合伙人提供勞動可以要求領(lǐng)取報(bào)酬嗎等4則

合伙人提供勞動可以要求領(lǐng)取報(bào)酬嗎

小保：

我與幾位朋友合伙創(chuàng)辦了制鞋廠，合伙協(xié)議和合伙章程就各自的出資數(shù)額、合伙的利潤分配及虧損分擔(dān)、合伙事務(wù)的執(zhí)行等作了規(guī)定。其中，我擔(dān)任執(zhí)行合伙人。制鞋廠成立以來，我經(jīng)常加班加點(diǎn)，在經(jīng)營管理方面付出了大量的心血，但沒有任何勞動報(bào)酬。我認(rèn)為自己既是投資人又是勞動者，應(yīng)享有普通勞動者的權(quán)利，有權(quán)從制鞋廠領(lǐng)取工資，但遭到其他合伙人的一致反對。

請問：合伙人提供了勞動能否要求領(lǐng)取報(bào)酬？

楊求真

楊求真：

合伙是指自然人、法人或其他組織訂立合伙協(xié)議，共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的營利性組織。合伙人之間的合伙關(guān)系由民法予以調(diào)整，它與勞動關(guān)系之間存在一定的差別?！睹穹ǖ洹返诰虐倨呤粭l規(guī)定：“合伙人不得因執(zhí)行合伙事務(wù)而請求支付報(bào)酬，但是合伙合同另有約定的除外。”勞動關(guān)系必須產(chǎn)生于勞動過程中，勞動者將自己的勞動力提供給用人單位并與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，形成了勞動過程，勞動者當(dāng)然有權(quán)獲得勞動報(bào)酬。而在合伙關(guān)系中，合伙人之間共同出資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享利益，合伙人因執(zhí)行合伙事務(wù)而提供的勞動屬于自雇勞動。也就是說，合伙人自己的勞動力與自己的生產(chǎn)資料這兩種要素結(jié)合不產(chǎn)生勞動法上的勞動關(guān)系，所以，原則上合伙人不能請求支付報(bào)酬。當(dāng)然，合伙合同中約定有報(bào)酬的，則從約定。

因此，勞動者作為合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，要想取得相應(yīng)的報(bào)酬，一定要在簽訂合伙合同時(shí)提出并載入合伙合同之中，否則事后不能依照《勞動法》的相關(guān)規(guī)定主張勞動報(bào)酬、繳納社會保險(xiǎn)等權(quán)益。

小保

對于單方行為，超過一定期限不提異議視為同意

小保：

方某原是某公司經(jīng)營部經(jīng)理，后因違反公司規(guī)定且無法勝任本職工作等原因，公司決定將方某調(diào)整到綜合部任經(jīng)理，月工資由6000元降至5000元，并口頭通知了方某，方某未提出異議。方某到綜合部工作5個月后提出辭職，并認(rèn)為該公司未與其協(xié)商一致就調(diào)整降薪，單方變更勞動合同是無效的，要求公司補(bǔ)足5個月的工資差額計(jì)5000元，遭到公司拒絕。

請問：如果方某就此申請勞動仲裁，會獲得支持嗎？

徐曼

徐曼：

《勞動合同法》第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！痹撘?guī)定要求變更勞動合同必須采用明示的方式作意思表示，從而成了用人單位行使用工管理權(quán)的“緊箍咒”?！睹穹ǖ洹逢P(guān)于“默示視為同意”的規(guī)則使用人單位獲得了一定的解放?！睹穹ǖ洹返谝话偎氖畻l規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示?！睋?jù)此，當(dāng)事人的默示在符合相應(yīng)條件下將視為其意思表示。

默示視為同意的規(guī)則也適用于《勞動法》領(lǐng)域。用人單位進(jìn)行調(diào)崗降薪、行使用工懲處權(quán)，或者勞動者請假等，在符合法律規(guī)定或勞資雙方約定的情況下，即使一方未明確表示同意，仍能發(fā)生認(rèn)可的法律效果。比如，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規(guī)定：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持?！奔慈粲萌藛挝粏畏秸{(diào)崗、降薪，勞動者接受且在一個月內(nèi)未提出異議的，則視為勞資雙方已達(dá)成一致。在法律無明確規(guī)定時(shí)，用人單位也可以在勞動合同或內(nèi)部規(guī)章中依法確立“默示即視為同意”的條款。

本案中，方某接受某公司的單方調(diào)崗決定，明知工資調(diào)低而在1個月內(nèi)未提出異議，有關(guān)崗位和工資的變更已具備了書面變更的效力。因此，方某在實(shí)際履行變更后的勞動合同達(dá)5個月之久，才提出異議，并請求公司補(bǔ)足其5個月的工資差額，難以獲得勞動仲裁委的支持。

