禁止投資產(chǎn)業(yè)政策：基于《市場準入負面清單》與《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導目錄》的比較

徐炎澤，尹成鳳

(1.山西大學 政治與公共管理學院，山西 太原 030006； 2.太原市糧食技工學校，山西 太原 030031)

一、引 言

在西方，凱恩斯國家干預學派主張政府干預解決市場缺陷，主要靠財政和稅收政策，輔之以資源和環(huán)境評估等標準，以及反壟斷和反不正當競爭規(guī)范。我國的宏觀調(diào)控政策除金融、財政、稅收杠桿外，還包括產(chǎn)業(yè)政策和投資政策。產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策是我國產(chǎn)業(yè)投資領(lǐng)域宏觀調(diào)控的主要政策手段。除資源環(huán)境政策外，頒行相對獨立的產(chǎn)業(yè)投資政策，鼓勵或禁止社會資本進入政府配置資源的領(lǐng)域。[1]由于西方發(fā)達國家沒有“禁止投資產(chǎn)業(yè)政策”這一概念，在事實上起到相同或類似作用的是財稅政策、環(huán)境保護準則和反壟斷調(diào)查；所以相應的研究也不屬于經(jīng)濟學或者說產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學的范疇，僅有的部分研究均旨在分析環(huán)境保護對經(jīng)濟發(fā)展的負面影響或者反壟斷調(diào)查的意義，主要目的在于游說政府放寬環(huán)境保護要求或者減弱反壟斷調(diào)查力度。[2]在國內(nèi)，由于《負面清單》2018年才出臺，相應的研究較少，其中：國家發(fā)展改革委經(jīng)濟體制改革研究所的郭冠男、謝海燕對負面清單與指導目錄的功能定位、角度標準、作用機理進行了比較分析，并指出在未來負面清單將取代指導目錄[3]；中國政法大學席濤比較分析了負面清單與指導目錄，以及《銀行法》《證券法》《反壟斷法》的有關(guān)規(guī)定，提出了修訂的意見和建議。[4]在環(huán)境保護與產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系方面，中國環(huán)境科學院鄔娜等提出了研究編制產(chǎn)業(yè)環(huán)境準入負面清單的技術(shù)框架和路徑。[5]但專門研究禁止投資產(chǎn)業(yè)政策的論文很少或者說幾乎沒有。故此，本文在這一方面進行探索，就產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導目錄和市場準入負面清單中的禁止投資產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)范和治理等問題進行研究，并對資源環(huán)境保護政策和宏觀調(diào)控產(chǎn)業(yè)政策的競合加以分析。

二、產(chǎn)業(yè)與產(chǎn)業(yè)政策的分類

(一)產(chǎn)業(yè)

產(chǎn)業(yè)一詞是英文industry的翻譯，由于industry本身具有“工業(yè)”和“(三次)產(chǎn)業(yè)”的含義，盡管在漢語語境中，已經(jīng)盡力采用不同的詞匯對“工業(yè)”和“產(chǎn)業(yè)”進行翻譯并加以區(qū)分，但由于歷史慣性等原因，仍然存在將產(chǎn)業(yè)理解成工業(yè)或制造業(yè)的情況。需要注意的是，漢語“產(chǎn)業(yè)”一詞在使用過程中，有外延不斷擴大的趨勢，起初僅表示工業(yè)或制造業(yè)，后來范圍擴大到整個三次產(chǎn)業(yè)，隨著政府行政管理等非生產(chǎn)部門在國民經(jīng)濟行業(yè)分類中被列入服務業(yè)(第三產(chǎn)業(yè))，“產(chǎn)業(yè)”的概念也隨之擴大到了全部國民經(jīng)濟活動。我們進行比較研究的對象《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導目錄》(以下簡稱《指導目錄》)與《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》所稱產(chǎn)業(yè)的外延就不盡相同，《指導目錄》在制訂之初并未全部采用《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》的方法。查閱《指導目錄》可知，《指導目錄》僅在鼓勵類中包括部分服務業(yè)，在服務業(yè)領(lǐng)域設(shè)立的禁止投資項目僅包括城市道路(寬度紅線)、別墅、高爾夫、賽馬場等，而且時至今日也未將金融業(yè)、文化產(chǎn)業(yè)的禁止類政策包括在內(nèi)。也就是說，在絕大部分情況下，《指導目錄》所指的“產(chǎn)業(yè)”仍然是指制造業(yè)(工業(yè))。

