數(shù)字時代知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的缺陷與完善

李俊衛(wèi)

（縉云縣人民檢察院，浙江 麗水 321400）

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度核心內(nèi)容，其最終著力點是體現(xiàn)法律實際價值。新時期背景下，因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而觸犯法律的形式多樣，現(xiàn)有《刑法》對其約束力略顯無力感，難以滿足數(shù)字化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)實際要求，有必要將相關(guān)刑法條例完善，保證知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)系統(tǒng)性。

一、數(shù)字時代知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)面臨的挑戰(zhàn)

（一）知識產(chǎn)權(quán)載體及種類擴張使現(xiàn)行刑法難應(yīng)對

數(shù)字化時代到來，人們獲取信息途徑增加，知識產(chǎn)權(quán)類型呈現(xiàn)多元化，主要體現(xiàn)在擴張形式：其一，就傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)而言，其主要依托于數(shù)據(jù)為核心介質(zhì)，最終通過各類微媒介進(jìn)行推廣及傳播；其二，數(shù)據(jù)技術(shù)和“互聯(lián)網(wǎng)+”，促進(jìn)創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)問世。首先，針對第一種類型，權(quán)力內(nèi)容未發(fā)生本質(zhì)變化，主要通過數(shù)字技術(shù)及網(wǎng)絡(luò)平臺形成，存在載體及媒介發(fā)生變化，刑法對著作權(quán)還是具有保護(hù)作用。其次，針對后者而言，主要以數(shù)字技術(shù)最終呈現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)，其本質(zhì)與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)具有一定差異性，屬新型非物質(zhì)客體。以技術(shù)措施為例，其主要是形成知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)保護(hù)措施，核心目標(biāo)為避免未經(jīng)授權(quán)無限制傳播。我國《刑法》第二百一十七條明確規(guī)定侵犯著作權(quán)，其相關(guān)主體對象是各類文字作品、音樂等，其是否滿足數(shù)字時代新型知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)要求，仍需今后一步考量。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑法地位及責(zé)任不明使刑法難監(jiān)管

數(shù)字網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者技術(shù)源于P2P，該技術(shù)主要包含兩種類型，即通道式、資源匯集式，其中通道式主要為資源傳輸兩端提供直接便利，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者而言，其不會自行收集相關(guān)資源數(shù)據(jù)，也并不會對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行審查，可將其定位視為中立。資源匯集式，服務(wù)者通過一系列手段，將各類資源予以收集，為廣大需求者提供便捷，通過下載存儲可獲取資源數(shù)據(jù)。知識產(chǎn)權(quán)著作權(quán)，與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)具有密切的關(guān)聯(lián)，特別是數(shù)字化時代的到來，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者為人們提供上述服務(wù)，是否處于法律紅線外，仍有待深究。新時期背景下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供服務(wù)途徑通常包含三種類型，增設(shè)專業(yè)賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者罪名、相關(guān)涉及知識產(chǎn)權(quán)范圍行為納入、將其作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)共犯。

（三）準(zhǔn)確量化客觀后果困難使刑法難約束

立足我國刑法層面，判定知識產(chǎn)權(quán)侵犯罪名，主要以行為滿足一定數(shù)額條件，或行為嚴(yán)重度，最終判定其是否處于法律紅線內(nèi)。傳統(tǒng)管控下由于紙質(zhì)文件存檔，可客觀認(rèn)定數(shù)額，但數(shù)字化時代，數(shù)據(jù)傳播速率及范圍均增大，存在犯罪者可能自身難以準(zhǔn)確明晰實際范圍數(shù)量，譬如，《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十三條規(guī)定，將注冊會員人員程度嚴(yán)重，作為犯罪的評定準(zhǔn)則。為凸顯被服務(wù)者自身差異性，以及獲取良好回報收益，將需求者劃分為兩類，即付費會員、免費會員，根據(jù)其實際需求提供差異性服務(wù)，付費會員認(rèn)定“注冊會員”毫無疑問，但免費會員并未予以明確，將其是否納入相關(guān)著作權(quán)犯罪行為判定標(biāo)準(zhǔn)中，理論與實踐存在較大差異，此種分歧客觀上給后果量化增加難度。

二、傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)刑法制裁模式缺陷

（一）我國知識產(chǎn)權(quán)刑事立法體系疏漏

首先，知識產(chǎn)權(quán)刑事立法“疏”，主要體現(xiàn)在刑法僅止步于相關(guān)名稱或標(biāo)準(zhǔn)，具體實踐過程中，需將民事司法以及行政法律聯(lián)合?，F(xiàn)階段，我國相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)處罰中，主要體現(xiàn)在多個罪名中，且多數(shù)罪名關(guān)于行為構(gòu)成具有粗糙性，認(rèn)定具體行為需參考相關(guān)法規(guī)。其次，立法之“漏”，刑法立法初期并非考量數(shù)字化發(fā)展，數(shù)字化時代到來，將不同程度改變侵權(quán)內(nèi)容及方式，而現(xiàn)行刑法中并無與之匹配的約束條款，對填補某些漏洞而言，刑法立法不可或缺。

