基于違法發(fā)包行為的法律問(wèn)題探索

張秀良

（浙江錢(qián)江潮律師事務(wù)所，浙江 杭州 311200）

在建筑工程市場(chǎng)上，發(fā)包和承包的方式是為了企業(yè)能夠獲取工程中的利益而進(jìn)行的，這也導(dǎo)致了很多無(wú)良企業(yè)甚至不惜違反法律規(guī)定，一味地追求經(jīng)濟(jì)效益，而選擇了違法的發(fā)包和分包，這種現(xiàn)象在我國(guó)現(xiàn)階段的建筑工程市場(chǎng)上屢見(jiàn)不鮮。但這樣的行為會(huì)嚴(yán)重地阻礙我國(guó)建筑工程的發(fā)展，需要及時(shí)地進(jìn)行整頓和處理。早在1997年11月，我國(guó)就已經(jīng)頒布了《中華人民共和國(guó)建筑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《建筑法》），希望能夠通過(guò)立法的形式來(lái)規(guī)范我國(guó)建筑市場(chǎng)的行為，并且在2011年時(shí)又對(duì)原本的法律進(jìn)行了修正，使得法律內(nèi)容更加符合時(shí)代發(fā)展的需求。但我國(guó)目前的建筑行業(yè)仍然存在著較多的違法發(fā)包現(xiàn)象，從法律角度來(lái)進(jìn)行問(wèn)題的解決已經(jīng)刻不容緩。

一、何為建筑工程違法發(fā)包

我國(guó)具有明確的法律規(guī)定，具體詳見(jiàn)《建筑法》中的第十九條至第二十五條規(guī)定內(nèi)容，主要內(nèi)容可以概括為，在進(jìn)行建筑工程的規(guī)劃過(guò)程中，違法發(fā)包是指發(fā)包單位違反了法律的相關(guān)規(guī)定或者司法程序，將法律明確禁止進(jìn)行發(fā)包的工程發(fā)包給了沒(méi)有建筑工程建設(shè)資質(zhì)的單位或者個(gè)人。

二、違法發(fā)包主要表現(xiàn)形式

（一）發(fā)包程序違法

發(fā)包程序違法，主要表現(xiàn)為：首先，將對(duì)應(yīng)公開(kāi)招投標(biāo)的工程進(jìn)行直接的對(duì)外發(fā)包，導(dǎo)致工程沒(méi)有按照既定的法律流程來(lái)進(jìn)行承包管理；其次，在公開(kāi)招投標(biāo)的過(guò)程中引入人為的干擾因素，投標(biāo)人會(huì)出現(xiàn)圍標(biāo)、串標(biāo)等行為，導(dǎo)致最終的結(jié)果沒(méi)有按照平等競(jìng)爭(zhēng)的方式來(lái)進(jìn)行選擇，甚至有些發(fā)包人會(huì)為了一己私利，在發(fā)包的過(guò)程中設(shè)置一些不合理的限制條件，使得中標(biāo)人的范圍縮小，看似進(jìn)行了招投標(biāo)工作，實(shí)際上的中標(biāo)人已經(jīng)被內(nèi)定［1］。

（二）將建筑工程發(fā)包給了沒(méi)有資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人

我國(guó)的《建筑法》，明確規(guī)定了不能將建筑工程承包給沒(méi)有資質(zhì)或者超越資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人，這也是對(duì)承包資質(zhì)的最根本要求。但在實(shí)際的招投標(biāo)過(guò)程中，仍有這類(lèi)現(xiàn)象的發(fā)生。

（三）承包方違法分包

有些承包單位會(huì)將工程進(jìn)行直接或者整體轉(zhuǎn)包，隨后再進(jìn)行分包，這樣的行為在我國(guó)的法律規(guī)定中也是明確禁止的。但在利益的驅(qū)使之下，仍有不少企業(yè)會(huì)選擇將工程進(jìn)行整包或肢解分包的方式發(fā)包給第三方。

（四）企業(yè)的資質(zhì)超出了原本的資質(zhì)進(jìn)行承接工程

發(fā)包單位沒(méi)有履行自身的職責(zé)，對(duì)承包方的資質(zhì)把握不夠嚴(yán)格，導(dǎo)致承包方達(dá)不到工程建設(shè)所需的資質(zhì)，最終使得建筑工程的實(shí)際建設(shè)出現(xiàn)一系列的問(wèn)題。