(二)產(chǎn)業(yè)政策及其分類

產(chǎn)業(yè)政策是指政府為了實現(xiàn)宏觀調(diào)控目標而主動干預產(chǎn)業(yè)活動的各種政策的總和。在我國，產(chǎn)業(yè)政策依表現(xiàn)形式可以分為黨中央、國務院文件(及地方黨委、政府文件)，以及部分法律法規(guī)等，前者的典型即是《指導目錄》，后者如《循環(huán)經(jīng)濟促進法》《清潔生產(chǎn)促進法》等。從理論上可以將產(chǎn)業(yè)政策分為產(chǎn)業(yè)組織政策、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策、產(chǎn)業(yè)布局政策、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策四類。[6]產(chǎn)業(yè)組織政策是由政府制定的調(diào)節(jié)企業(yè)之間關(guān)系的公共政策，其特點是直接針對市場主體發(fā)揮作用，如《中小企業(yè)促進法》《外商投資法》《反壟斷法》《國務院關(guān)于非公有資本進入文化產(chǎn)業(yè)的若干決定》等。產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策是指政府制定的通過影響和推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化來促進經(jīng)濟增長的公共政策，其特點是通過設(shè)定鼓勵、限制、淘汰等產(chǎn)業(yè)投資項目類別和禁止、許可等調(diào)控手段，調(diào)整優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，如《指導目錄》《市場準入負面清單》(以下簡稱《負面清單》)等。產(chǎn)業(yè)布局政策是指政府對產(chǎn)業(yè)的空間布局進行合理引導的公共政策，既包括大的空間概念如振興東北、西部大開發(fā)、中部崛起等，也包括微觀空間管控如“禁止在海洋自然保護區(qū)的核心區(qū)實施各種與保護無關(guān)的工程建設(shè)”等，微觀空間管控政策與資源環(huán)境保護政策存在一定程度上的競合關(guān)系。產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策是指政府對產(chǎn)業(yè)技術(shù)發(fā)展實施指導、選擇、促進與控制的公共政策，如標準化政策、技術(shù)改造政策等。在現(xiàn)實生活中，具體的產(chǎn)業(yè)政策大多同時包含組織政策、結(jié)構(gòu)政策、空間政策、技術(shù)政策四大類產(chǎn)業(yè)政策的成分，具有明顯的綜合性。如《指導目錄》規(guī)定“不符合行業(yè)準入條件”的項目禁止投資新建，就內(nèi)在包含了標準化這一產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策；《負面清單》將其他產(chǎn)業(yè)組織如“非公有資本不得投資設(shè)立和經(jīng)營限定文化產(chǎn)業(yè)”納入了其禁止準入(投資)范圍，也就具有了產(chǎn)業(yè)組織政策的特性。我們還可以從政策規(guī)范的目的和效果來區(qū)分，把產(chǎn)業(yè)政策劃分為鼓勵類政策、允許類政策、禁止類政策，本文主要研究禁止投資產(chǎn)業(yè)政策。禁止投資產(chǎn)業(yè)政策是指政府通過制定并實施禁止市場主體進入特定行業(yè)或領(lǐng)域進行投資經(jīng)營的公共政策，有時也對特定市場主體和特定空間區(qū)域進行限制。綜上可知，禁止投資產(chǎn)業(yè)政策主要是產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策，但也包含產(chǎn)業(yè)組織政策、產(chǎn)業(yè)空間布局政策、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策的內(nèi)容。

三、《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導目錄》與《市場準入負面清單》

(一) 《指導目錄》與《負面清單》的歷史淵源

我國從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中，選擇了產(chǎn)業(yè)投資政策作為市場管理的模式，體現(xiàn)了漸進式改革的特點?！洞龠M產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》和《指導目錄》在指令性計劃與指導性計劃中進行折中與融合，通過確定的產(chǎn)業(yè)政策，確定投資方向與投資項目。改革開放以來，我國的產(chǎn)業(yè)政策可以劃分為前目錄階段、目錄階段、清單階段三個時期。