（二）數(shù)字社會知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險增加及社會屬性凸顯

一方面，數(shù)字化時代到來，知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容及方式更具多元化，增加其被侵害概率。2019年為規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，檢察機關(guān)加強對不法分子打擊力度，共計公訴案件5433件，涉及人員11003，同比分別上升21.9%、32.2%，而其中涉及商業(yè)機密案件占據(jù)一半。因此，其最終著力點是，無形資產(chǎn)以及使用最終形成的收益，刑法中保護(hù)條款傾向于財產(chǎn)所有權(quán)?；谥R產(chǎn)權(quán)無形性，刑法具有一定的專有權(quán)，也表明嚴(yán)重侵犯此種獨占所有財產(chǎn)權(quán)中，民法給予經(jīng)濟補償不能彌補損失。科技高速發(fā)展背景下，知識產(chǎn)權(quán)可被存儲于各類物質(zhì)中進(jìn)行共享、傳播，嚴(yán)重狀況下不法分子輕松獲取相關(guān)機密。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)社會屬性顯著。核心強調(diào)私人所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣矊傩圆⒋?，?shù)字社會知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)考量對公眾分享傳播及收益行為，簡言之，數(shù)字時代知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不僅利于保護(hù)個人權(quán)屬關(guān)系，而且還有助于提升其傳播過程中帶來社會效益。因此，財產(chǎn)保護(hù)中通過刑法手段階段，需相關(guān)部門進(jìn)行全方位考量，確保其促進(jìn)作用及風(fēng)險，保持嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度［1］。

三、刑法對于數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的回應(yīng)

（一）未來刑事立法上建議

1.“同等保護(hù)”類似行為

數(shù)字化時代到來，侵權(quán)行為呈現(xiàn)多樣化，增加知識產(chǎn)權(quán)犯罪判定難度，加之現(xiàn)有立法未及時更新優(yōu)化，其與現(xiàn)行刑法給予知識產(chǎn)權(quán)罪規(guī)定程度并無較大關(guān)聯(lián)。目前出現(xiàn)了一些服務(wù)商標(biāo)、證明商標(biāo)，有別于傳統(tǒng)的商標(biāo)，部分判決認(rèn)可了該類商標(biāo)，但全國范圍內(nèi)其未實現(xiàn)統(tǒng)一，單一從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)層面，建議將商標(biāo)納入刑事管理中。刑法針對實際狀況，給予相應(yīng)的處罰，針對情節(jié)較為嚴(yán)重行為，需加大懲處力度，商標(biāo)權(quán)中我國刑法中明確指出，針對假冒注冊行為，需嚴(yán)厲打擊，但并非明確規(guī)定馳名商標(biāo)行為。立足法益保護(hù)層面，處罰普通商標(biāo)假冒注情形下，假冒馳名商標(biāo)后果更嚴(yán)重，需給予嚴(yán)厲的處罰。

2.適度上調(diào)較低的定罪標(biāo)準(zhǔn)

針對擴張行為類型和行為主體，應(yīng)擴大刑法對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但若過于擴張也存在一定弊端，所以處于均衡性考量，對知識產(chǎn)權(quán)犯罪定性定量標(biāo)準(zhǔn)，需合理提高。根據(jù)2020年9月的《司法解釋三》，對商業(yè)秘密權(quán)力主體造成一定數(shù)額的，便可認(rèn)定屬于較大損失，通常其額度是30萬元，定罪數(shù)額有所下降，雖從國家立法層面看是加大了打擊力度，但該做法值得推敲。譬如法發(fā)〔2019〕3號中針對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的其他嚴(yán)重情節(jié)認(rèn)定準(zhǔn)則，根據(jù)其第13條第4款規(guī)定“注冊會員人數(shù)高達(dá)1000人以上”可認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。目前，該目標(biāo)極易被實現(xiàn)，導(dǎo)致刑法過多入駐于民事侵權(quán)范圍，造成民刑規(guī)范混亂，具有一定不合理性。所以，建議可將注冊會員1000以上，變更為會員超過5000人以上［2］。

（二）合理認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者，作為知識產(chǎn)權(quán)傳播核心主體，如提供各類影視，侵犯知識產(chǎn)權(quán)日漸增加，民法手段維權(quán)方式難以體現(xiàn)約束性，刑法作為社會重要保護(hù)屏障，需積極入駐相關(guān)保護(hù)中，強化對權(quán)益人利益保護(hù)。為進(jìn)一步約束網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者行為，需考量刑法中與其罪名匹配度，且需明確其主體承擔(dān)的責(zé)任，針對資源匯集型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，主要承擔(dān)下載及查閱服務(wù)，譬如影視作品及電子書下載觀看，若一旦涉及侵權(quán)作品，提供者需將收集相關(guān)資源并將其傳輸至相關(guān)平臺，該階段刑法可以直接侵權(quán)進(jìn)行處理。通道型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其提供服務(wù)主要以檢索為主，并未涵蓋較多資料收集。該行為對知識產(chǎn)權(quán)分享行為不可或缺，所以基于理論此種服務(wù)可作為形式共犯［3］。

（三）綜合考量行為的危害性

數(shù)字化時代，多數(shù)侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件結(jié)果無法準(zhǔn)確量化，此狀況下建議司法實踐可考量精確量化轉(zhuǎn)變，主要對行為危害性進(jìn)行考量。譬如網(wǎng)絡(luò)售假案件中，被告人常以刷單來抗辯，結(jié)合危害性，應(yīng)出臺特定條款，對該類抗辯不予采納。

四、結(jié)束語

數(shù)字化時代，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中新型行為及類型，可能已超出現(xiàn)有刑法立法者初期預(yù)見范圍，所以需加強數(shù)字時代知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)，可從立法層面完善刑事立法，適當(dāng)提升入罪標(biāo)準(zhǔn)，并量刑考量對社會危害性，同時在司法上，針對知識產(chǎn)權(quán)案件審理，應(yīng)促進(jìn)刑民融合。