被掛靠人對(duì)掛靠人的工程款付款責(zé)任之我見(jiàn)

田 宏

（江蘇天煦律師事務(wù)所，江蘇 南京 210000）

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，建筑市場(chǎng)的發(fā)展如火如荼，愈來(lái)愈多的個(gè)人或企業(yè)紛紛涌入建筑市場(chǎng)，企圖從中分得一杯羹，使得建筑市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)越來(lái)越激烈。由于我國(guó)的建筑行業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，為解決這一難題，一些沒(méi)有資質(zhì)的個(gè)人或企業(yè)通過(guò)借用有資質(zhì)的企業(yè)名義進(jìn)行工程建設(shè)，試圖規(guī)避法律對(duì)建筑工程施工資質(zhì)的要求，從而達(dá)到承接工程獲取利潤(rùn)的目的。而被掛靠人只需將資質(zhì)出借給他人，無(wú)需對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行建設(shè)或管理，也不用支出任何經(jīng)濟(jì)成本，便可從中獲取一定的管理費(fèi)，雙方各取所需。在此情形下，掛靠現(xiàn)象在我國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域根深蒂固地存在，經(jīng)久不衰且愈演愈烈。

一、掛靠的含義及特征

“掛靠”一詞并非專業(yè)的法律術(shù)語(yǔ)，只是實(shí)踐中對(duì)借用資質(zhì)行為的統(tǒng)稱。掛靠通常包含以下幾種情形：不具備從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的單位名義承攬工程的；資質(zhì)等級(jí)低的施工單位以資質(zhì)等級(jí)高的施工單位的名義承攬工程的；不具備施工總承包資質(zhì)的施工單位以具備施工總承包資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的……等等。實(shí)踐中，人們將借用他人資質(zhì)的人稱之為掛靠人，出借資質(zhì)的人稱之為被掛靠人。

掛靠一般具有以下特征［1］：

主體關(guān)系特征。掛靠人與被掛靠人彼此之間財(cái)務(wù)獨(dú)立、人員獨(dú)立、產(chǎn)權(quán)獨(dú)立，雙方不存在人事調(diào)動(dòng)、任免、聘用以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。掛靠人為企業(yè)的，其與被掛靠人系各自獨(dú)立的企業(yè)法人；掛靠人為自然人的，其與被掛靠人不存在勞動(dòng)合同關(guān)系。

主體資質(zhì)特征。掛靠人不具有承攬建筑工程的主體資質(zhì)，或者雖然具有承攬工程的資格，但其資質(zhì)較低，與建設(shè)項(xiàng)目要求的資質(zhì)等級(jí)不符，因此需要借用被掛靠人的資質(zhì)去承攬建設(shè)工程，由被掛靠人向掛靠人提供施工所需的資質(zhì)、公章、憑證等材料，從而完成施工活動(dòng)。

施工管理特征。工程施工和管理由掛靠人負(fù)責(zé)，被掛靠人不參與其中，施工過(guò)程中的資金投入、人員雇傭、設(shè)備租賃均由掛靠人組織進(jìn)行，工程實(shí)行獨(dú)立核算，最終有無(wú)盈利，是否虧損皆由掛靠人自行承擔(dān)，與被掛靠人無(wú)關(guān)。

收益歸屬特征。工程款歸掛靠人所有，掛靠人按照所收取工程款的一定比例向被掛靠人繳納管理費(fèi)，通常被掛靠人在收到發(fā)包人支付的工程款后扣除管理費(fèi)及相應(yīng)稅費(fèi)，將剩余款項(xiàng)支付給掛靠人。

二、被掛靠人是否應(yīng)承擔(dān)工程款付款責(zé)任的司法裁判觀點(diǎn)

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)掛靠情形下實(shí)際施工人的權(quán)利救濟(jì)途徑未作明確規(guī)定，因此，掛靠人能否向被掛靠人主張工程款，司法實(shí)踐和理論界眾說(shuō)紛紜，長(zhǎng)期存在著分歧。