1.前目錄階段的產(chǎn)業(yè)政策。自1990年開始，我國政府逐步嘗試以產(chǎn)業(yè)政策調(diào)控宏觀經(jīng)濟，逐漸將計劃管理模式向市場引導模式轉(zhuǎn)變，相繼出臺了《當前國家重點鼓勵發(fā)展的產(chǎn)業(yè)、產(chǎn)品和技術(shù)目錄》《淘汰落后生產(chǎn)能力、工藝和產(chǎn)品的目錄》和《工商投資領(lǐng)域制止重復建設(shè)目錄》等目錄。值得注意的是，上述目錄并不僅是行政引導，如禁止類項目就具有強制性管控的性質(zhì)。具體分析，《當前國家重點鼓勵發(fā)展的產(chǎn)業(yè)、產(chǎn)品和技術(shù)目錄》屬于鼓勵類產(chǎn)業(yè)政策，不屬于本文研究的范圍；《淘汰落后生產(chǎn)能力、工藝和產(chǎn)品的目錄》(第一、二、三批)可以粗略地認定為屬于資源環(huán)境保護類產(chǎn)業(yè)政策；《工商投資領(lǐng)域制止重復建設(shè)目錄》中獨立的禁止類產(chǎn)業(yè)投資政策性質(zhì)則相對明顯。

2.目錄階段的產(chǎn)業(yè)政策。2005年，國務院印發(fā)《促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》。按照《暫行規(guī)定》的要求，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導目錄由鼓勵、限制、淘汰三類目錄組成?？梢源致缘貙⑾拗祁惡吞蕴惤y(tǒng)稱為禁止類。對于禁止類產(chǎn)業(yè)項目的確定原則，《促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》也相應予以了明確。國家發(fā)展改革委隨后頒布了相配套的《指導目錄》，使相對分散、抽象的產(chǎn)業(yè)政策集中化和具體化。《指導目錄》成為管理固定資產(chǎn)投資項目、引導社會投資方向，制定和實施其他具體產(chǎn)業(yè)政策的重要依據(jù)。

3.清單階段的產(chǎn)業(yè)政策。2015年，國務院印發(fā)《關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》，2018年，國家發(fā)展改革委聯(lián)合商務部發(fā)布了《負面清單》(2018年版)，并在2019年進行了修訂?！敦撁媲鍐巍穼ⅰ吨笇夸洝返摹敖诡悺备臑椤敖箿嗜腩悺钡牡诙棥皣耶a(chǎn)業(yè)政策明令淘汰和限制的產(chǎn)品、技術(shù)、工藝、設(shè)備及行為”，并予以吸納引用。2019年，《優(yōu)化營商環(huán)境條例》頒布實施，規(guī)定“國家實行全國統(tǒng)一的市場準入負面清單制度”， “負面清單”有了法律依據(jù)和效力。由此，我國禁止類產(chǎn)業(yè)投資政策逐步趨于統(tǒng)一，我們有理由期待在未來鼓勵投資政策措施也能夠?qū)崿F(xiàn)全國統(tǒng)一，從而避免地方政府競爭、地方行政壟斷等情況的發(fā)生。

從完全鼓勵類項目目錄，到淘汰類、禁止類和鼓勵類項目并存的目錄，再到禁止類和限制類清單，以及未來的“鼓勵+禁止”目錄清單，我國經(jīng)濟管理的路徑與方向朝著發(fā)揮市場配置資源的決定性作用前進。

(二)《指導目錄》與《負面清單》的區(qū)別與聯(lián)系

《指導目錄》與《負面清單》出臺的歷史背景不同，肩負著不同的宏觀經(jīng)濟管理和調(diào)控職責，使得二者在功能定位、作用領(lǐng)域、規(guī)范內(nèi)容等方面均存在較大的差異。(1)功能定位不同?！敦撁媲鍐巍穬H在市場準入時對增量直接發(fā)揮作用。而《指導目錄》則既對準入的增量進行管理，同時還要對存量進行控制。因此，前者是調(diào)節(jié)市場準入的門檻，后者是調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)存量與增量的關(guān)系。(2)限制投資項目的含義不同?！吨笇夸洝返南拗祁愴椖磕夸浥c《負面清單》的限制類項目清單，既不是同一個概念，更不是同一層次的問題，二者僅是使用了同樣的名稱。《指導目錄》的限制類項目分為兩種情況——新增投資完全禁止進入和存量投資逐步調(diào)整優(yōu)化?！敦撁媲鍐巍废拗祁愴椖縿t是單純的行政許可模式，目的在于通過實施許可實現(xiàn)市場配置資源的作用。簡而言之，《指導目錄》的限制，是允許存量，禁止增量；《負面清單》的限制則是符合條件允許增量。(3)作用領(lǐng)域不同?！吨笇夸洝分塾诋a(chǎn)業(yè)(工業(yè))，屬于結(jié)構(gòu)性產(chǎn)業(yè)政策，重點在鼓勵類項目和政策，所占篇幅超過整個《指導目錄》的三分之二，限制類、淘汰類幾乎不涉及服務業(yè)(第三產(chǎn)業(yè))，允許類不列入《指導目錄》；《負面清單》著眼點在市場準入，不僅包括禁止類，還包括許可類，在涵蓋全部三次產(chǎn)業(yè)的同時，還納入了部分涉及資源環(huán)境保護的產(chǎn)業(yè)布局政策、禁止部分市場主體投資的產(chǎn)業(yè)組織政策，但不涉及鼓勵類政策。

