“跨境理財(cái)通”的法律視角

文/牟牧 虞磊珉 編輯/白琳

中國人民銀行廣州分行、深圳市中心支行，中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)廣東監(jiān)管局、深圳監(jiān)管局，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)廣東監(jiān)管局、深圳監(jiān)管局于2021年5月6日聯(lián)合發(fā)布的《粵港澳大灣區(qū)“跨境理財(cái)通”業(yè)務(wù)試點(diǎn)實(shí)施細(xì)則（征求意見稿）》（以下簡稱《內(nèi)地征求意見稿》）目前已經(jīng)完成社會(huì)公開征求意見工作；與此同時(shí)，香港金管局的《粵港澳大灣區(qū)跨境理財(cái)通業(yè)務(wù)試點(diǎn)實(shí)施細(xì)則（征求意見稿）》（以下簡稱《香港征求意見稿》）也完成了第一輪的征求意見工作，并開始進(jìn)入第二輪閉門討論。

至此，跨境理財(cái)通的諸多細(xì)節(jié)逐漸浮出水面，輪廓也更為清晰，市場參與主體以及監(jiān)管機(jī)構(gòu)的理解與預(yù)期趨于統(tǒng)一。本文將從賬戶一對(duì)一綁定、合格產(chǎn)品和跨境營銷、跨境爭議解決等幾個(gè)維度，從法律上討論跨境理財(cái)通的諸多特點(diǎn)，探索其可能性。

賬戶一對(duì)一綁定

“賬戶一對(duì)一綁定”是妥善處理“跨境理財(cái)通”業(yè)務(wù)中監(jiān)管問題的主要抓手?！翱缇忱碡?cái)通”分為“南向通”和“北向通”。在“南向通”或“北向通”中，就每位個(gè)人投資者而言，均需指定一個(gè)在本地開立的匯款專戶和一個(gè)在對(duì)方管轄區(qū)開立的投資專戶。兩個(gè)賬戶之間一對(duì)一綁定，使資金只能在兩個(gè)賬戶之間閉環(huán)運(yùn)作，而不會(huì)流出到綁定賬戶體系之外。

開戶安排

個(gè)人投資者開立本地匯款專戶并無實(shí)質(zhì)性障礙，但是如何在對(duì)方管轄區(qū)新開立投資專戶，在《內(nèi)地征求意見稿》和新的《香港征求意見稿》出臺(tái)之前卻存在一定的不確定性。

就“南向通”而言，灣區(qū)的內(nèi)地九市居民需要為“跨境理財(cái)通”業(yè)務(wù)在港澳銀行新開港澳理財(cái)通賬戶（包括投資戶口和結(jié)算戶口）。傳統(tǒng)上，根據(jù)《經(jīng)常項(xiàng)目外匯業(yè)務(wù)指引》（2020年版）第七十九條，如果內(nèi)地居民持有三個(gè)月以上的長期簽證，他們或可通過內(nèi)地銀行的見證開戶服務(wù)遠(yuǎn)程開立香港賬戶，而不需要親臨香港；否則，內(nèi)地居民必須親臨香港開立香港賬戶。此次《內(nèi)地征求意見稿》及最新版本的《香港征求意見稿》均表示支持內(nèi)地客戶在內(nèi)地銀行見證服務(wù)下遠(yuǎn)程開戶，而并未將長期簽證作為前提條件。筆者相信，這一突破將大大減少內(nèi)地客戶的開戶難度，提高他們參與南向通業(yè)務(wù)的意愿，尤其在目前疫情嚴(yán)重阻滯關(guān)口通行的情況下，將產(chǎn)生非常積極的作用。

就“北向通”而言，港澳居民需要為“跨境理財(cái)通”業(yè)務(wù)在內(nèi)地銀行指定一個(gè)人民幣賬戶作為“北向通”投資戶?！秲?nèi)地征求意見稿》第十八條規(guī)定，“北向通”的投資戶可以是“按現(xiàn)行制度規(guī)定”新開立的賬戶，也可以是已有的賬戶。對(duì)于已經(jīng)在內(nèi)地開立Ⅰ類戶的符合條件的港澳居民而言，通過線上渠道指定現(xiàn)有內(nèi)地的Ⅰ類戶作為“北向通”的投資專戶并無障礙。

對(duì)于尚未開通內(nèi)地Ⅰ類戶的港澳居民，則需要新開立“北向通”投資專戶，但是港澳居民為“北向通”目的而開立的內(nèi)地投資專戶應(yīng)當(dāng)是Ⅰ類戶還是Ⅱ類戶，之前并不明確。原《香港征求意見稿》表示，該內(nèi)地投資賬戶應(yīng)為Ⅰ類戶，那么也就意味著港澳居民有較大可能需根據(jù)《人民銀行賬戶通知》的要求前往內(nèi)地臨柜開立Ⅰ類戶。在疫情狀況下，這或?qū)⒊蔀椤氨毕蛲ā蹦芊袢缙谏暇€的最大挑戰(zhàn)。