持肯定觀點(diǎn)的認(rèn)為，掛靠人可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋〔2004〕14號(hào)）第二十六條規(guī)定要求被掛靠人承擔(dān)工程款付款責(zé)任。該規(guī)定中的實(shí)際施工人，不僅包含了轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的實(shí)際施工人，也包含了掛靠情形下的實(shí)際施工人。此外，掛靠人與被掛靠人存在掛靠關(guān)系，被掛靠人作為有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)故意出借資質(zhì)存在過(guò)錯(cuò)，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

如在徐州市中級(jí)人民法院（2014）徐民初字第152號(hào)案、陜西省高級(jí)人民法院（2018）陜民終184號(hào)案中，法院均判令被掛靠人向掛靠人承擔(dān)工程款付款責(zé)任。

持否定觀點(diǎn)的認(rèn)為，掛靠人不能依據(jù)上述《司法解釋》中第二十六條規(guī)定要求被掛靠人承擔(dān)付款責(zé)任。該條款僅針對(duì)非法轉(zhuǎn)包和違法分包兩種情形，掛靠不屬于非法轉(zhuǎn)包也不屬于違法分包，該規(guī)定對(duì)掛靠不具有適用性，掛靠人不能以此向被掛靠人主張工程款。與轉(zhuǎn)包、違法分包不同，掛靠人為承攬工程而借用他人資質(zhì)，其過(guò)錯(cuò)相對(duì)更大［2］，且被掛靠人并沒(méi)有實(shí)際參與項(xiàng)目的承攬及施工過(guò)程，與發(fā)包人之間不存在建立施工合同關(guān)系的真實(shí)意愿，掛靠人才是工程項(xiàng)目的實(shí)際承包人。所以，在掛靠人完成施工工程的情況下，發(fā)包人作為受益方享受了掛靠人的工程成果，應(yīng)承擔(dān)支付工程款的義務(wù)，不存在由被掛靠人支付工程款。

如最高院在（2019）最高法民在329號(hào)案件中認(rèn)定，掛靠人借用被掛靠人的資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，被掛靠人欠缺與發(fā)包人訂立施工合同的真實(shí)意思表示，二者不存在實(shí)質(zhì)性的法律關(guān)系，最終判決發(fā)包人向掛靠人直接承擔(dān)工程款付款責(zé)任，被掛靠人不承擔(dān)付款責(zé)任。

三、筆者觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，被掛靠人對(duì)掛靠人的工程款不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任，理由如下：

掛靠人與被掛靠人的權(quán)利義務(wù)基于掛靠產(chǎn)生，理應(yīng)相互對(duì)等。建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包人的主要權(quán)利是接受建設(shè)工程，主要義務(wù)是支付工程價(jià)款。發(fā)包人向掛靠人支付工程款，是基于其享受了掛靠人施工的工程成果而產(chǎn)生的對(duì)待給付義務(wù)。而被掛靠人對(duì)建設(shè)工程既不享有權(quán)利，也不是工程的發(fā)包方，其僅僅是提供了公司資質(zhì)、賬戶等資料給掛靠人使用，從中收取一定的管理費(fèi)用，施工工作仍由掛靠人組織進(jìn)行，被掛靠人不實(shí)際參與，最終的工程成果也與被掛靠人無(wú)關(guān)［3］。在被掛靠人僅收取管理費(fèi)用的情況下，將工程款支付義務(wù)強(qiáng)加于被掛靠人，會(huì)導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等。

