民間借貸中如何認(rèn)定職業(yè)放貸人

梁友明

（廣東凱行律師事務(wù)所，廣東 中山 528403）

在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上，檢索Y市2018年至今的各類經(jīng)濟(jì)糾紛案件，共檢索出相關(guān)案件共計(jì)3345件，其中2300件屬于民間借貸糾紛案件，占比達(dá)到近70%，這充分說(shuō)明民間借貸在民商事領(lǐng)域扮演著越來(lái)越重要的角色，將來(lái)也會(huì)繼續(xù)成為我國(guó)金融借貸領(lǐng)域的重要補(bǔ)充。大量民間借貸糾紛案件中，職業(yè)放貸人的影子一直縈繞在這些案件的背后，因此正確認(rèn)識(shí)和認(rèn)定職業(yè)放貸人，對(duì)于規(guī)范民間借貸活動(dòng)、民間借貸司法和保護(hù)借貸人的合法權(quán)益具有十分重要的意義。

一、民間借貸和職業(yè)放貸的區(qū)別

正確理解和認(rèn)識(shí)民間借貸和職業(yè)放貸的區(qū)別，可以從《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中去理解和認(rèn)識(shí)。《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》認(rèn)為“同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貨行為的，一般可以認(rèn)定是職業(yè)放貸人”。因此，根據(jù)職業(yè)放貸人的概念，可以知道，自然人作為出借人的情形下，只要不是同時(shí)滿足職業(yè)放貸人概念的相關(guān)條件，就應(yīng)該是民間借貸行為。根據(jù)民間借貸和職業(yè)放貸的概念分析，兩者的區(qū)別主要在于：第一，借貸行為是不是一定期間內(nèi)多次；第二，出借是不是以利息為其主要收入來(lái)源或者重要收入來(lái)源。只要不同時(shí)具備上述兩個(gè)特點(diǎn)，就不應(yīng)當(dāng)把普通民間借貸行為認(rèn)定為職業(yè)放貸行為。

二、職業(yè)放貸行為的特點(diǎn)

分析職業(yè)放貸行為的特點(diǎn)，可從職業(yè)放貸概念入手展開(kāi)研究。

（一）主體特點(diǎn)。從職業(yè)放貸人的概念中可以分析出，職業(yè)放貸的主體有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：一是資金充足，一定期間內(nèi)能夠反復(fù)從事出借行為必然要求具備充足的資金做保障，否則不可能完成反復(fù)多次的要求，但是資金充足，不限于自己個(gè)人合法的資金，可以是通過(guò)其他合法或者違法途徑取得的資金用作職業(yè)放貸［1］。二是通常形成比較固定的小團(tuán)體，在搜索的大量職業(yè)放貸案件中，職業(yè)放貸人大都是幾個(gè)人或者十幾個(gè)人形成的一個(gè)小團(tuán)體，團(tuán)體之間分工明確、共同出資。三是以某公司、某企業(yè)或者某協(xié)會(huì)等名義進(jìn)行放貸。

（二）行為特點(diǎn)。第一，行為的規(guī)范性。按照職業(yè)放貸人的概念可以分析出，職業(yè)放貸人通常在一定期間內(nèi)反復(fù)進(jìn)行放貸，因此不管是以個(gè)人名義進(jìn)行放款，還是以公司名義進(jìn)行放貸，都會(huì)事先擬定一個(gè)比較規(guī)范的程序，比如洽談、簽合同、抵押、放款等相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)化的行為，這種行為有很明確的規(guī)范性。第二，合同標(biāo)準(zhǔn)性。通常職業(yè)放貸人為提高了放貸的效率，也是為了合理規(guī)避相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，通常職業(yè)放貸人都會(huì)事先委托專業(yè)人士擬定一個(gè)合同范本，以在今后的借貸行為中反復(fù)使用，這種合同通常具有格式統(tǒng)一、漏洞較少，權(quán)利和義務(wù)明顯不對(duì)等現(xiàn)象。第三，數(shù)額的差異性。職業(yè)放貸人以營(yíng)利為主要目的，大量職業(yè)放貸現(xiàn)象顯示，職業(yè)放貸案件中，實(shí)收的利息遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于合同約定的利息，借款人實(shí)際拿到的借款數(shù)額通常比合同中約定的數(shù)額要少，這少的部分被認(rèn)定為利息提前從本金中扣除，即所謂的“砍頭息”。第四，催收的暴力性或其他不正當(dāng)性。當(dāng)借款人無(wú)力償還，或者存在逾期的情況下，職業(yè)放貸人通常會(huì)采用比較激進(jìn)或者暴力的方式或者其他不正當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行催討，這種催討通常能夠達(dá)到讓人無(wú)法忍受的地步，給借款人及家庭成員甚至近親屬帶來(lái)困擾。