四、禁止投資產(chǎn)業(yè)政策

(一)《指導目錄》中的禁止投資產(chǎn)業(yè)政策

《促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》和《指導目錄》把禁止投資產(chǎn)業(yè)政策分為限制類和淘汰類。其中，確定限制類產(chǎn)業(yè)項目的原則為：(1)工藝技術(shù)落后，對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)沒有改善，不符合行業(yè)準入條件；(2)不利于安全生產(chǎn)；(3)不利于資源和能源節(jié)約；(4)不利于環(huán)境保護和生態(tài)系統(tǒng)的恢復；(5)生產(chǎn)能力明顯過剩，低水平重復建設(shè)比較嚴重。確定淘汰類產(chǎn)業(yè)項目的原則為：(1)不具備安全生產(chǎn)條件，危及生產(chǎn)和人身安全；(2)嚴重污染環(huán)境或嚴重破壞生態(tài)環(huán)境；(3)產(chǎn)品質(zhì)量低于國家規(guī)定或行業(yè)規(guī)定的最低標準；(4)嚴重浪費資源、能源。

將上述原則加以分析，可以參照西方發(fā)達國家的分類，從學理上將禁止投資產(chǎn)業(yè)政策劃分為三類：(1)違反人權(quán)保障法律的——“不利于安全生產(chǎn)”、“危及生產(chǎn)和人身安全，不具備安全生產(chǎn)條件”。(2)違反資源環(huán)境生態(tài)保護準則的——“不利于資源和能源節(jié)約”、“不利于環(huán)境保護和生態(tài)系統(tǒng)的恢復”、“嚴重浪費資源、能源”；(3)違反宏觀調(diào)控或技術(shù)標準政策的——“不符合行業(yè)準入條件，工藝技術(shù)落后，對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)沒有改善”、“低水平重復建設(shè)比較嚴重，生產(chǎn)能力明顯過?！薄ⅰ爱a(chǎn)品質(zhì)量低于國家規(guī)定或行業(yè)規(guī)定的最低標準”。其中前兩項在西方發(fā)達國家一般不作為獨立產(chǎn)業(yè)政策適用，僅作為人權(quán)保護和環(huán)境政策。對于第三項，西方發(fā)達國家有所謂技術(shù)標準和反壟斷、反不正當競爭制度與之類似。

(二)《負面清單》中的禁止投資產(chǎn)業(yè)政策

首先需要說明的是，《負面清單》全稱是《市場準入負面清單》，凡是市場經(jīng)營行為，均列入清單，故此，《負面清單》的外延要大于《指導目錄》，范圍增加了不屬于狹義“產(chǎn)業(yè)”(Industry)的金融經(jīng)營活動、互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營活動?！敦撁媲鍐巍穼⒔雇顿Y產(chǎn)業(yè)政策分為四類：(1)法律法規(guī)等明確設(shè)立且與市場準入相關(guān)的禁止性規(guī)定；(2)國家產(chǎn)業(yè)政策明令淘汰和限制的產(chǎn)品、技術(shù)、工藝、設(shè)備及行為(即《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整目錄》中的限制類、淘汰類項目)；(3)禁止違規(guī)開展互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)經(jīng)營活動；(4)禁止違規(guī)開展金融相關(guān)經(jīng)營活動。

