論民間借貸利率的法律調(diào)整

姚海放

2020年8月20日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于修改<關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定>的決定》(以下簡稱“新《民間借貸司法解釋》”)，對2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“2015年《民間借貸司法解釋》”)進行修訂，其中對民間借貸利率上限設(shè)定規(guī)則的修改，引發(fā)各界關(guān)注。2015年《民間借貸司法解釋》第26條設(shè)定了利率的“兩線三區(qū)”規(guī)則，即民間借貸雙方約定利率在24%以下的，人民法院應(yīng)予支持；借貸利率超過36%的，超過部分的利息約定無效。盡管該司法解釋未明確介于24%至36%之間的利率約定的法律效力，但通常認為該部分的利率或利息約定為自然債務(wù)(1)參見李學(xué)輝《民間借貸中超限利息的處理》，《法學(xué)雜志》2017年第12期。，即：已經(jīng)支付了超過24%但未達36%利率的利息，債務(wù)人請求債權(quán)人返還的，人民法院不予支持；尚未支付的此部分利息，債權(quán)人請求而債務(wù)人拒絕支付的，不得強制?！皟删€三區(qū)”規(guī)則改變了自1991年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條確定的“民間借貸利率……最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))”規(guī)則(2)《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”。。背景是自2013年起中國人民銀行決定全面放開金融機構(gòu)貸款利率管制。“隨著我國利率市場化改革進程的推進，今后中國人民銀行可能不再公布貸款基準利率。在此背景下，以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策勢必受到?jīng)_擊……司法界對此動向應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，及早研究?！?3)姚輝：《關(guān)于民間借貸若干法律問題的思考》，《政治與法律》2013年第12期。因此，2015年《民間借貸司法解釋》確定24%的利率，“是按照當(dāng)時基準利率6%左右的四倍計算而出”(4)《最高人民法院關(guān)于修改<關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定>的決定》新聞發(fā)布會(全文實錄)，中國法院網(wǎng)，https://www.chinacourt.org/chat/fulltext/listId/52553/template/courtfbh20200820.shtml，2020-08-20。。

伴隨我國利率市場化改革的推進，貸款市場報價利率(Loan Prime Rate，LPR)成為金融機構(gòu)確定貸款利率的主要參考標準。2020年8月18日，即中國人民銀行改革L(fēng)PR形成機制一周年之際，最高人民法院頒布新《民間借貸司法解釋》，第26條第一款規(guī)定“借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但是以不超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍為限?！贝伺e在時間選擇、內(nèi)容表達等方面，都顯示了司法對民間借貸利率確定市場化導(dǎo)向的支持。

然則，新《民間借貸司法解釋》的此項規(guī)定也引發(fā)了熱議，焦點集中在司法保護利率上限方面：有指出新聞報道言之鑿鑿地聲稱“民間借貸利率司法保護上限為15.4%”是一種誤讀；有指出司法機構(gòu)使用新的司法保護利率將陷入查找LPR和確定對應(yīng)民間借貸利息的繁復(fù)數(shù)學(xué)計算之中(5)新《民間借貸司法解釋》施行后4個月，最高人民法院于2020年12月23日公布《關(guān)于修改<最高人民法院關(guān)于在民事審判工作中適用《中華人民共和國工會法》若干問題的解釋>等二十七件民事類司法解釋的決定》，對新《民間借貸司法解釋》又進行修改。其中第32條對2020年8月20日之后新受理的一審民間借貸案件，借款合同成立于2020年8月20日之前的，利息計算分兩段：從合同成立到2020年8月19日的利息按照當(dāng)時的司法解釋計算；2020年8月20日到借款返還之日的利息適用起訴時新司法解釋規(guī)定的利率保護標準計算。新的修改不僅將8月份司法解釋第32條中“可參照”的表述去掉，直接表述為“適用起訴時本規(guī)定的利率保護標準計算”，增強了司法解釋適用剛性；而且，修改前后的司法解釋都以“起訴時”的利率保護標準計算，會產(chǎn)生因起訴時間不同而采用不同利率標準的情況。。更多擔(dān)心是，按照當(dāng)前LPR的四倍確定的民間借貸司法保護利率上限，相較此前24%和36%的雙線明顯偏低，可能產(chǎn)生民間借貸市場惜貸效應(yīng)，反而使需要通過民間借貸渠道融入資金的中小企業(yè)陷入更難獲得融資的窘境。此外，新《民間借貸司法解釋》第32條第二款還規(guī)定，“借貸行為發(fā)生在2019年8月20日之前的，可參照原告起訴時一年期貸款市場報價利率四倍確定受保護的利率上限。”適用該規(guī)定意味著2019年8月20日之前的民間借貸合同或約定，適用LPR的四倍確定借款利率，這將溯及既往地改變當(dāng)事人間的利息約定。此舉涉嫌違背法不溯及既往的基本法治原則，不利于形成誠信守約的社會環(huán)境。

民間借貸利率司法保護上限，表面是一個數(shù)字的確定，背后折射了經(jīng)濟、金融和法律間交錯復(fù)雜的關(guān)聯(lián)，更包含文化、習(xí)俗和技術(shù)等諸多層面的細節(jié)。盡管已有經(jīng)濟、金融、法律等領(lǐng)域的相關(guān)研究成果，還是希望結(jié)合此次司法解釋修改，再次梳理求教大家。