（三）結(jié)果特點(diǎn)。第一，借款的數(shù)額通常不高，因?yàn)槊抗P數(shù)額太高會(huì)增加款項(xiàng)回收的風(fēng)險(xiǎn)；第二，以現(xiàn)金或部分轉(zhuǎn)賬部分現(xiàn)金的方式進(jìn)行放貸的情況比較普遍，因?yàn)槁殬I(yè)放貸本身涉嫌違法，職業(yè)放貸人為了規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，故意以現(xiàn)金方式進(jìn)行放貸；第三，案發(fā)后，職業(yè)放貸案件缺席審理的比例較高，被告和原告都存在缺席的可能；第四，庭審上，原告會(huì)提出多項(xiàng)抗辯，營(yíng)造出一種無(wú)懈可擊的假象。

三、職業(yè)放貸的危害

（一）擾亂金融秩序。職業(yè)放貸行為，具有非正式性和隱蔽性較強(qiáng)的特點(diǎn)，職業(yè)放貸作為金融手段的一種，由于其隱蔽性，導(dǎo)致對(duì)其的監(jiān)管缺乏行之有效的機(jī)制和手段，極容易擾亂金融市場(chǎng)秩序，影響金融秩序的穩(wěn)定性，進(jìn)而有可能引發(fā)金融風(fēng)險(xiǎn)。

（二）危害社會(huì)治安。正如前面探討職業(yè)放貸的特點(diǎn)，職業(yè)放貸通常伴隨著暴力催收，一方面暴力手段本身不被法律所允許，私自使用暴力手段催收貸款，不僅會(huì)嚴(yán)重侵害借款人的人身安全及其他合法權(quán)益，并且有可能引發(fā)社會(huì)治安問(wèn)題，導(dǎo)致發(fā)生一些群體性事件；另一方面暴力催收很有可能演變成為違法犯罪，職業(yè)放貸一直打著法律的擦邊球，極易演變成違法犯罪，比如可能涉嫌非法吸收公眾存款罪，有可能發(fā)生非法拘禁、故意傷害以及其他更為嚴(yán)重的侵權(quán)行為，造成更為嚴(yán)重的社會(huì)后果，影響社會(huì)的團(tuán)結(jié)穩(wěn)定。

（三）損害政府公信力。通常，職業(yè)放貸人都會(huì)擬定有利于自己的借款合同，在履行借款合同時(shí)，職業(yè)放貸人由于具備較強(qiáng)的法律意識(shí)和防范法律風(fēng)險(xiǎn)的能力，因此具有很多故意規(guī)避法律監(jiān)管、逃避法律制裁的行為。當(dāng)借貸事實(shí)演變成涉訴案件后，由于借款人通常很難提供出能夠支持其訴訟請(qǐng)求的相關(guān)證據(jù)，從而導(dǎo)致敗訴，喪失獲得賠償?shù)臋?quán)利。在借款人和其他普通民眾看來(lái)，法院對(duì)此類案件的判決，沒(méi)有保護(hù)受害人的利益，而是維護(hù)了加害人的利益，從而可能損害政府的公信力。