人民銀行、銀保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)和國家外匯管理局于2020年4月24日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于金融支持粵港澳大灣區(qū)建設(shè)的意見》第二項(xiàng)之（八）提出，“探索建立與粵港澳大灣區(qū)發(fā)展相適應(yīng)的賬戶管理體系……開展港澳居民代理見證開立個(gè)人Ⅱ、Ⅲ類銀行結(jié)算賬戶試點(diǎn)”。但是受限于《中國人民銀行關(guān)于改進(jìn)個(gè)人銀行賬戶服務(wù)加強(qiáng)賬戶管理的通知》的規(guī)定，Ⅱ類戶是日常錢包賬戶，雖然可用作理財(cái)，原則上需要綁定Ⅰ類戶，而且從非綁定賬戶轉(zhuǎn)入或向非綁定賬戶轉(zhuǎn)出資金，還存在額度限制。

《內(nèi)地征求意見稿》雖然未對(duì)港澳居民遠(yuǎn)程開立Ⅱ類戶給予直接明確，但結(jié)合《內(nèi)地征求意見稿》第四十八條（額度豁免）的措辭可見，“北向通”投資戶可以是Ⅰ類戶，也可以是Ⅱ類戶，并允許突破Ⅱ類戶從非綁定賬戶轉(zhuǎn)入或向非綁定賬戶轉(zhuǎn)出資金的額度限制。筆者認(rèn)為，對(duì)于Ⅱ類戶開立需綁定Ⅰ類戶的監(jiān)管要求，其目的是核實(shí)賬戶所有人真實(shí)的開戶意愿；因此，如果未來允許港澳居民通過代理見證方式遠(yuǎn)程開立Ⅱ類戶的政策落地實(shí)施，港澳居民的開戶意愿可以通過代理見證行予以核實(shí)，則無需再要求綁定內(nèi)地Ⅰ類戶。

在代理見證方式遠(yuǎn)程開立Ⅱ類戶政策落地實(shí)施以前，港澳居民仍需親臨內(nèi)地銀行柜面開通Ⅰ類戶作為“北向通”投資專戶。對(duì)此，市場上曾有兩種“解題思路”：一是明確內(nèi)地投資專戶可為Ⅱ類戶，并對(duì)Ⅱ類戶的理財(cái)投資功能進(jìn)行擴(kuò)容和升級(jí)，這樣港澳銀行就可以為港澳居民提供見證服務(wù)，遠(yuǎn)程開立“北向通”理財(cái)投資專戶（個(gè)人Ⅱ類戶）；二是明確內(nèi)地投資專戶為I類戶，但對(duì)于Ⅰ類戶的開戶要求進(jìn)行松綁，允許以遠(yuǎn)程開戶的方式完成。

閉環(huán)運(yùn)作

《內(nèi)地征求意見稿》第十九條及第三十三條分別規(guī)范了“北向通”和“南向通”中的資金閉環(huán)匯劃要求。就任一客戶而言，在“賬戶一對(duì)一綁定”的基礎(chǔ)上，資金的流動(dòng)和使用都是受到限制的：除用于跨境理財(cái)通的投資使用和本息匯劃以外，不得用于其他用途，尤其是相關(guān)資金和資產(chǎn)不得用作質(zhì)押、保證、杠桿等用途。

普通法項(xiàng)下的賬戶押記是常見且靈活的金融履約保障安排，對(duì)于賬戶內(nèi)資產(chǎn)的變化與浮動(dòng)也有較高的兼容度。賬戶押記契據(jù)一般在簽署時(shí)即產(chǎn)生效力。因此，在兩個(gè)征求意見稿中均前瞻性地禁止將跨境理財(cái)通中的資金與投資用于質(zhì)押、保證、杠桿等用途。這將有效避免資金與投資變相脫離于監(jiān)管閉環(huán)之外的情況，進(jìn)而可大大降低“跨境理財(cái)通”被濫用的可能。

額度管理

如果說“賬戶一對(duì)一綁定”架設(shè)好了資金渠道，那么額度管理則確定了渠道內(nèi)的水量和流速?！翱缇忱碡?cái)通”的額度管理分為業(yè)務(wù)總額度和單個(gè)投資者額度?！澳舷蛲ā焙汀氨毕蛲ā钡臉I(yè)務(wù)總額度（以凈額計(jì)）均為人民幣1500億元，由人民銀行每日公布總額度使用情況，并可隨跨境資金流動(dòng)形勢及市場變化而進(jìn)行調(diào)整。單個(gè)投資者額度（以凈額計(jì)）為人民幣100萬元?！秲?nèi)地征求意見稿》和《香港征求意見稿》均要求各自監(jiān)管項(xiàng)下的銀行有義務(wù)查詢相關(guān)的額度使用情況，確保資金凈流動(dòng)額不超出相關(guān)的上限。