一、民間借貸利率規(guī)制正當(dāng)性的悖論

從最高人民法院新聞發(fā)布會透露的信息看，此次《民間借貸司法解釋》修改的動因主要是經(jīng)濟性的?！敖衲暌詠?，新冠肺炎疫情對我國經(jīng)濟和世界經(jīng)濟產(chǎn)生巨大沖擊，我國很多中小企業(yè)和個體工商戶面臨前所未有的壓力，而融資成本過大是重要原因之一。為了統(tǒng)籌推進常態(tài)化疫情防控和經(jīng)濟社會良性健康發(fā)展，持續(xù)增強市場主體的發(fā)展動力和活力，保持社會融資規(guī)模合理增長，推動綜合融資成本明顯下降，最高人民法院在認真調(diào)研和廣泛聽取人大代表、政協(xié)委員、企業(yè)家代表、專家學(xué)者和金融監(jiān)管部門意見建議的基礎(chǔ)上，依照《中華人民共和國民法典》的最新精神，決定對《規(guī)定》進行修改。”(6)《最高人民法院關(guān)于修改<關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定>的決定》新聞發(fā)布會(全文實錄)，中國法院網(wǎng)，https://www.chinacourt.org/chat/fulltext/listId/52553/template/courtfbh20200820.shtml，2020-08-20。具體到民間借貸利率司法保護上限的調(diào)整原因，新聞發(fā)布會列舉了“經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀要求”“規(guī)范民間借貸活動的客觀需要”“確保民間借貸平穩(wěn)健康發(fā)展的需要”“推動利率市場化改革的必然要求”“統(tǒng)一司法裁判標準的現(xiàn)實需求”等理由。

以LPR取代確定的24%數(shù)字作為計算民間借貸利率的措施，體現(xiàn)了利率市場化的方向，但四倍仍然體現(xiàn)了剛性管制的意味(7)盡管“四倍紅線”在諸多司法解釋和案件審理中反復(fù)出現(xiàn)，但為何是四倍的問題并沒有確切的依據(jù)。江平教授談及《民法通則》起草經(jīng)歷，全國人大討論將“禁止高利貸條款”劃掉了，因為有人問多少算高利貸，銀行回答說超過銀行利率四倍算高利貸。那時候很多人提出反對意見，所以就把禁止高利貸部分去掉了。參見盛洪、江平等《專家談地下金融》，《銀行家》2014年第3期。，因而司法解釋對利率上限的規(guī)定仍帶有較強的管制屬性。利率管制存在著一定的支持理由。從經(jīng)濟層面考慮，發(fā)達市場經(jīng)濟國家存有利率管制但范圍有限，多數(shù)發(fā)展中國家的利率主要為管制利率，原因是：第一，經(jīng)濟貧困和資金不足，迫使政府實行管制利率，期望促成經(jīng)濟發(fā)展和防止過高利率給經(jīng)濟帶來不良影響；第二，抑制比較嚴重的通貨膨脹；第三，配合全面的經(jīng)濟控制而實施利率管制(8)參見黃達主編《貨幣銀行學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第102頁。。支持利率管制，特別是對高利貸的打擊，更多理由來自于宗教、文化和社會層面。對利息的反感，特別是禁止高利貸，在宗教中是普遍的?！啊杜f約全書》和《新約全書》都對高利貸加以譴責(zé)，教會從早期開始也一直進行譴責(zé)。”(9)[美]哈羅德·J.伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第301頁?！疤熘鹘涕L期認為收取利息是不道德、不公平的行為，是不可以接受的行為。而放貸者是這些社會里的反面人物?！?10)薛兆豐：《薛兆豐經(jīng)濟學(xué)講義》，中信出版集團2018年版，第258頁。伊斯蘭教法確定了“禁止利息”的原則，很多穆斯林群眾受此影響不愿將錢存入收利息的銀行，否則就會被認為違反教規(guī)(11)參見施海智《伊斯蘭銀行法研究——以寧夏回族自治區(qū)的試點為中心》，載史際春主編《經(jīng)濟法學(xué)評論》第16卷第2期，中國法制出版社2017年版，第211頁。。反對高利借貸的理由還有文化、社會等層面的因素。例如，一種“非常有說服力”的解釋認為，利息是對遲延消費的補償，自古以來人類生活高度不確定，人的壽命很短，因此通過利息來補償推遲消費，需要給出的補償非常高。但如此高利會給人留下印象，即貸款出去的富人為富不仁(12)參見薛兆豐《薛兆豐經(jīng)濟學(xué)講義》，中信出版集團2018年版，第259-260頁。。在傳統(tǒng)中國農(nóng)村研究中，各種非正規(guī)金融因其高利貸特征而被視為對農(nóng)民的剝削，不僅無助于減少貧困，反而加劇了兩極分化，造成貧困陷阱，甚至導(dǎo)致農(nóng)村破產(chǎn)的慘狀(13)參見陳志武、彭凱翔、袁為鵬《高利貸與貧困陷阱：孰因孰果——反思民國時期農(nóng)村借貸的利率問題》，載陳志武、龍登高、馬德斌主編《量化歷史研究》(第三、四合輯)，科學(xué)出版社2018年版，第2頁。。從社會治安的角度觀察，高利貸是隱伏的不穩(wěn)定因素。因為伴隨高利可能出現(xiàn)合約無法獲得法律支持的情況，“契約必須用其他手段來實施而不是法律力量”(14)費孝通：《江村經(jīng)濟》，北京大學(xué)出版社2012年版，第244頁。。即使有研究認為，民間收債人明確國家事實上為其設(shè)定了一項邊界，即不得采取組織的形式，不得使用暴力等非法手段，不損害社會秩序，但仍有民間收債人越過界標，觸及雷區(qū)，最終招致公權(quán)力的打擊(15)參見徐昕《論私力救濟》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第253-254頁。。因為在沒有明確的催收規(guī)則的情況下，被催收人因“欠錢”而“不占理”，催收人為達催收目的而不擇手段，容易發(fā)生極端事件。例如，2016年于歡“辱母殺人案”即因民間借貸催收而起，當(dāng)事人不堪其母在被催收過程中受辱，用刀捅催收人，造成一死三傷的結(jié)果。當(dāng)司法機關(guān)關(guān)注防衛(wèi)是否過當(dāng)之時，公眾輿論則更多關(guān)注“侮辱母親者該不該殺？放高利貸后又暴力逼債該不該罰？”(16)參見馮國波《“辱母殺人”案件的民間認知——由于歡行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)說起》，載謝暉等主編《民間法》第19卷，廈門大學(xué)出版社2017年版，第48頁。另一方面，據(jù)費孝通先生介紹，“借債人被逼得毫無辦法時，可能在高利貸者家里自盡。高利貸者便面臨著鬼魂報復(fù)，也會引起公憤而被迫失去債權(quán)。”(17)費孝通：《江村經(jīng)濟》，北京大學(xué)出版社2012年版，第245頁?？梢姡耖g催收中時常存在侮辱、非法拘禁、侵犯身體或生命權(quán)的行為，而爆發(fā)這些沖突的起因即借貸往往帶有高利息特點，因此在公眾認知中，簡單地將高利民間借貸與此類治安乃至刑事案件直接相關(guān)聯(lián)。