除法律法規(guī)明確規(guī)定的禁止投資產(chǎn)業(yè)項目外，《市場準入負面清單》還增加了未及時納入《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整目錄》且由國務院頒行的其它禁止產(chǎn)業(yè)投資政策，包括：(1)重點區(qū)域嚴禁新增鋼鐵、焦化、電解鋁、鑄造、水泥、平板玻璃等產(chǎn)能(國發(fā)〔2018〕22號)；(2)嚴禁鋼鐵、電解鋁、水泥、平板玻璃等新增產(chǎn)能(中發(fā)〔2018〕17號)；(3)重點區(qū)域新建項目禁止配套建設(shè)自備燃煤電站(國發(fā)〔2013〕27號)；(4)除國家重大建設(shè)項目、軍事國防項目、防災減災等涉及民生的公益項目外，禁止在海岸退縮線與海岸線之間新建、擴建和改建建筑物(中發(fā)〔2017〕27號)；(5)禁止在海洋生態(tài)紅線區(qū)內(nèi)實施圍填海、采挖海砂、新增入海陸源工業(yè)直排口，以及其他可能對典型生態(tài)系統(tǒng)產(chǎn)生不利影響的開發(fā)利用活動；禁止在海洋特別保護區(qū)的預留區(qū)實施改變區(qū)內(nèi)自然生態(tài)條件的生產(chǎn)活動和任何形式的工程建設(shè)活動(中發(fā)〔2015〕12號)；(6)禁止侵占自然濕地等水源涵養(yǎng)空間(國發(fā)〔2015〕17號)；(7)禁止在特殊區(qū)域周邊新建有色金屬冶煉、焦化等行業(yè)企業(yè)(國發(fā)〔2016〕31號)；(8)禁止沖灘拆解船舶(國發(fā)〔2015〕17號)；(9)禁止犀牛角和虎骨貿(mào)易(國發(fā)〔1993〕39號)；(10)禁止商業(yè)性加工銷售象牙及制品(國辦發(fā)〔2016〕103號)；(11)禁止社會資本控制非營利性幼兒園及其資產(chǎn)(中發(fā)〔2018〕39號)；(12)禁止成立涉外婚姻介紹機構(gòu)、禁止從事或變相從事涉外婚姻介紹業(yè)務(國辦發(fā)〔1994〕104號)；(13)非公有資本不得投資設(shè)立和經(jīng)營限定文化產(chǎn)業(yè)(國發(fā)〔2005〕10號)等。

此外，《負面清單》還包括“禁止違規(guī)開展互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)經(jīng)營活動”的有關(guān)規(guī)定，如(14)“禁止個人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布危險物品信息；禁止任何單位和個人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布危險物品制造方法的信息”(《互聯(lián)網(wǎng)市場準入禁止許可目錄》)；(15)“禁止危險物品從業(yè)單位在本單位網(wǎng)站以外的互聯(lián)網(wǎng)應用服務中發(fā)布危險物品信息及建立相關(guān)鏈接”(公通字〔2015〕5號)；(16)“特殊醫(yī)學用途配方食品中特定全營養(yǎng)配方食品不得進行網(wǎng)絡(luò)交易”(國家食品藥品監(jiān)督管理總局令第27號)；(17)“藥品生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)不得違反規(guī)定采用郵售、互聯(lián)網(wǎng)交易等方式直接向公眾銷售處方藥”(國家食品藥品監(jiān)督管理局令第26號)；(18)“非公有資本不得介入互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編業(yè)務；任何組織不得設(shè)立中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營和外資經(jīng)營的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務單位”(國務院新聞辦公室令第37號)；以及“禁止違規(guī)開展金融相關(guān)經(jīng)營活動”的有關(guān)規(guī)定，如(19)“網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)不得提供增信服務，不得直接或間接歸集資金，不得非法集資，不得損害國家利益和社會公共利益”(銀監(jiān)會令2016年第1號)等。

值得注意的是，上述產(chǎn)業(yè)政策并未納入《指導目錄》(2019年版)，也就是說，上述禁止類產(chǎn)業(yè)投資政策仍將作為獨立的產(chǎn)業(yè)(廣義)政策存在。

(三)禁止投資產(chǎn)業(yè)政策存在的問題

1.禁止投資產(chǎn)業(yè)政策的設(shè)定?！秲?yōu)化營商環(huán)境條例》第二十條規(guī)定“國家持續(xù)放寬市場準入，并實行全國統(tǒng)一的市場準入負面清單制度。市場準入負面清單以外的領(lǐng)域，各類市場主體均可以依法平等進入。各地區(qū)、各部門不得另行制定市場準入性質(zhì)的負面清單”?！敦撁媲鍐巍氛f明指出“列入清單的市場準入管理措施，由法律、行政法規(guī)、國務院決定或地方性法規(guī)設(shè)定，省級人民政府規(guī)章可設(shè)定臨時性市場準入管理措施。個別設(shè)立依據(jù)效力層級不足且確需暫時列入清單的管理措施，應盡快完善立法程序”。也就是說，“禁止投資產(chǎn)業(yè)政策市場準入管理措施”的設(shè)定主體是比照《行政許可法》行政許可的設(shè)定來確定的。但是，《負面清單》本身是由國家發(fā)展改革委和商務部的規(guī)范性文件發(fā)布的，其自身的效力位階很低，根本沒有規(guī)范設(shè)定市場準入管理措施主體的權(quán)限。