銀行結(jié)對(duì)問題

在早期的《香港征求意見稿》中，“南向通”和“北向通”的香港銀行只能與一家內(nèi)地銀行開展跨境理財(cái)通業(yè)務(wù)。在此基礎(chǔ)上，多家有意參加理財(cái)通試點(diǎn)業(yè)務(wù)的境內(nèi)外銀行紛紛以其設(shè)立在對(duì)方管轄區(qū)的關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)作為伙伴銀行，并著手簽署集團(tuán)內(nèi)部合作協(xié)議以界定各方的權(quán)責(zé)。

后經(jīng)征詢市場意見，并考慮到同集團(tuán)在內(nèi)地和港澳地區(qū)的發(fā)展不均衡性，修訂后的《香港征求意見稿》允許各香港銀行在確?！百~戶一對(duì)一綁定”的基礎(chǔ)上與多家內(nèi)地銀行結(jié)成伙伴關(guān)系，提高銀行參與跨境理財(cái)通的積極性和靈活性。當(dāng)然，銀行與其集團(tuán)外的其他銀行結(jié)為伙伴/合作銀行時(shí)，更需仔細(xì)斟酌他們之間的合作協(xié)議，包括但不限于業(yè)務(wù)條款、準(zhǔn)據(jù)法條款和跨境爭議解決條款。

“跨境理財(cái)通”產(chǎn)品與跨境營銷活動(dòng)

本節(jié)將從“跨境理財(cái)通”擬上線的理財(cái)產(chǎn)品入手，討論分析港澳銀行在向內(nèi)地居民以及內(nèi)地銀行在向港澳居民進(jìn)行產(chǎn)品營銷過程中的法律與合規(guī)問題。

合資格的理財(cái)產(chǎn)品

《內(nèi)地征求意見稿》和最新的《香港征求意見稿》均明確了本互聯(lián)互通業(yè)務(wù)中可以上架的理財(cái)產(chǎn)品類別。

在“北向通”方向上，內(nèi)地合資格理財(cái)產(chǎn)品范圍包括：內(nèi)地理財(cái)公司發(fā)行，并經(jīng)內(nèi)地銀行評(píng)定為“一級(jí)”至“三級(jí)”風(fēng)險(xiǎn)的非保本凈值化理財(cái)產(chǎn)品（現(xiàn)金管理類理財(cái)產(chǎn)品除外），經(jīng)內(nèi)地公募基金管理人和內(nèi)地銀行評(píng)定為“R1”至“R3”風(fēng)險(xiǎn)的公募基金。

在“南向通”方向上，香港合資格理財(cái)產(chǎn)品包括：經(jīng)香港銀行評(píng)定為“低”風(fēng)險(xiǎn)至“中”風(fēng)險(xiǎn)及“非復(fù)雜”的投資產(chǎn)品，具體包括在香港注冊(cè)成立并經(jīng)香港證監(jiān)會(huì)認(rèn)可（Authorised）的基金，債券，以及以人民幣、港幣和外幣計(jì)值的存款。當(dāng)匯劃資金的幣種與投資產(chǎn)品幣種之間存在錯(cuò)配時(shí)，將產(chǎn)生兌換的問題?！秲?nèi)地征求意見稿》要求資金兌換在港澳市場完成，因此在“南向通”業(yè)務(wù)開展過程中，向內(nèi)地金融消費(fèi)者進(jìn)行匯率風(fēng)險(xiǎn)方面的提示就顯得極為重要。

跨境營銷活動(dòng)

“大灣區(qū)理財(cái)通”的跨境特性，必然導(dǎo)致境內(nèi)外的伙伴銀行均需要向客戶提供相關(guān)的金融服務(wù)。而如何跨境開展?fàn)I銷和銷售活動(dòng)一直以來都是金融機(jī)構(gòu)面臨的難題。中國內(nèi)地加入WTO時(shí)，對(duì)于通過“跨境交付”方式提供銀行金融服務(wù)未做出市場開放承諾，因此內(nèi)地監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于境外金融機(jī)構(gòu)未經(jīng)許可在內(nèi)地營銷推廣境外金融產(chǎn)品或者服務(wù)，一直持審慎和保守的態(tài)度。相較之下，中國內(nèi)地對(duì)于“境外消費(fèi)”則普遍給予市場開放承諾（廣告服務(wù)和保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)除外）。