然而，傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)原理并不支持利率管制。因為利息作為使用借貸資金的價格，遵循價格的一般原理，即“價格受到抑制就會出現(xiàn)短缺現(xiàn)象，即人們不得不采取價格以外的競爭方式來競爭稀缺的資源”。利率管制的后果表現(xiàn)為：第一，人們不愿意借錢給別人；第二，黑社會應(yīng)運而生；第三，人們會選用迂回的辦法支付利息(18)參見薛兆豐《薛兆豐經(jīng)濟學(xué)講義》，中信出版集團2018年版，第260-261頁。。

經(jīng)濟學(xué)和歷史學(xué)對不同地區(qū)借貸市場利率的實證研究，印證了上述理論觀點。例如，20世紀前期，江南地區(qū)民間借貸月息通常為2分，淮河以北地區(qū)民間借貸平均月息高于6.5分，并常達10分以上。盡管后者利息奇高，但“尋常百姓甚少從錢莊、典當(dāng)借到款項”，因為淮北缺乏發(fā)達的金融市場，富裕階層寧愿將真金白銀窖藏掩埋。也因此，“有資者不愿創(chuàng)業(yè)，創(chuàng)業(yè)者卻無資可用，從而造成淮北大面積、長時期的地區(qū)性經(jīng)濟衰退”(19)參見馬俊亞、孟茹《20世紀前期江蘇民間借貸率與金融環(huán)境》，《江蘇社會科學(xué)》2020年第1期。。這些事實表明，地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展需要發(fā)達的金融市場支持，利率高低僅是影響金融市場供給的一項因素。同時也需看到，人為限定低利率，包括對民間借貸利率的管制以及對高利貸的嚴厲打擊，可能導(dǎo)致出借人惜貸，減少有效的借貸資金供給，抑制了多樣性的金融產(chǎn)品和多層次的金融市場活動，進而影響經(jīng)濟發(fā)展。

綜上，對高利借貸行為的支持或反對，宗教、社會或經(jīng)濟領(lǐng)域中都有不同的看法。在法律多元背景下，正式的國家法和社會性的民間法對高利借貸行為及其利率確定都有調(diào)整(20)法律多元是兩種或更多種的法律制度在同一社會中共同存在的一種狀況。參見蘇力《法律規(guī)避和法律多元》，《中外法學(xué)》1993年第6期。民間金融市場表現(xiàn)出典型的法律多元特點，“民間金融的市場性決定了其對民間習(xí)俗和慣例的依賴，比如契約自由、誠實信用、互助濟貧等理念對民間金融行為具有重要的約束能力”。參見高晉康《民間金融法制化的界限與路徑選擇》，《中國法學(xué)》2008年第4期。。盡管我國有禁止高利貸的傳統(tǒng)，也存在民間借貸利率上限的司法限制實踐，但如果司法解釋修改的動因主要是經(jīng)濟性的，則對利率上限管制的理由也會相應(yīng)削弱。在人類社會早期和中世紀，宗教傳統(tǒng)反對利息是強有力的，但伴隨世俗化及商業(yè)社會發(fā)展，大多數(shù)商業(yè)社會已普遍接受市場化利率。擔(dān)心高利民間借貸引發(fā)社會不穩(wěn)定因素或者構(gòu)成對窮人的過度剝削而加劇貧困，但這并不能構(gòu)成限制利率的充分理由：正是因為農(nóng)村金融市場不夠發(fā)達，窮人難以得到多樣化的金融服務(wù)，才選擇民間借貸；也正是因為缺乏必要的債權(quán)保障措施或明確的催收規(guī)則，正式的糾紛解決機制難以應(yīng)對民間借貸糾紛解決需求，才引發(fā)因民間借貸而起的治安或刑事案件。因此，選擇以“禁”高利貸或“限”民間借貸利率上限的方式，是否能真正解決問題是存疑的。作為社會治理龐大而復(fù)雜系統(tǒng)中的一個“小問題”，對民間借貸活動的規(guī)制，不應(yīng)簡單地以司法保護的上限利率設(shè)定為主要抓手，而應(yīng)更廣泛地從發(fā)展多層次金融市場的角度來探索解決方案。