（五）掛靠資質(zhì)來(lái)進(jìn)行工程項(xiàng)目的承包

一些沒(méi)有資質(zhì)的個(gè)人或者企業(yè)，會(huì)利用自身的人脈關(guān)系來(lái)進(jìn)行工程的承包，這就出現(xiàn)了掛靠資質(zhì)的現(xiàn)象，被掛靠的企業(yè)貪圖一時(shí)的利益，默認(rèn)了掛靠行為。但掛靠行為，是我國(guó)在《建筑法》第二十六條第二款中明令禁止的行為。

三、違法發(fā)包的危害性

（一）嚴(yán)重地?cái)_亂了我國(guó)建筑市場(chǎng)的秩序

建筑行業(yè)的工作者應(yīng)當(dāng)明確地按照我國(guó)的法律規(guī)定來(lái)進(jìn)行建筑工程發(fā)包工作，決不能夠跳脫法律的約束，如果發(fā)包程序出現(xiàn)了違反法律規(guī)范的現(xiàn)象，每個(gè)建筑工程的承包者都是僅僅依靠個(gè)人人脈關(guān)系來(lái)進(jìn)行工程的承攬，就會(huì)導(dǎo)致我國(guó)的建筑工程市場(chǎng)混亂，甚至?xí)沟梦覈?guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展受到嚴(yán)重的阻礙。

（二）建筑質(zhì)量無(wú)保障

爛尾工程越來(lái)越多，施工過(guò)程中出現(xiàn)的安全事故不斷增多。導(dǎo)致這些現(xiàn)象發(fā)生的主要原因是，一些利用掛靠資質(zhì)來(lái)承包工程項(xiàng)目，在實(shí)際的施工過(guò)程中沒(méi)有按照專(zhuān)業(yè)的要求，導(dǎo)致安全風(fēng)險(xiǎn)不斷加大，甚至?xí)劤刹豢赏旎氐膿p失。掛靠方一味地追求經(jīng)濟(jì)效益，而忽略了提升建筑工程的質(zhì)量，在實(shí)際施工的過(guò)程中，資金鏈發(fā)生了斷裂，一旦出現(xiàn)爛尾工程，就會(huì)臨陣脫逃，嚴(yán)重污染了我國(guó)的建筑工程行業(yè)。

（三）拖欠工人工資

拖欠工人工資的事件相當(dāng)普遍，往往是由于承包方在發(fā)包過(guò)程中對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行了肢解，肢解之后再由一些私人企業(yè)的老板來(lái)進(jìn)行承擔(dān)建設(shè)。但是這些私人企業(yè)會(huì)摒棄道德的底線，扣押工程款，嚴(yán)重地?cái)_亂了我國(guó)的社會(huì)秩序［2］。

（四）犯罪率增加

在利益的驅(qū)使之下，很多的工程企業(yè)會(huì)出現(xiàn)違法亂紀(jì)的現(xiàn)象，為了獲取更大的利潤(rùn)，甚至?xí)霈F(xiàn)貪污受賄、串通投標(biāo)等犯罪行為。由于施工過(guò)程中的行為不夠規(guī)范而出現(xiàn)的重大施工安全事故，還會(huì)拖欠工人工資而犯下欠薪罪。

（五）嚴(yán)重地影響了政府的公信力

結(jié)合我國(guó)現(xiàn)階段的建筑市場(chǎng)情況來(lái)看，公開(kāi)招投標(biāo)的方式基本都是由政府或者是國(guó)有企業(yè)工程來(lái)進(jìn)行發(fā)包。但是如果在發(fā)包的過(guò)程中出現(xiàn)了違法行為，就會(huì)導(dǎo)致政府的公信力嚴(yán)重下降。不僅會(huì)使得我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展受到嚴(yán)重影響，也不利于民族團(tuán)結(jié)。

（六）無(wú)效合同過(guò)多

無(wú)效合同的出現(xiàn)，必然會(huì)導(dǎo)致一系列的民事糾紛。我國(guó)原《合同法》第五十二條明確規(guī)定了無(wú)效合同的形式，主要包括以下幾種：第一，簽訂雙方中的一方利用欺詐、脅迫的手段來(lái)進(jìn)行合同的簽訂，導(dǎo)致國(guó)家利益受到損害；第二，惡意串通，損害國(guó)家、集體或者其他第三方的利益；第三，以合法的形式掩蓋非法目的；第四，損害社會(huì)公共利益；第五，違反法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定。在我國(guó)最新頒布和實(shí)施的《民法典》第一百五十三條中指出“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效”。違法發(fā)包，是明顯的無(wú)效合同，如果合同履行完畢或者履行了部分職責(zé)，會(huì)導(dǎo)致和建筑工程合同相關(guān)的企業(yè)或個(gè)人產(chǎn)生矛盾和糾紛。