在掛靠形成的法律關(guān)系中，被掛靠人已經(jīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，倘若再將工程款付款責(zé)任強(qiáng)加于被掛靠人，責(zé)任明顯過(guò)重。被掛靠人的責(zé)任主要體現(xiàn)為：1.對(duì)發(fā)包人承擔(dān)質(zhì)量不合格責(zé)任。建設(shè)工程的安全工作是重中之重，是涉及民眾生命安全的大事，也關(guān)系著社會(huì)的發(fā)展與穩(wěn)定。無(wú)論掛靠人與被掛靠人之間內(nèi)部責(zé)任如何劃分，被掛靠人是否親自參與工程建設(shè)，對(duì)于工程質(zhì)量安全問(wèn)題，被掛靠人均需與掛靠人共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。2.對(duì)與掛靠人訂立合同的第三方承擔(dān)連帶責(zé)任。實(shí)踐中，很多掛靠人為避免自身信譽(yù)不足或影響力不夠，在交易時(shí)無(wú)法取得第三方的信任，通常以被掛靠人項(xiàng)目部或被掛靠人公司的名義與第三方交易，或簽訂買賣合同采購(gòu)水泥、鋼材等建筑材料，又或者簽訂租賃合同承租機(jī)械設(shè)備等。因此在產(chǎn)生欠款糾紛時(shí)，第三方為了更好地維護(hù)自身的合法權(quán)益，會(huì)一并起訴被掛靠人承擔(dān)付款責(zé)任。對(duì)此，有的地方法院也出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，如江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二十五條規(guī)定，掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

第三，如果認(rèn)可被掛靠人對(duì)掛靠人的工程款付款責(zé)任，則會(huì)產(chǎn)生以下弊端：一是導(dǎo)致掛靠人與被掛靠人之間權(quán)利失衡，有違公平原則。因在掛靠情形下，掛靠人從招投標(biāo)開(kāi)始到合同的簽訂、履行直至結(jié)算，實(shí)質(zhì)性的主導(dǎo)了工程項(xiàng)目運(yùn)作的全過(guò)程，被掛靠人不直接參與施工，也不掌握結(jié)算資料，很難做到與掛靠人之間信息對(duì)稱，如此一來(lái)，對(duì)被掛靠人權(quán)利缺乏保護(hù)。二是增加訴累。如果由被掛靠人承擔(dān)工程款付款責(zé)任，會(huì)帶來(lái)被掛靠人起訴發(fā)包人新一輪訴訟，不利于問(wèn)題的一次性解決。而發(fā)包人直接向掛靠人承擔(dān)付款責(zé)任后，對(duì)發(fā)包人的權(quán)益也不會(huì)產(chǎn)生損害。

需要說(shuō)明的是，被掛靠人對(duì)掛靠人工程款無(wú)需承擔(dān)付款責(zé)任，但在特殊情況下也存在一定例外。筆者認(rèn)為，在以下情形中，被掛靠人仍應(yīng)對(duì)掛靠人工程款承擔(dān)付款責(zé)任：

其一，掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協(xié)議有明確約定的情況下。在掛靠關(guān)系中，掛靠人與被掛靠人之間的關(guān)系屬于民法所調(diào)整的平等主體間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，應(yīng)優(yōu)先遵從意思自治原則。如果掛靠協(xié)議明確約定，在發(fā)包人未支付工程款的情況下，掛靠人有權(quán)向被掛靠人主張，則被掛靠人應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任。

其二，發(fā)包人已將全部工程款支付給被掛靠人，但被掛靠人因自身原因無(wú)法向掛靠人支付，或者被掛靠人故意扣留工程款不向掛靠人支付，此時(shí)，掛靠人與被掛靠人之間形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，掛靠人可據(jù)此向被掛靠人主張工程款。

綜上，在目前的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，雖然掛靠施工被法律明令禁止，但短時(shí)間內(nèi)仍難以消除這一現(xiàn)象。筆者針對(duì)司法實(shí)踐中存在的爭(zhēng)議與分歧，結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)定，對(duì)被掛靠人的工程款責(zé)任問(wèn)題提出自己的看法，以期能夠?yàn)樵擃惣m紛的解決提供參考意見(jiàn)。