二、《民間借貸司法解釋》適用主體的邊界存疑

2015年《民間借貸司法解釋》制定時即存在規(guī)則適用范圍的爭議。這不僅是因為存在民間金融概念界定的分歧，或是民間借貸表現(xiàn)類型的多樣(21)參見劉道云《我國民間金融存在形態(tài)的類型化研究》，《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第4期。，而且還因直接關(guān)系到各類從業(yè)人員的經(jīng)濟利益而存在不同的解釋邏輯。長期以來，司法部門和金融監(jiān)管部門對“民間借貸”的主體認識范圍并不一致。按照1991年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件若干意見》的規(guī)定，民間借貸案件包括自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸，以及自然人與其他組織之間的借貸。金融監(jiān)管部門掌握的標準是，凡商業(yè)銀行金融借貸以外的借款合同糾紛均屬于民間借貸糾紛。為適應(yīng)2015年司法解釋制定之時——“民間借貸的表現(xiàn)形式來看，現(xiàn)已發(fā)展到包括典當(dāng)行，寄售公司，民間借貸代理公司，抵押貸款中介公司，投資管理、咨詢、擔(dān)保公司等各種名目的機構(gòu)的經(jīng)營活動，這些機構(gòu)中有的通過了金融審批，有的則是無證經(jīng)營”(22)參見姚輝《關(guān)于民間借貸若干法律問題的思考》，《政治與法律》2013年第12期?！默F(xiàn)實，2015年《民間借貸司法解釋》第1條第二款將“經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛”排除在司法解釋適用范圍之外。新《民間借貸司法解釋》在主體適用范圍方面的規(guī)定進行了微調(diào)，即將原表述的“其他組織”按照《民法典》主體表達修改為“非法人組織”。盡管司法解釋力圖適應(yīng)社會發(fā)展現(xiàn)實而以“金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)”作為劃定其適用的范圍界限，但仍存在模糊地帶。因為語義上，需要金融監(jiān)管部門“批準”的對象，可能指向“金融機構(gòu)的設(shè)立”以及“從事貸款業(yè)務(wù)”，而這兩者間究竟是“且”的并列關(guān)系，還是偏正式的只要求“金融機構(gòu)設(shè)立經(jīng)過監(jiān)管部門批準”，存在理解歧義。

此外，我國金融監(jiān)管體制正經(jīng)歷變化(23)2017年，全國金融工作會議宣布設(shè)立國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會；2018年，國務(wù)院機構(gòu)改革組建銀保監(jiān)會。由此，我國金融監(jiān)管機構(gòu)從以往“一行三會”變?yōu)椤耙晃恍袃蓵?。地方金融辦行使地方金融監(jiān)管權(quán)。參見劉志偉《地方金融監(jiān)管權(quán)的法治化配置》，《中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第1期。此外，自貿(mào)區(qū)、溫州金融綜合改革試驗區(qū)、深圳前海經(jīng)濟區(qū)等承擔(dān)金融試驗的機制，還以試點或特殊區(qū)域的形式享有部分金融監(jiān)管權(quán)力，參見沈偉《金融自由化的邏輯和金融“邊緣”變革的局限性——以三個金融試驗區(qū)為樣本》，《東方法學(xué)》2017年第5期。，司法解釋中“金融監(jiān)管部門批準”涉及到金融監(jiān)管權(quán)配置的復(fù)雜關(guān)系。實踐中，隨著近年來我國參與貸款業(yè)務(wù)的主體不斷增多，這些主體是否獲得金融監(jiān)管部門的批準從事貸款業(yè)務(wù)情況有所不同。

第一類主體是獲得金融監(jiān)管部門批準，并從事貸款業(yè)務(wù)的非銀行金融機構(gòu)。如信托公司，其設(shè)立明確要求獲得金融監(jiān)管部門批準并領(lǐng)取金融許可證，其應(yīng)較為明確地排除在《民間借貸司法解釋》適用主體之外。

第二類主體是由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的地方金融組織，即通常稱為“7+4”的“小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司、區(qū)域性股權(quán)市場和其他地方各類交易場所、農(nóng)民專業(yè)合作社、民間融資服務(wù)企業(yè)，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定和國務(wù)院授權(quán)省人民政府監(jiān)督管理的從事金融業(yè)務(wù)的其他組織?！?24)《浙江省地方金融條例》第2條第二款。這些主體或直接或間接地從事借貸及相關(guān)業(yè)務(wù)，但其是否屬于“金融監(jiān)管部門批準設(shè)立”的主體存有爭議，由此也導(dǎo)致司法解釋的借貸利率上限規(guī)定成為高懸其頭頂?shù)倪_摩克里斯之劍。具體而言，新《民間借貸司法解釋》出臺前后，典當(dāng)行、小額貸款公司等紛紛召開研討會發(fā)聲表明立場，說明司法解釋對此類由地方金融委(局)監(jiān)管的從事貸款業(yè)務(wù)機構(gòu)的重大影響。審判實踐中，地方金融組織是否適用司法解釋并受利率限制，也是案件審理的焦點問題。例如，在姜再學(xué)、高俊岐等民間借貸糾紛再審案(25)最高人民法院(2019)最高法民申2218號民事裁定書。中，一方主張當(dāng)事人“肇東市嘉泰小額貸款有限責(zé)任公司”為金融機構(gòu)，不適用《民間借貸司法解釋》。最高人民法院認為，“本案案由為民間借貸糾紛，當(dāng)事人之間屬于民間借貸糾紛，受《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的規(guī)制。姜再學(xué)等人、億鵬公司主張嘉泰公司屬于‘金融機構(gòu)’，但并無事實及法律依據(jù)?！弊罱K，該案按照2015年《民間借貸司法解釋》確定的36%利率上限支持了相應(yīng)的利息請求。