四、如何改善違法發(fā)包的幾點(diǎn)建議

（一）完善法律法規(guī)

法律法規(guī)是規(guī)范我國(guó)建筑市場(chǎng)的最根本保證，只有不斷地完善我國(guó)的法律法規(guī)，規(guī)范建筑工程市場(chǎng)的發(fā)包行為，根據(jù)市場(chǎng)上的一些不規(guī)范行為來(lái)進(jìn)行法律內(nèi)容的修改，建立完善的建筑工程管理方面的法律體系。在現(xiàn)階段的建筑工程法律管理體系之中，就需要著重對(duì)《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》進(jìn)行完善和改進(jìn)，包括對(duì)于建筑工程發(fā)包中存在的一些細(xì)節(jié)問(wèn)題都需要進(jìn)行明確的規(guī)定和統(tǒng)一，避免由于法律法規(guī)上存在漏洞而導(dǎo)致的違法現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）堅(jiān)持依法治國(guó)的政策方針，加強(qiáng)政府的監(jiān)督管理職能

政府和相關(guān)的職能部門(mén)，在工程建設(shè)的過(guò)程中起到了重要的監(jiān)管作用。加強(qiáng)監(jiān)督管理，能夠?qū)ㄖ袠I(yè)的發(fā)展起到約束和促進(jìn)的作用。只有能夠主動(dòng)地進(jìn)行管理，杜絕懶政現(xiàn)象的出現(xiàn)，積極地采取新型的交流和溝通方式，才能夠使得政府部門(mén)的管理起到規(guī)范建筑工程市場(chǎng)的重要作用，對(duì)于違法亂紀(jì)的現(xiàn)象，更是需要加大處罰力度，不能夠沿襲傳統(tǒng)的投訴才處理的方式，提高工作的質(zhì)量和效率。

（三）加強(qiáng)行業(yè)的監(jiān)督管理

建筑行業(yè)內(nèi)部應(yīng)當(dāng)建設(shè)一定的職業(yè)規(guī)范，對(duì)行業(yè)內(nèi)部企業(yè)的行為進(jìn)行約束和管理，真正地貫徹落實(shí)可持續(xù)發(fā)展的奮斗目標(biāo)，不斷地提升相關(guān)管理監(jiān)督部門(mén)的管理水平。按照職業(yè)規(guī)范來(lái)進(jìn)行市場(chǎng)的監(jiān)管，能夠使得市場(chǎng)環(huán)境得到凈化。

（四）建立有效的信用體系

政府和行業(yè)之間需要通過(guò)建設(shè)信用管理體系的方式來(lái)進(jìn)行企業(yè)的征信管理。一旦承包方出現(xiàn)違法亂紀(jì)的行為，需要立刻將這個(gè)承包方拉入征信黑名單之中，還可以采用降低資質(zhì)、限制準(zhǔn)入建筑工程市場(chǎng)的方式來(lái)實(shí)行打擊。

（五）嚴(yán)厲打擊違法犯罪行為

我國(guó)一直秉持著依法治國(guó)的重要方針，對(duì)于建筑行業(yè)的管理，也應(yīng)當(dāng)采取依法治理的方式。一旦發(fā)現(xiàn)政府職能部門(mén)或者行業(yè)內(nèi)部管理部門(mén)出現(xiàn)可能涉及違法犯罪行為的，需要立即上報(bào)公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)。相關(guān)的監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)更是需要第一時(shí)間進(jìn)行處理，需要按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行立案，一旦發(fā)現(xiàn)違法亂紀(jì)甚至犯罪的行為，就需要嚴(yán)格地進(jìn)行打擊，從而達(dá)到凈化我國(guó)建筑工程市場(chǎng)環(huán)境的目的，減少違法發(fā)包行為的出現(xiàn)［3］。

五、結(jié)語(yǔ)

為了使得我國(guó)的建筑工程市場(chǎng)環(huán)境得到凈化，實(shí)現(xiàn)我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)，需要結(jié)合我國(guó)的建筑行業(yè)管理現(xiàn)狀和未來(lái)發(fā)展需求來(lái)不斷地完善建筑工程法律體系，使得整個(gè)建筑市場(chǎng)中的各個(gè)部門(mén)能夠按照國(guó)家法律所規(guī)范的行為來(lái)進(jìn)行工程的承包和發(fā)包。工程建設(shè)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以法律為主，尊重法律、崇尚法律，每個(gè)建筑工程市場(chǎng)的參與主體都需要堅(jiān)持依法為主。