2.《指導目錄》與《負面清單》的效力?！吨笇夸洝分贫ǖ囊罁?jù)是“國務院關(guān)于發(fā)布實施《促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》的決定”(國發(fā)〔2005〕40 號)?！稇椃ā芬?guī)定國務院領(lǐng)導和管理經(jīng)濟工作，《行政許可法》規(guī)定國務院可以用決定的形式設(shè)定行政許可，等而論之，“國務院關(guān)于發(fā)布實施《促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》的決定”也應當可以規(guī)定市場主體能否進入相應的市場、開展相應的營商行為，設(shè)定禁止投資產(chǎn)業(yè)政策這一市場準入管理措施。

《負面清單》是根據(jù)《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第二十條和《國務院關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》制定并實施的，但發(fā)布的通知(發(fā)改體改〔2019〕1685號)僅為部門規(guī)范性文件，這就出現(xiàn)了若干問題。一是已經(jīng)列入《負面清單》，但設(shè)立依據(jù)效力層級不足允許暫時保留的禁止措施，如《國內(nèi)投資民用航空業(yè)規(guī)定》(交通運輸部34號令)是否可以據(jù)此文件“提升”效力等級，繼續(xù)執(zhí)行？二是未列入《負面清單》，但本身設(shè)立依據(jù)效力層級很高的禁止措施，如《未成年人保護法》的效力如何確定？

(四)禁止投資產(chǎn)業(yè)政策與環(huán)境保護政策的競合問題

1.如何確定一項政策屬于禁止投資產(chǎn)業(yè)政策還是環(huán)境保護政策。如前所述，在資源環(huán)境政策法規(guī)之外頒布獨立的產(chǎn)業(yè)投資政策，是我國宏觀調(diào)控的突出特征。但仍然存在一個問題，即某一具體禁止投資產(chǎn)業(yè)政策，如“嚴禁鋼鐵、電解鋁、水泥和平板玻璃等新增產(chǎn)能”到底是環(huán)保政策還是產(chǎn)業(yè)政策呢？按照《負面清單》，上述“嚴禁鋼鐵、電解鋁、水泥和平板玻璃等新增產(chǎn)能”的依據(jù)是《國務院關(guān)于印發(fā)打贏藍天保衛(wèi)戰(zhàn)三年行動計劃的通知》(國發(fā)〔2018〕22號)和《中共中央國務院關(guān)于全面加強生態(tài)環(huán)境保護堅決打好污染防治攻堅戰(zhàn)的意見》(中發(fā)〔2018〕17號)，應當屬于環(huán)境保護政策，但實際上在《國務院關(guān)于加快推進產(chǎn)能過剩行業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的通知》(國發(fā)〔2006〕11號)、《國務院關(guān)于化解產(chǎn)能嚴重過剩矛盾的指導意見》(國發(fā)〔2013〕41號)、《國務院關(guān)于鋼鐵行業(yè)化解過剩產(chǎn)能實現(xiàn)脫困發(fā)展的意見》(國發(fā)〔2016〕6號)、《國務院關(guān)于煤炭行業(yè)化解過剩產(chǎn)能實現(xiàn)脫困發(fā)展的意見》(國發(fā)〔2016〕7號)均早有規(guī)定，也符合“低水平重復建設(shè)比較嚴重，生產(chǎn)能力明顯過?！钡漠a(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整原則，雖然并未列入《目錄》，也應當屬于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整政策。按照同樣的原理檢視上述未及時納入《目錄》的且由國務院出臺的其它禁止類產(chǎn)業(yè)投資政策(1)～(13)項可以得知，第(1)、(2)、(3)、(8)、(9)、(10)項應當同理屬于環(huán)境保護政策，但同樣存在與產(chǎn)業(yè)政策的競合問題；第(4)～(7)項屬于特殊空間區(qū)域資源環(huán)境管理政策，也屬于空間產(chǎn)業(yè)布局政策；第(11)～(18)項限制外資、民資，屬于典型的產(chǎn)業(yè)政策，與環(huán)保政策、空間資源政策并無直接聯(lián)系，未列入《指導目錄》的原因一是屬于服務業(yè)而非傳統(tǒng)的“產(chǎn)業(yè)”(工業(yè))，二是屬于產(chǎn)業(yè)組織(主體)政策，而非產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整政策。