地方金融組織主張豁免《民間借貸司法解釋》利率上限規(guī)則的理由包括：小額貸款公司等是中國人民銀行2009年《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》中列舉的32類金融機構(gòu)中的一種，應(yīng)當(dāng)屬于金融機構(gòu)。在各地出臺地方金融(監(jiān)管)條例之前，小額貸款公司等也受到地方金融辦或相關(guān)機構(gòu)的監(jiān)管，而在各地地方金融(監(jiān)管)條例頒布之后，“7+4”的地方金融組織的監(jiān)管部門得以明確，應(yīng)當(dāng)排除適用《民間借貸司法解釋》，不適用利率上限規(guī)則。但反對意見也針鋒相對：中國人民銀行的《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》僅是央行進行金融統(tǒng)計的依據(jù)(26)《中國人民銀行關(guān)于印發(fā)<金融機構(gòu)編碼規(guī)范>的通知》(銀發(fā)〔2009〕363號)。，并非是金融機構(gòu)設(shè)立的依據(jù)；《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《金融許可證管理辦法》等相關(guān)規(guī)范未明確小額貸款公司為金融機構(gòu)；即使銀監(jiān)會和中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》明確小額貸款公司組建的條件之一是“省級政府能明確一個主管部門(金融辦或相關(guān)機構(gòu))”，或者在如《浙江省地方金融條例》等地方性法規(guī)中明確小額貸款公司的監(jiān)管部門是省地方金融監(jiān)督管理部門，但這些主管部門并不是銀保監(jiān)等金融監(jiān)管部門。換言之，反對觀點在對《民間借貸司法解釋》第2條的文義解釋中，將“經(jīng)金融監(jiān)管部門批準”限定在“一行兩會”的范圍。

同樣的尷尬也存在于典當(dāng)行。按照《典當(dāng)管理辦法》規(guī)定，商務(wù)主管部門對典當(dāng)業(yè)實施監(jiān)督管理，公安機關(guān)對典當(dāng)業(yè)進行治安管理。典當(dāng)行既非金融監(jiān)管部門頒發(fā)金融執(zhí)照，又無金融監(jiān)管部門進行監(jiān)管?；诘洚?dāng)具有融資等金融屬性，其在當(dāng)金利率和綜合費用收取等方面往往比照民間借貸規(guī)則進行處理。然而，按照《民間借貸司法解釋》限定利率和費用的整體上限，對典當(dāng)行而言的確偏低，不符合其一直以來的習(xí)慣做法。

盡管按照文義和邏輯解釋，諸如小額貸款公司、典當(dāng)行等地方金融組織的確不屬于“金融監(jiān)管部門批準設(shè)立”的組織。但如此界定而適用新《民間借貸司法解釋》的利率限制，可能出現(xiàn)以下兩種結(jié)果：第一，因借貸利率過低而無法覆蓋經(jīng)營成本和風(fēng)險，部分此類機構(gòu)會選擇退出市場。果真如此，司法限定民間借貸利率上限產(chǎn)生擠出借貸資源的效果，導(dǎo)致市場中可借貸資金及機構(gòu)的供給減少，更增加了包括中小企業(yè)在內(nèi)的融資者的融資難度。即使有部分地方金融組織在利率上限管制下選擇繼續(xù)經(jīng)營，因其對收益風(fēng)險控制的判斷以及因同類經(jīng)營者數(shù)量減少等原因，會更注重對借款人的篩選。這也使得部分原本可獲得借貸資金的借款人更難獲得金融支持。第二，為規(guī)避規(guī)則適用，可能采取更為復(fù)雜的交易方式和交易結(jié)構(gòu)。例如，要求借款人在獲取甲小額貸款公司借款之前，需向乙公司申請融資服務(wù)。盡管新《民間借貸司法解釋》第30條規(guī)定“逾期利息、違約金或者其他費用”總額超過LPR的四倍的，人民法院不予支持。但在上述情形中，借款人分別向小額貸款公司和融資服務(wù)機構(gòu)支付的利息或其他費用都未超過利率上限。且不說此種構(gòu)架具有一定的隱蔽性和迷惑性，即使借款人主張兩項費用累加超過LPR的四倍而導(dǎo)致超過部分無效，還需要解決為何要穿透兩機構(gòu)獨立人格而合并計算利息和費用等問題。構(gòu)架復(fù)雜交易以規(guī)避司法解釋的規(guī)則，在制定法權(quán)威主義者看來，無疑徒增交易成本和交易環(huán)節(jié)，也損害了法律和司法解釋的權(quán)威。但在法律多元和民間法的角度看來，又有什么理由去否定當(dāng)事人間基于借貸時的具體情境而達成的合約呢？特定情況下，“法律規(guī)避所證明的并不是行為人對法律的無知和非理性，而恰恰證明了他們的理性。這樣一來，這里也就證明了在中國目前的社會文化條件下，國家制定法在某些方面是不完善的?！?27)蘇力：《法律規(guī)避和法律多元》，《中外法學(xué)》1993年第6期。如果嚴格按照司法解釋文義界定適用主體并施加利率上限限制，追求的目標是降低民間借貸融資成本，但很可能的結(jié)果是抑制民間借貸供給和構(gòu)造更為復(fù)雜的交易，反而背離了司法解釋“持續(xù)增強市場主體的發(fā)展動力和活力，保持社會融資規(guī)模合理增長，推動綜合融資成本明顯下降”的修改目標(28)《最高人民法院關(guān)于修改<關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定>的決定》新聞發(fā)布會(全文實錄)，中國法院網(wǎng)，https://www.chinacourt.org/chat/fulltext/listId/52553/template/courtfbh20200820.shtml，2020-08-20。。

