大數(shù)據(jù)殺熟性質(zhì)分析與規(guī)制建議

崔瑞敏

（河北工程大學文法學院，河北 邯鄲 056038）

2018年3月，“大數(shù)據(jù)殺熟”這個新詞匯逐步被大家了解，當選為2018年度社會生活類十大流行語，與消費者的切身利益密切相關(guān)，成為普通消費者關(guān)注的問題。2020年9月央視頻道點名在線旅游平臺的大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象，報道中提到在線旅游平臺對提供給不同消費者相同的產(chǎn)品與服務(wù)設(shè)置了不同的價格。更有多篇質(zhì)疑外賣平臺運用算法進行殺熟的文章引起了熱議。2021年3月，復旦大學教授孫金云對“手機打車軟件”調(diào)研的結(jié)果顯示，使用蘋果手機和安卓手機進行打車的價格在同等情況下具有明顯差異，將“大數(shù)據(jù)殺熟”推上了風口浪尖。

一、大數(shù)據(jù)殺熟的實現(xiàn)模式及行為方式

“大數(shù)據(jù)殺熟”是經(jīng)營者通過利用互聯(lián)網(wǎng)對用戶的消費偏好、消費能力等隱私信息進行收集分析，依據(jù)收集的數(shù)據(jù)和信息對用戶形成畫像，從而出現(xiàn)相同商品或服務(wù)對不同的客戶存在不同價格的現(xiàn)象。大數(shù)據(jù)殺熟的實現(xiàn)模式主要有以下四個方式：1.根據(jù)地理位置定位實現(xiàn)差異化定價。實時收集用戶所在地理位置的信息，對用戶附近商鋪提供的產(chǎn)品或者服務(wù)進行分析，判斷其消費偏好和消費水平進而對相同的商品制定具有針對性的加價價格。例如如果你的位置附近商場少，顯示的平臺商品的價格就會提高。在美國也曾發(fā)生類似的案例，例如如果附近沒有肯德基，用戶獲得的披薩的價格也會隨之上漲。在富人區(qū)的商品價格會普遍高昂。2.根據(jù)用戶的歷史消費記錄實現(xiàn)差異化定價。用戶在使用平臺進行消費后，商家對用戶的使用記錄進行收集，通過分析用戶的消費習慣以及消費偏好，判斷其經(jīng)濟能力，進而將不同的價格呈現(xiàn)給客戶。3.根據(jù)用戶使用的不同的手機的品牌和類型實現(xiàn)差異化定價。4.根據(jù)用戶的搜索記錄實現(xiàn)差異化定價，搜索的詞匯、時間、頻率的不同可以反映其購買商品的緊迫性和欲望的差異，從而便于商家調(diào)整商品報價。

以上四種常見的大數(shù)據(jù)殺熟的方式雖然運用的用戶信息不同，但是其在行為上具有共性，均是由五個行為組成的。首先，是通過大數(shù)據(jù)采集用戶信息，包括性別、職業(yè)、年論、位置、家庭情況等。其次，憑借強大的算法與技術(shù)人才，對海量數(shù)據(jù)進行整合，從而準確描繪用戶的個體特征，并深度學習和分析用戶的價格敏感度、經(jīng)濟能力、支付意愿、消費偏好、消費習慣、家庭結(jié)構(gòu)等。最后，平臺在預測用戶的價格接受度的基礎(chǔ)上，對于同一種商品和服務(wù)，為不同的用戶提供不一樣的價格。

二、大數(shù)據(jù)殺熟定性

學界普遍認為大數(shù)據(jù)殺熟存在價格歧視和價格欺詐兩種不同的性質(zhì)。

（一）價格歧視行為

在經(jīng)濟學中，商家為取得利潤最大化的效果，會采取針對不同的客戶給予不同的定價的營銷手段，該營銷手段就是價格歧視。該理論的原理就是經(jīng)營者為消費者提供相同產(chǎn)品或者提供相同服務(wù)時，采用差異化定價的方式，以此達到消費者剩余化最小的效果。

學界認為價格歧視有以下三種表現(xiàn)形式：第一種為一級價格歧視，通俗地說是經(jīng)營者賺取的經(jīng)營利潤達到最大化、消費者剩余價值達到最小化的表現(xiàn)形式，消費者支付了預期的最高價格；第二種為二級價格歧視，就是針對數(shù)量的多少進行定價，也就是說只要購買相同數(shù)量，消費者支付的價格是相等的；第三種為三級價格歧視，對于同一種商品，經(jīng)營者根據(jù)商品需求的不同來制定不同的價格［1］。換句話說商家利用消費者年齡、身份、衣著、談吐等一些外部特征對消費者進行劃分，從而采用不同的價格。