2.是否需要制定獨立的環(huán)境準入清單。制定生態(tài)環(huán)境準入清單的呼聲早已有之，2015年，中共中央、國務院印發(fā)《關(guān)于加快推進生態(tài)文明建設(shè)的意見》，提出“對不同主體功能區(qū)的產(chǎn)業(yè)項目實行差別化市場準入政策，明確禁止開發(fā)區(qū)域、限制開發(fā)區(qū)域準入事項，明確優(yōu)化開發(fā)區(qū)域、重點開發(fā)區(qū)域禁止和限制發(fā)展的產(chǎn)業(yè)”。2018年，生態(tài)環(huán)境部印發(fā)《“生態(tài)保護紅線、環(huán)境質(zhì)量底線、資源利用上線和環(huán)境準入負面清單”編制技術(shù)指南(試行)》，生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)由此開展了大規(guī)模編制“三線一單”的活動。但是“環(huán)境準入清單”有著明顯的市場準入性質(zhì)，在《市場準入負面清單》之外獨立制定“環(huán)境準入清單”，違反了《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第二十條“國家持續(xù)放寬市場準入，并實行全國統(tǒng)一的市場準入負面清單制度。市場準入負面清單以外的領(lǐng)域，各類市場主體均可以依法平等進入。各地區(qū)、各部門不得另行制定市場準入性質(zhì)的負面清單”的規(guī)定。從實踐上看，地方制定并試行的各種“環(huán)境準入清單”在內(nèi)容上并未突破《負面清單》的范疇，僅僅是在生態(tài)功能區(qū)開發(fā)方面選擇適用了《負面清單》的條款而已。盡管《負面清單》(2019版)說明也指出“地方國家重點生態(tài)功能區(qū)和農(nóng)產(chǎn)品主產(chǎn)區(qū)產(chǎn)業(yè)準入負面清單(或禁止限制目錄)納入市場準入負面清單”，但清單本身的內(nèi)容僅在“不符合主體功能區(qū)建設(shè)要求的各類開發(fā)活動”一欄中以“地方國家重點生態(tài)功能區(qū)產(chǎn)業(yè)準入負面清單(或禁止限制目錄)、農(nóng)產(chǎn)品主產(chǎn)區(qū)產(chǎn)業(yè)準入負面清單(或禁止限制目錄)所列事項”進行表述，實際上并未列明具體禁止投資的產(chǎn)業(yè)項目。本文認為，應當嚴格執(zhí)行全國統(tǒng)一的《市場準入負面清單》及禁止投資產(chǎn)業(yè)政策，各省區(qū)沒有必要單獨制定獨立的“環(huán)境準入負面清單”，否則就會出現(xiàn)破壞全國統(tǒng)一市場，選擇適用環(huán)境標準等問題。

五、完善《指導目錄》和《負面清單》的建議

(一)制定社會投資法，明確由法律設(shè)定禁止投資產(chǎn)業(yè)政策

《營商環(huán)境條例》僅規(guī)定“實行全國統(tǒng)一的市場準入負面清單制度”，未對負面清單的制定和實施作出具體規(guī)定?！敦撁媲鍐巍?2019)說明指出，“列入清單的市場準入管理措施，由法律、行政法規(guī)、國務院決定或地方性法規(guī)設(shè)定，省級人民政府規(guī)章可設(shè)定臨時性市場準入管理措施”。但《負面清單》本身的法律效力位階不高，不足以規(guī)定禁止投資產(chǎn)業(yè)政策的設(shè)定主體。高位階法律的缺失，是市場準入負面清單制度的一大遺憾，建議在未來制定《社會投資法》或《產(chǎn)業(yè)政策法》等有關(guān)法律法規(guī)時，能夠一并考慮，從而為市場準入和社會投資領(lǐng)域依法治理提供依據(jù)。用法律而非行政法規(guī)規(guī)定市場準入和禁止投資政策，一是遵循“法無禁止皆可為”的精神；二是通過新法優(yōu)于舊法的法律適用準則，有效解決部分隨著經(jīng)濟社會發(fā)展不再適用但尚未廢止的法律條款的適用問題，使得《負面清單》之外無禁止真正成為可能；三是通過授權(quán)或準用條款，使得部分法律效力層級較低的規(guī)范性文件能夠產(chǎn)生禁止投資的法律效果。