所幸，上述關(guān)于適用范圍主體的疑問快速獲得了最高人民法院的回應(yīng)。2020年11月9日最高人民法院審判委員會第1815次會議通過《關(guān)于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復(fù)》(法釋[2020]27號，以下簡稱《批復(fù)》)?！杜鷱?fù)》第一點稱：“經(jīng)征求金融監(jiān)管部門意見，由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司等七類地方金融組織，屬于經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的金融機構(gòu)，其因從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用新民間借貸司法解釋?！?29)參見《最高人民法院關(guān)于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復(fù)》，騰訊網(wǎng)，https://new.qq.com/rain/a/20210115a0h75x00，2021-01-18。不過，適用主體范圍爭議仍可能繼續(xù)存在，因為《批復(fù)》只列舉了不適用司法解釋的“七類地方金融組織”，并沒有明確地方金融監(jiān)管規(guī)范中涉及的“其他地方各類交易場所、農(nóng)民專業(yè)合作社、民間融資服務(wù)企業(yè)，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定和國務(wù)院授權(quán)省人民政府監(jiān)督管理的從事金融業(yè)務(wù)的其他組織”是否適用新司法解釋的問題。同時，實踐中還可能產(chǎn)生經(jīng)過商務(wù)部門批準或者市場監(jiān)管部門登記的商業(yè)主體，變相或?qū)嵸|(zhì)性從事借貸業(yè)務(wù)，但未獲得中央或地方金融監(jiān)管機構(gòu)的批準，則該類型(準)民間借貸行為是否受利率限制，亦不明確。

此外，《批復(fù)》的表述“等七類地方金融組織，屬于經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的金融機構(gòu)……不適用新民間借貸司法解釋”，可能引發(fā)實踐中“通道”業(yè)務(wù)的發(fā)生。例如，本應(yīng)適用司法解釋利率限制的出借人，通過前述七類地方金融組織為通道，借貸給借款人，此時借款利息可不受司法解釋利率的限制。只要實際借貸利率能夠覆蓋通道費用與司法限制的上限利率，這類“構(gòu)架”業(yè)務(wù)就會發(fā)生。此時，人民法院審理案件是否需“穿透”借款合同相對性而整體認定為法律規(guī)避，又將成為疑問。《民間借貸司法解釋》對利率限制的規(guī)則還存在司法擴大適用的傾向。在新《民間借貸司法解釋》頒布后不久，平安銀行股份有限公司溫州分行訴洪輝道案中，法院認為原告主張按合同約定月利率2%計算借款期內(nèi)的利息、本金罰息、復(fù)利，其總和已超過LPR的四倍的保護限度，遂參照原告起訴時LPR利率四倍調(diào)整利息。此案引起較大爭議，因為出借人平安銀行為金融機構(gòu)，并不適用司法解釋的利率限制規(guī)則(30)浙江省溫州市甌海區(qū)人民法院(2020)浙0304 民初3808 號民事判決書。。盡管該案二審糾正了法律適用的錯誤(31)該案二審判決中，溫州市中級人民法院糾正一審適用法律錯誤，按照月息2%即年化24%繼受涉案貸款利息。參見段久惠《溫州中院終審判決：民間借貸利率上限不適用金融機構(gòu)》，《證券時報》2020年11月13日。，但司法實踐中還存在消費金融公司適用民間借貸利率限制的案件。而2013年銀監(jiān)會《消費金融公司試點管理辦法》明確，消費金融公司是經(jīng)銀監(jiān)會批準，在境內(nèi)設(shè)立的，不吸收公眾存款，以小額、分散為原則，為境內(nèi)居民個人提供以消費為目的的貸款的非銀行金融機構(gòu)；銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)依法對消費金融公司及其業(yè)務(wù)活動實施監(jiān)督管理。按此規(guī)定，消費金融公司符合司法解釋界定的“經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)”范圍，不應(yīng)適用《民間借貸司法解釋》的相關(guān)規(guī)則。但在鄔玉潔與中銀消費金融有限公司借款合同糾紛案二審中，法院認為借款合同約定相應(yīng)的貸款利率、逾期還款違約金以及為實現(xiàn)債權(quán)而支出的其他費用合計利率過高，中銀消費金融最終放棄了超過年利率24%部分的主張(32)參見木音《27家持牌消費金融公司利率大曝光：誰在踩鋼絲，誰在縮規(guī)模？》，搜狐網(wǎng)，https://www.sohu.com/a/415403548_348231，2020-11-03。。

從上述諸案件的審判過程能看出，《民間借貸司法解釋》對法院在審理金融案件中處理利息利率問題的潛在影響，一定程度上反映出擴張適用司法解釋利率規(guī)定的思維，并且表現(xiàn)在法院文件中。例如，《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知》(法〔2018〕1號)規(guī)定：“對商業(yè)銀行、典當(dāng)公司、小額貸款公司等金融機構(gòu)以不合理收費變相收取高息的，參照民間借貸利率標準處理，降低企業(yè)融資成本?！睂φ铡睹耖g借貸司法解釋》的規(guī)定，列明商業(yè)銀行“參照民間借貸利率標準處理”，已經(jīng)超出了司法解釋本意規(guī)范的借貸關(guān)系，反映出一種擴張適用規(guī)則的慣性思維。盡管該規(guī)定在參照適用時用“以不合理收費變相收取高利息”進行限定，但金融機構(gòu)收費合理與否，本質(zhì)上受借貸業(yè)務(wù)類型、借款人條件等具體情況區(qū)分決定，并有金融及價格監(jiān)管部門的監(jiān)管，人民法院在案件審理中試圖個案、實質(zhì)性判斷收費的合理性的做法，方法正當(dāng)性存疑。類似的規(guī)定還有《關(guān)于進一步加強金融審判工作的若干意見》(法發(fā)〔2017)22號)，要求“金融借款合同的借款人以貸款人同時主張的利息、復(fù)利、罰息、違約金和其他費用過高，顯著背離實際損失為由，請求對總計超過年利率24%的部分予以調(diào)減的，應(yīng)予支持，以有效降低實體經(jīng)濟的融資成本”。盡管未說明，但此處規(guī)定的年利率24%的限制，顯然也受到了2015年《民間借貸司法解釋》的影響。

