定為“明顯侵權(quán)或明顯不侵權(quán)”的標準，即一般的合理注意義務，這樣可以避免因為過高的審查門檻，導致其因為紛繁復雜的網(wǎng)絡侵權(quán)行為耗費大量的人力物力財力，同時也可以基本保障了網(wǎng)絡的健康發(fā)展。

（二）與專業(yè)知產(chǎn)機構(gòu)建立合作審查機制

由于網(wǎng)絡服務商在一些復雜情況下，對侵權(quán)或者不侵權(quán)問題的判定上存在技術(shù)水平等方面不足，可以考慮借鑒人損案件的操作方式，在不能判斷侵權(quán)的時候可以通過委托專業(yè)機構(gòu)進行判斷。例如各地可將符合資質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)機構(gòu)進行入庫操作，組成一個專家?guī)臁?/p>

在網(wǎng)絡服務商通過一般的審查判斷不了的情況下，可以通知權(quán)利人及網(wǎng)絡用戶通過網(wǎng)絡平臺共同指定或搖號確定知識產(chǎn)權(quán)機構(gòu)來進行侵權(quán)判斷?！巴ㄟ^建立機制，網(wǎng)絡服務商與專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)加強合作，以減輕自身對專利侵權(quán)行為進行審查的義務，保證處理結(jié)果的正確性，避免因采取了不當?shù)谋匾胧?，導致承擔責任的后果?！保?］

（三）可以考慮引進擔保金制度

當權(quán)利人或者網(wǎng)絡用戶都已經(jīng)各自提出了自己的通知或者反聲明后，那么已經(jīng)基本走完“避風港規(guī)則”體系的步驟，只剩下最后網(wǎng)絡服務商是否要在合理期限內(nèi)終止措施的問題。

關(guān)于合理期限，目前《民法典》沒有明確規(guī)定，《電子商務法》中規(guī)定的是15天。在信息網(wǎng)絡時代，一天時間的延誤就可能會造成巨大損失，所以網(wǎng)絡服務商是否終止措施，將會直接影響權(quán)利人和網(wǎng)絡用戶的重大權(quán)益。

可以考慮從兩個角度進行考量，引進擔保金制度。一方面從權(quán)利人角度來看，在情況緊急下其認為網(wǎng)絡用戶侵犯其合法權(quán)益的可能性極高，可以直接提供擔保金，進而要求網(wǎng)絡服務商繼續(xù)采取刪除等必要措施，不需要恢復鏈接，因為對于權(quán)利人來說，其進行起訴或者投訴再反饋到網(wǎng)絡服務商處要花費時間，時間延誤會造成其損失；另一方面從網(wǎng)絡用戶的角度來講，如果其有證據(jù)不侵權(quán)的，可以提供保證金進行擔保，及時終止措施，以免損失擴大。

（四）對“及時”作相關(guān)解釋

目前我國法律沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡服務商在多長時間內(nèi)采取必要措施才符合“及時”標準。如果被認定為不及時，網(wǎng)絡服務商將會面臨著對損害擴大部分承擔責任?！耙虼藢Α皶r’的標準作相對明確解釋能夠在實踐中解決雙方的矛盾，不僅能夠保護權(quán)利人的合法權(quán)益，而且最大限度地實現(xiàn)網(wǎng)絡服務商與權(quán)利人之間的利益平衡?！保?］關(guān)于“及時”的標準如何認定，“有學者認為在網(wǎng)絡侵權(quán)中‘及時’概念為24小時”。

筆者觀點認為，我國“避風港規(guī)則”可以借鑒《民事訴訟法》中關(guān)于保全的規(guī)定：“法院接受保全申請后，案件情況緊急時，應該在四十八小時內(nèi)作出裁定……”即出現(xiàn)緊急情況，如果不采取措施，將會導致權(quán)利人受到不可彌補的巨大損失，法律規(guī)定了應當在48小時之內(nèi)作出裁決。這個規(guī)定有其一定合理性，如果將時間限定得過于急促，例如一天之內(nèi)甚至更短時間內(nèi)必須作出決定，可能會增加采取措施錯誤或者不當?shù)娘L險。48小時之內(nèi)相當于在緊急情況下給了措施決定者一個最長的審核期限，借鑒《民事訴訟法》一百條第三款的規(guī)定，將其運用到“避風港規(guī)則”中去，滿足合法性及合理性，不但可以保護到權(quán)利人的權(quán)益，而且可以規(guī)范網(wǎng)絡服務商如何及時采取措施。

四、結(jié)語

當今社會互聯(lián)網(wǎng)是一塊熱土，各種資本涌入互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)層出不窮，通過對“避風港規(guī)則”的完善，有助于界定網(wǎng)絡服務商的權(quán)利和義務；同時更好地保障權(quán)利人、網(wǎng)絡用戶的權(quán)益，有助于促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)健康長遠地發(fā)展。

對于我國引入“避風港規(guī)則”后存在些許不足，通過明確網(wǎng)絡服務商審查要求、與專業(yè)知產(chǎn)機構(gòu)建立合作機制、引進擔保金制度、明晰“及時”標準等方法路徑，以便在實踐中更好地去解決糾紛，衡平調(diào)和網(wǎng)絡服務商、權(quán)利人、網(wǎng)絡用戶之間的關(guān)系。