在實踐中，二級、三級價格歧視十分常見，比如半價票、采取折扣銷售、會員卡。一級價格歧視與二級、三級價格歧視最大的區(qū)別在于能夠完全將消費者區(qū)別開來，從而實現(xiàn)用戶精準畫像。隨著算法技術(shù)的進步，經(jīng)營者通過手機數(shù)據(jù)并進行算法計算，可以實現(xiàn)精確地區(qū)分潛在購買者，并對潛在購買者進行精準地畫像，使得“千人千價”的情形成為可能。我國《反壟斷法》第十七條明確表述了價格歧視行為。①《反壟斷法》第十七條：“在沒有正當理由時，具有市場支配地位的經(jīng)營者，對同等條件的交易對方區(qū)別定價，嚴重損害市場競爭秩序的行為即為價格歧視行為?！?/p>

（二）價格欺詐行為

價格欺詐表現(xiàn)為經(jīng)營者采用虛報售價或者抬高標價的方式誘騙潛在用戶購買產(chǎn)品的行為。價格欺詐行為的認定與是否形成交易結(jié)果無關(guān)。

大數(shù)據(jù)殺熟在于經(jīng)營者違背了《消費者權(quán)益保護法》《價格法》以及《電子商務(wù)法》等法律明確說明的明碼標價義務(wù)，即經(jīng)營者在主觀上存在欺詐故意，在客觀上違背消費者意愿，對消費者實施了價格欺詐行為［2］。

平臺經(jīng)營者沒有說明對重復購買用戶提供高于新客戶的價格這個情況，使重復購買用戶認為其購買價格與所有客戶相同，實際上誘騙重復購買用戶付出較高的價格，該價格屬于價格法中的不正當價格，此種行為應歸屬為價格欺詐。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第八條②《消費者權(quán)益保護法》第八條，“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。”規(guī)定，平臺經(jīng)營者暗自加價的行為使消費者在不知情的情況下多付錢，屬于侵犯知情權(quán)、公平交易權(quán)的情形，是消費欺詐行為。

（三）比較價格歧視行為與價格欺詐行為

價格歧視在法學上和經(jīng)濟學中是明顯不同的。法學中，《反壟斷法》規(guī)制價格歧視行為，且范圍較經(jīng)濟學中的價格歧視行為范圍明顯縮小。在現(xiàn)實中，大數(shù)據(jù)殺熟的行為主體不僅僅包括具有支配地位的經(jīng)營者，也包括其他可以利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢實施價格歧視的經(jīng)營者。其次在經(jīng)濟學中，價格歧視屬于一種中性詞，僅是經(jīng)營者在日常經(jīng)營活動中的定價策略。但是在法學角度，大數(shù)據(jù)殺熟是違背了消費者的真實意愿，侵犯消費者的知情權(quán)，具有一定的違法性。最后，是否可以利用數(shù)據(jù)算法，將消費者精確劃分，準確地得到用戶畫像還有待商榷。人為地造成兩種學科的不同認識，十分地多此一舉。

平臺方經(jīng)營者為了吸引新客戶，未對老用戶說明商品或者服務(wù)真實定價的情形下，老用戶由于習慣以及對商家的信任，在不知情以至于喪失比較和挑選的情形下與經(jīng)營者完成了買賣交易。［3］筆者認為，該行為構(gòu)成了價格欺詐，同時也侵犯了消費者的合法權(quán)益。

通過對價格歧視與價格欺詐的全面比較分析，將大數(shù)據(jù)殺熟行歸屬為價格欺詐更符合法律與邏輯。

三、規(guī)制建議

（一）完善司法救濟

我國缺乏價格欺詐的責任追究制度。筆者認為，首先在由于經(jīng)營者實施價格欺詐行為引起的侵權(quán)責任糾紛中，可以采用舉證責任倒置這一手法，由經(jīng)營者承擔舉證責任。其次由于消費者在交易中處于弱勢地位，應遵守“傾斜保護”的原則，嚴格經(jīng)營者的損害賠償責任，全方位保護消費者的權(quán)益。

（二）強化行業(yè)自律與政府監(jiān)管

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)持續(xù)、不斷地發(fā)展，社會上還會出現(xiàn)各種各樣新的挑戰(zhàn)。因為經(jīng)營者本身具有逐利的本質(zhì)，平臺更應提高自身責任意識，切實保障消費者合法權(quán)益，增強數(shù)據(jù)處理行為的透明度，強化平臺的自律性。平臺可以考慮建立相應的懲戒制度，用以規(guī)范經(jīng)營者的行為。

同時政府方面應建立起線上與線下全方位的監(jiān)督，強化職能部門監(jiān)管，規(guī)范市場交易，保護市場能夠進行充分競爭，引領(lǐng)該行業(yè)可以更加公開、透明、誠信［4］。

（三）增強消費者的保護意識

在新時代，無論是完善司法救濟、增強政府監(jiān)督還是強化行業(yè)自律，對于消費者來說保護力度都是有限的。筆者認為消費者應用積極的態(tài)度來保護自己的權(quán)益，當權(quán)益受到侵害時，也要自我救濟。消費者應主動關(guān)注對自己個人信息的收集和利用有關(guān)的政策進行隱私信息的保護。同時消費者可采用一些必要的措施來避免該種事件的發(fā)生，例如，及時刪除瀏覽信息，搜索時使用不同的設(shè)備以及瀏覽器，購買時貨比三家，都可以在一定程度上避免被殺熟。