三、司法應(yīng)如何調(diào)整民間借貸關(guān)系

(一)利率的金融監(jiān)管與司法裁判的合理分工

導(dǎo)致我國中小企業(yè)融資難、融資貴、融資慢的問題的重要原因是金融抑制：金融抑制具有明顯的所有制歧視和規(guī)模歧視特征。“正規(guī)融資成本上升，導(dǎo)致企業(yè)傾向于選擇非正規(guī)金融進行融資，大型企業(yè)傾向于選擇非正規(guī)金融中的商業(yè)信用金融融資，小型企業(yè)傾向于選擇非正規(guī)金融中的非正式民間借貸進行融資”(33)王春超、賴艷：《金融抑制與企業(yè)融資渠道選擇行為研究》，《經(jīng)濟評論》2017年第5期。。為此，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳2019年印發(fā)《關(guān)于促進中小企業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，專門強調(diào)“破解融資難融資貴問題”，重要舉措包括“積極拓寬融資渠道”和“支持利用資本市場直接融資”等。應(yīng)當(dāng)看到，近年來我國已經(jīng)通過創(chuàng)投基金、私募基金、典當(dāng)、商業(yè)保理、信托、資管等多種形式加大對企業(yè)融資的支持力度，并擴大中小企業(yè)在資本市場的直接融資渠道。在此過程中，小額貸款公司、商業(yè)保理公司、民間融資服務(wù)企業(yè)等商業(yè)或金融組織也不斷增多，在逐漸改變以銀行為主導(dǎo)的傳統(tǒng)金融體系結(jié)構(gòu)的同時，防范金融風(fēng)險、規(guī)范金融機構(gòu)行為和促進各類金融機構(gòu)間公平有序競爭，也成為金融監(jiān)管工作的重點。

理論上講，金融市場持續(xù)健康發(fā)展有賴于適當(dāng)?shù)慕鹑诒O(jiān)管。但民間金融領(lǐng)域，基于法律授權(quán)的統(tǒng)一監(jiān)管尚未形成，“各地金融辦、中小企業(yè)局、銀監(jiān)局、證監(jiān)局、發(fā)改委、經(jīng)信局甚至財政局都不同程度介入民間金融的監(jiān)管領(lǐng)域”(34)李有星：《民間金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制的溫州模式研究》，《社會科學(xué)》2015年第4期。。在此情形下，為“規(guī)范民間金融制度的地方性供給，借助法院個案審判的司法審查是一個有效的方案”(35)劉駿：《金融制度的地方性供給：源自民間金融的制度經(jīng)驗》，《社會科學(xué)》2018年第8期。，司法擔(dān)當(dāng)民間金融監(jiān)管者角色的實踐也漸次展開。盡管最高人民法院出臺及修改相關(guān)司法解釋限定在“根據(jù)審判實踐需要”的前提下，但實際影響已超越司法審判而廣泛波及除銀行以外的各類金融機構(gòu)的借貸和準借貸行為。這主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，新《民間借貸司法解釋》第1條第二款明確“經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定”。但是，面對我國逐漸增多的金融性機構(gòu)以及日益復(fù)雜的金融業(yè)務(wù)，哪些借貸或準借貸關(guān)系需適用司法解釋，進而受到民間借貸利率限制，總存在“民間借貸行為”和“借貸行為主體”兩方面的邊界不清晰問題。第二，新《民間借貸司法解釋》第32條規(guī)定，人民法院新受理的一審民間借貸糾紛案件，適用新規(guī)，包括借貸行為發(fā)生在2019年8月20日之前的，可參照原告起訴時LPR的四倍確定受保護的利率上限。此規(guī)定導(dǎo)致民間借貸協(xié)議中利率約定超過LPR的四倍的借款人，或主張變更合同利率約定，或通過訴訟獲取支持，事實上形成了該司法解釋利率上限規(guī)則普遍調(diào)整此前的民間借款合同利率的效果。從此效果而言，司法解釋相關(guān)規(guī)則實際上形成了對民間借貸合同的規(guī)制，起到了借款利率調(diào)整“指揮棒”的功效。而通常認為，這種規(guī)制或“指揮棒”功能，屬于金融調(diào)控或監(jiān)管的范疇，應(yīng)當(dāng)屬于金融調(diào)控監(jiān)管主體的職責(zé)范圍。

(二)《民間借貸司法解釋》的具體適用范圍分析

《民間借貸司法解釋》有良好的初衷和現(xiàn)實的需要。降低中小企業(yè)融資難度和費用成本，對民間借貸利率上限的限制被認為是有力措施之一。同時，伴隨民間借貸類案件進入司法程序，特別是當(dāng)事人一方提出利率過高予以調(diào)整的訴訟請求時，人民法院必須依據(jù)確定的裁判規(guī)則厘定利率，確定借貸當(dāng)事人的給付義務(wù)和責(zé)任。從此客觀需要來講，本次司法解釋對利率的修改，以LPR的四倍取代24%、36%雙線的標準更為市場化，值得肯定。