小保

員工同意入職，用人單位錄而不用構(gòu)成違約嗎

小保：

我參加某公司市場經(jīng)理崗位的面試，半個月后收到了錄用通知函，函中除載明了擬訂立的勞動合同的期限、試用期限、報(bào)到入職日期、月基本工資等內(nèi)容外，還特別要求我應(yīng)于收悉后2日內(nèi)簽署是否同意入職的意見。我當(dāng)天就簽字同意入職，并以掃描件形式發(fā)還給公司?？墒钱?dāng)我按約定日期到該公司報(bào)到時(shí)，卻被告知該崗位已錄用他人。我認(rèn)為該公司錄而不用，違背了誠實(shí)信用原則，給我造成了一定的損失。

請問：我可以要求該公司承擔(dān)何種責(zé)任？又應(yīng)該向哪個部門求助？

魯全恒

魯全恒：

現(xiàn)實(shí)中，用人單位錄而不用的情況并不少見，因《勞動合同法》對錄用通知的性質(zhì)和效力沒有相應(yīng)的規(guī)定，以致被肆意“放鴿子”的勞動者在維權(quán)時(shí)困難重重，現(xiàn)在《民法典》有了相應(yīng)的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀鍡l規(guī)定：“當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等，構(gòu)成預(yù)約合同。當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。”據(jù)此，預(yù)約合同是一種獨(dú)立的合同。本案中，你與該公司尚未建立勞動關(guān)系，雙方之間的糾紛不屬于勞動爭議，故完全可以依據(jù)《民法典》的上述規(guī)定來處理。該公司向你發(fā)出載明勞動合同期限、試用期限、月基本工資等具體內(nèi)容的錄用通知函，這屬于向你發(fā)出要約；你在對方限定的期限內(nèi)確認(rèn)同意入職并予以回復(fù)，構(gòu)成承諾，此時(shí)你們雙方已經(jīng)具有于將來一定期限內(nèi)建立勞動關(guān)系和訂立勞動合同的意思表示，故該錄用通知書屬于預(yù)約合同的性質(zhì)，某公司應(yīng)當(dāng)履行為你辦理入職手續(xù)、與你訂立勞動合同的義務(wù)。而某公司出爾反爾，單方阻卻勞動關(guān)系的建立，無疑構(gòu)成了違約，所以你可以要求該公司承擔(dān)賠償損失等違約責(zé)任，即可以直接向法院起訴，提出相應(yīng)的訴求。

應(yīng)當(dāng)指出，如果勞動者收到錄用通知書并簽署同意入職，之后又拒絕入職的，同樣構(gòu)成違約。至于違約一方應(yīng)如何承擔(dān)違約責(zé)任，如果錄用通知書中約定了違約金條款，則違約一方應(yīng)承擔(dān)支付違約金的責(zé)任；如果未就違約金作出約定，則違約一方應(yīng)承擔(dān)賠償對方損失等違約責(zé)任。

小保

從事勞務(wù)受到損害，侵權(quán)人無力賠償時(shí)怎么辦

小保：

我是一名家政工作人員，通過朋友介紹在蔡某家做干活，包括料理家務(wù)和買菜做飯等。一天，我外出買菜，在返回途中被收廢品的魏某騎三輪車撞倒受傷，我不負(fù)任何責(zé)任，此次車禍導(dǎo)致我受到的損失達(dá)8萬元，而侵權(quán)人魏某根本無力賠償。

請問：我可以要求雇主蔡某負(fù)責(zé)賠償嗎？

李萍

李萍：

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！薄睹穹ǖ洹穼υ摋l規(guī)定進(jìn)行了補(bǔ)充和完善?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倬攀l第一款規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的提供勞務(wù)一方追償。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！钡诙钜?guī)定：“提供勞務(wù)期間，因第三人的行為造成提供勞務(wù)一方損害的，提供勞務(wù)一方有權(quán)請求第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也有權(quán)請求接受勞務(wù)一方給予補(bǔ)償。接受勞務(wù)一方補(bǔ)償后，可以向第三人追償?！?/p>

《民法典》的規(guī)定與《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定相比，有兩處變化：一是雇員因勞務(wù)造成他人損害，且主觀上存在故意或者重大過失的，雇主在承擔(dān)賠償責(zé)任后有權(quán)向雇員追償；二是雇員在勞務(wù)中遭遇第三人侵權(quán)，如果能找到侵權(quán)人且侵權(quán)人具有賠償能力的，則由侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任；如果無法確定侵權(quán)人或者侵權(quán)人無力賠償?shù)?，則依據(jù)公平原則，由雇主給予補(bǔ)償，這可以更好地保護(hù)雇員權(quán)益。

本案中，雖然侵權(quán)人是確定的，但由于侵權(quán)人魏某無力賠償你的全部損失，所以根據(jù)公平原則，你可以要求蔡某對你所遭受的損失給予補(bǔ)償。

小保