(二)修訂《指導目錄》，僅保留鼓勵類產(chǎn)業(yè)政策，并授權(quán)各省選擇適用

對《指導目錄》鼓勵投資的批評自目錄出臺就一直存在，批評者指出，鼓勵投資政策的存在，是計劃經(jīng)濟思維的殘留，假設(shè)政府比市場對經(jīng)濟信息的理解、掌握、調(diào)整和預測更為準確。鼓勵類項目實際上干擾了市場競爭秩序，影響了市場競爭規(guī)則，阻礙了市場競爭機制，對企業(yè)市場競爭是一種歧視性待遇。從更長時間來考量，隨著中國市場經(jīng)濟體系逐步完善，直接的行政鼓勵對產(chǎn)能的優(yōu)化變得越來越?jīng)]有必要，類似《指導目錄》的直接干預市場的政策將優(yōu)化，甚至取消。政府只要制定市場準入清單并加強后續(xù)的監(jiān)管，而鼓勵和淘汰什么產(chǎn)業(yè)、產(chǎn)能，則留給市場、企業(yè)自主決定。當然，在現(xiàn)階段直接取消《指導目錄》還不現(xiàn)實，當務之急是修訂《指導目錄》，一是將《指導目錄》內(nèi)的限制類和淘汰類產(chǎn)業(yè)政策與未列入《指導目錄》但已經(jīng)列入《負面清單》的禁止投資產(chǎn)業(yè)政策加以整合，不再局限于“產(chǎn)業(yè)”(工業(yè))結(jié)構(gòu)，增加禁止性產(chǎn)業(yè)組織政策和產(chǎn)業(yè)空間政策，形成統(tǒng)一的禁止投資產(chǎn)業(yè)政策(而不拘泥于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策)，納入《負面清單》統(tǒng)一管理實施。二是清理各部門各地區(qū)不符合《指導目錄》鼓勵類政策精神和自行制定的鼓勵投資產(chǎn)業(yè)政策，杜絕政出多門、地方政府競爭和行政性壟斷的出現(xiàn)，形成全國統(tǒng)一的大市場。如果暫時由于區(qū)域發(fā)展不平衡等原因不能實現(xiàn)鼓勵類投資項目目錄或政策全國完全統(tǒng)一，也可以參照《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄》的模式，分省制定目錄或者允許各個省份在國家統(tǒng)一目錄的基礎(chǔ)上自行選取政策(而不是自行制定)，從而在省級層面實現(xiàn)鼓勵類產(chǎn)業(yè)政策的統(tǒng)一。

(三)理順環(huán)境保護政策與宏觀調(diào)控類產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系

環(huán)境保護政策與宏觀調(diào)控產(chǎn)業(yè)政策競合，是我國產(chǎn)業(yè)政策的突出特征。如上文所述，分析一個具體的禁止投資產(chǎn)業(yè)政策，如“嚴禁鋼鐵、電解鋁、水泥和平板玻璃等新增產(chǎn)能”，就既屬于環(huán)境保護政策，也屬于宏觀調(diào)控產(chǎn)業(yè)政策。實際上，除典型的“低水平重復建設(shè)比較嚴重，生產(chǎn)能力明顯過剩”——產(chǎn)能過剩外，其余禁止類產(chǎn)業(yè)政策均或多或少與生態(tài)環(huán)境有關(guān)。一方面，我們要從環(huán)境保護，特別是生態(tài)文明建設(shè)的角度重新審視禁止投資產(chǎn)業(yè)政策的環(huán)境保護目標與效用；另一方面，也要從生產(chǎn)力發(fā)展，宏觀調(diào)節(jié)整個國民經(jīng)濟的高度關(guān)注市場資源配置失靈的盲區(qū)，避免低水平重復建設(shè)，并在此基礎(chǔ)上理順環(huán)境保護政策與宏觀調(diào)控類產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系，更好地發(fā)揮政府治理的作用。本文建議，從生態(tài)功能區(qū)角度制定空間(布局)類禁止投資產(chǎn)業(yè)政策，對跨地區(qū)，特別是跨行政區(qū)的生態(tài)功能區(qū)制定差異化的市場準入政策，明確禁止投資的產(chǎn)業(yè)。這類空間(布局)產(chǎn)業(yè)政策，或者說“生態(tài)準入負面清單”的名稱并不重要，重要的是要綜合考量區(qū)域資源環(huán)境綜合承載力，并由中央統(tǒng)一制定，破除行政區(qū)劃制約，杜絕借“生態(tài)準入”之名，行選擇適用“負面清單”之實的情況出現(xiàn)，在差異化保護的基礎(chǔ)上維護統(tǒng)一的全國市場。