當(dāng)然，也需要看到事物發(fā)展的多面性和復(fù)雜性。在民間借貸的復(fù)雜系統(tǒng)中，以具體案件糾紛裁判為目的而出臺司法解釋，不能單純考慮糾紛解決，還應(yīng)關(guān)注整體經(jīng)濟金融大環(huán)境。在裁判中需“關(guān)注結(jié)果”——既要個案糾紛解決，還要從宏觀上考量司法規(guī)則對社會經(jīng)濟的引導(dǎo)、指示功能。正如蘇力在“秋菊事件”分析中指出，正式的法律干預(yù)似乎更符合那種被認為是普適且客觀的權(quán)利觀和權(quán)利保護，但“它不僅沒有令當(dāng)事人滿意，而且?guī)砹烁鼑乐氐暮蠊簱p害了社區(qū)中原來存在的、盡管有糾紛但能互助的社會關(guān)系，損害了社區(qū)中曾長期有效、且在可預(yù)見的未來村民仍將依賴的、看不見的社會網(wǎng)絡(luò)”(36)蘇力：《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　?，載蘇力《法治及其本土資源》，北京大學(xué)出版社2015年版，第31頁。。在民間借貸領(lǐng)域，以司法解釋方式降低利率，甚至支持司法解釋出臺前已生效的借貸關(guān)系中下調(diào)利率，形式上降低了民間借貸成本，但可能引起惜貸效應(yīng)：在現(xiàn)有利率控制下，部分民間借貸類型收益降低，甚至不能覆蓋其運營的成本，會被逐出民間借貸領(lǐng)域；因為利潤的攤薄，出借人不愿承受高風(fēng)險業(yè)務(wù)，進而對借款人嚴格篩選，也會擠壓部分借款人獲得融資的渠道。如果民間借貸的資金供給量減少，選擇借款人更加苛刻，則單純降低民間借貸利息支出，是否能真正起到支持中小企業(yè)更便捷、高效和低成本地獲取融資，是存疑的。

在既有的司法解釋條件下，從助力中小企業(yè)融資角度出發(fā)，可以在司法審判實踐中注重解釋適用范圍的調(diào)適，避免民間借貸利率規(guī)則的效果過度擴張化。因為參與民間借貸的出借人形式多樣，典當(dāng)、小額貸款、消費金融等行業(yè)存在諸多(地方性)商業(yè)慣例，而現(xiàn)在將這些行業(yè)統(tǒng)一納入到民間借貸司法解釋利率限制的范圍內(nèi)，是否符合該種具有借貸性質(zhì)的交易關(guān)系特點，以及是否符合該類交易行為的行業(yè)慣例，都需要實踐檢驗。民間借貸的借款人既有需融資從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的中小企業(yè)，也有因各種需求而進行小額、短期、零星融資的自然人。因借款人的信用和財產(chǎn)能力的不同，甚至因獲取融資的渠道、地域、當(dāng)事人關(guān)系等方面的不同，都會影響利率的確定。因此，有學(xué)者在認可對利率進行適當(dāng)管制的必要性前提下，認為對民間借貸利率上限調(diào)整應(yīng)當(dāng)保持靈活度，實行動態(tài)調(diào)整；需要針對利率結(jié)構(gòu)機制實施因人、因事、因地制宜的精細化、差異化管理(37)參見郭靂《民間借貸利率規(guī)制宜動態(tài)化、差異化、精細化》，《金融博覽》2020年第9期。。在司法領(lǐng)域，需要防范司法解釋確定的利率上限過度擴張的態(tài)勢，在確定LPR的四倍利率上限標準前提下，縮限該利率限制的適用范圍，這將有助于增加借貸資金供給。應(yīng)相信市場的機制和功能，當(dāng)獲取融資的渠道豐富、資金供應(yīng)量增加的情況下，健康的借款人是能夠以更低的成本獲取融資的，如此司法解釋的目標之一——“持續(xù)增強市場主體的發(fā)展動力和活力，保持社會融資規(guī)模合理增長，推動綜合融資成本明顯下降”，也將得到良好地實現(xiàn)。

此外，要看到解決我國中小企業(yè)融資難的問題，是一項系統(tǒng)工程。我國中小企業(yè)融資難的重要原因是中小企業(yè)的自身特點和融資特點，與現(xiàn)行的以商業(yè)銀行為主導(dǎo)的融資體系嚴重不匹配(38)參見邢樂成、王延江《中小企業(yè)融資難問題研究：基于普惠金融的視角》，《理論學(xué)刊》2013年第8期。。即使到司法領(lǐng)域，除關(guān)注民間借貸利率外，提升人民法院民間借貸類案件的執(zhí)行效率，也是“確保民間借貸平穩(wěn)健康發(fā)展”的重要層面。高效公正的案件執(zhí)行對民間借貸的影響是多方面的：如果出借人能夠便捷、高效地獲得司法保障，確保其合法債權(quán)經(jīng)由司法執(zhí)行獲得清償，則會增加其參與借貸活動的積極性，客觀上增加了民間借貸的供給。反之，如果司法執(zhí)行無法滿足出借人債權(quán)安全保障的需求，其會尋求私人救濟等社會性途徑解決糾紛，這無疑會增加出借人的經(jīng)濟成本和行為合法性風(fēng)險。當(dāng)然，如果債權(quán)的私人救濟途徑被擠壓，則出借人的理性選擇就是退出民間借貸市場轉(zhuǎn)而尋求其他商業(yè)機會。果真如此，借款人的融資渠道會進一步狹隘，可獲融資量會減少，融資成本相應(yīng)增加，這也是借貸市場動態(tài)調(diào)整的表現(xiàn)。

綜上，司法為保障民間借貸平穩(wěn)健康發(fā)展、推動融資成本下降，不應(yīng)僅局限于以規(guī)則方式明確民間借貸利率上限的形式操作，而應(yīng)當(dāng)更為遵循市場供給需求的動態(tài)調(diào)整規(guī)律，適當(dāng)縮限民間借貸利率上限適用主體范圍，并注重司法審判和執(zhí)行對合法民間借貸關(guān)系的高效公正保護。