四、職業(yè)放貸人的認(rèn)定探析

民間借貸職業(yè)放貸人的認(rèn)定目前沒(méi)有十分確切的標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)民商事法律也沒(méi)有進(jìn)行明文規(guī)定。但是，在刑法領(lǐng)域，《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》對(duì)非法發(fā)放貸款進(jìn)行了對(duì)象、次數(shù)和時(shí)間認(rèn)定的規(guī)定，雖然民法和刑法分屬不同的法律部門(mén)，相關(guān)法律條文規(guī)定不能混合使用，但是法理卻在某些程度上是相通的，因此從刑法條文的規(guī)定去理解法理，是研究民間借貸職業(yè)放貸人認(rèn)定的有效途徑和思路。關(guān)于怎樣認(rèn)定民間借貸職業(yè)放貸人，已經(jīng)有部分地方法院、政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行了先行探索。

（一）充分理解和認(rèn)識(shí)相關(guān)規(guī)定。《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》指出，職業(yè)放貸人是指，“同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的人”。因此認(rèn)定職業(yè)放貸人，應(yīng)當(dāng)從“一定期間”“多次”“反復(fù)”“有償”等關(guān)鍵詞句中去理解和認(rèn)識(shí)。

（二）準(zhǔn)確認(rèn)定“一定期間”?！度珖?guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中并沒(méi)有明確一定期間到底是多長(zhǎng)時(shí)間，而是將相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)下放給地方高級(jí)人民法院根據(jù)地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)特點(diǎn)自行進(jìn)行規(guī)定。《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中規(guī)定的向不特定對(duì)象非法發(fā)放貸款的一定期間規(guī)定為兩年，在民商事領(lǐng)域認(rèn)定職業(yè)放貸的一定期間，可以規(guī)定為半年、一年或者兩年，浙江省規(guī)定為同一年度。如果某省沒(méi)有規(guī)定多長(zhǎng)時(shí)間為《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中明確的一定期間，則一定期間的標(biāo)準(zhǔn)由審判法官進(jìn)行具體把握。

（三）“多次”“反復(fù)”的認(rèn)定?！岸啻巍薄胺磸?fù)”是指在一定期間內(nèi)，同一出借人或者有關(guān)聯(lián)關(guān)系的出借人、公司、企業(yè)，向不特定對(duì)象多次、反復(fù)地發(fā)放貸款。對(duì)“多次”“反復(fù)”的認(rèn)定，不同的地區(qū)不同層級(jí)的法院認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致。一般而言，地方高級(jí)人民法院通常會(huì)結(jié)合本省、直轄市的經(jīng)營(yíng)結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，規(guī)定本地區(qū)范圍適用的相關(guān)解釋規(guī)定。比如浙江省已經(jīng)出臺(tái)了相關(guān)規(guī)定。

（四）對(duì)不特定對(duì)象的認(rèn)定。雖然《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中并沒(méi)有明確規(guī)定，職業(yè)放貸人是向不特定對(duì)象反復(fù)或者多次發(fā)放貸款，但是刑法《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中規(guī)定了“經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款”的條款，從法理上理解，在民商事領(lǐng)域，同樣存在熟人圈子、家庭圈子、工作圈子中多次反復(fù)借貸的行為，如果這些都被認(rèn)定為職業(yè)放貸人，明顯與事實(shí)不符，喪失了公正性［2］。因此，認(rèn)定職業(yè)放貸人，也應(yīng)當(dāng)把“經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款”納入具體案情的考量中，其中不特定對(duì)象，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒(méi)有方向、沒(méi)有目的、沒(méi)有指向、沒(méi)有關(guān)聯(lián)的借款對(duì)象。

五、結(jié)束語(yǔ)

職業(yè)放貸人的認(rèn)定，雖然現(xiàn)在并無(wú)正式的法律規(guī)定和相關(guān)司法解釋，但是地方各級(jí)也在逐步探索職業(yè)放貸的相關(guān)理論、處理意見(jiàn)，未來(lái)有關(guān)職業(yè)放貸的法律規(guī)定及相關(guān)解釋必將加快出臺(tái)，屆時(shí)對(duì)職業(yè)放貸行為的認(rèn)定和監(jiān)管將會(huì)上升到一個(gè)更高水平，但是在此之前，還需要廣大司法工作者和法律學(xué)者進(jìn)一步加強(qiáng)研究和推動(dòng)。