因此，港澳銀行通常在接觸內(nèi)地客戶時(shí)，秉承的底線是避免將跨境營銷活動(dòng)歸入“在內(nèi)地開展金融活動(dòng)”（Carrying on business in China），而是要將服務(wù)提供地或發(fā)生地保持在境外。所以，大多數(shù)港澳銀行所制定的跨境合規(guī)操作手冊(cè)或類似制度，均將其業(yè)務(wù)人員在內(nèi)地營銷活動(dòng)限于不涉及具體境外產(chǎn)品和服務(wù)的一般營銷活動(dòng)、投資者教育以及金融機(jī)構(gòu)品牌宣傳。僅在內(nèi)地客戶發(fā)起相關(guān)咨詢時(shí)，港澳銀行方可有針對(duì)性地從境外提供與具體產(chǎn)品和服務(wù)有關(guān)的營銷推介活動(dòng)。這種方式也被稱為“反向咨詢”（Reverseenquiry）。

上述跨境營銷原則長期以來已形成港澳銀行處理跨境業(yè)務(wù)的行為準(zhǔn)則與慣例，得以嚴(yán)格遵照與執(zhí)行。因此，在“南向通”業(yè)務(wù)中，《香港征求意見稿》中對(duì)于跨境營銷活動(dòng)的規(guī)限幾乎完全反映了上述跨境營銷原則，并要求將“只執(zhí)行交易”（Execution Only）作為香港銀行面對(duì)內(nèi)地客戶的主要活動(dòng)模式。而《內(nèi)地征求意見稿》要求港澳銀行在接觸內(nèi)地投資者時(shí)，也只能通過線上渠道對(duì)具體產(chǎn)品進(jìn)行咨詢、解釋，而不得前往內(nèi)地開展實(shí)質(zhì)性銷售行為。反之，亦需照此原則辦理，即在“北向通”模式下，內(nèi)地銀行也不得直接前往港澳開展實(shí)質(zhì)性銷售活動(dòng)。

跨境營銷問題絕無捷徑可循，沒有一勞永逸的解決之道，而且隨著監(jiān)管政策、國內(nèi)外形勢的發(fā)展，呈動(dòng)態(tài)變化趨勢。從近幾年的監(jiān)管勢態(tài)來看：一方面金融開放進(jìn)程要求更為靈活和寬容的跨境活動(dòng)，例如2019年修訂的《中華人民共和國外資銀行管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第三十一條，就允許“外資銀行營業(yè)性機(jī)構(gòu)可以依法與母行集團(tuán)開展境內(nèi)外業(yè)務(wù)協(xié)作，發(fā)揮全球服務(wù)優(yōu)勢，為客戶在境外發(fā)債、上市、并購、融資等活動(dòng)提供綜合金融服務(wù)”；另一方面，監(jiān)管亦強(qiáng)調(diào)國家金融主權(quán)，要求跨境交付模式項(xiàng)下持牌經(jīng)營的重要性。從事跨境業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)也予以了積極應(yīng)對(duì)，并在2021年兩會(huì)中提出了建立大灣區(qū)單一金融通行證的倡議。

因此，針對(duì)“跨境理財(cái)通”等一系列極富創(chuàng)新意識(shí)的互聯(lián)互通機(jī)制，內(nèi)地與港澳的監(jiān)管應(yīng)如何優(yōu)化“放管服”應(yīng)對(duì)新的變革與調(diào)整，金融機(jī)構(gòu)又該如何使“跨境理財(cái)通”中的各從業(yè)人員能清晰辨認(rèn)對(duì)方司法管轄區(qū)的監(jiān)管邊界，恪守己方不越界而無縫提供跨境協(xié)同工作，“跨境理財(cái)通”業(yè)務(wù)都提出了新的挑戰(zhàn)。

投資者保護(hù)、投訴及跨境爭議解決

“投資皆有風(fēng)險(xiǎn)”。無論金融消費(fèi)者還是金融機(jī)構(gòu)，如何在跨境爭議發(fā)生時(shí)得到合法、有效、便捷的救濟(jì)，也將成為“跨境理財(cái)通”業(yè)務(wù)中嶄新但急迫需要解決的課題。

投資者保護(hù)的原則

《內(nèi)地征求意見稿》提出按業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)發(fā)生地原則（即投資者受產(chǎn)品所在地法律法規(guī)和監(jiān)管制度的保障），堅(jiān)持公平、公開、公正、平等原則。

《香港征求意見稿》則做出了更為詳細(xì)的分類表述：在“南向通”業(yè)務(wù)中，屬于對(duì)香港產(chǎn)品與服務(wù)方面的投訴，由香港金管局及香港銀行處理，屬于跨境匯劃方面的投訴，香港銀行應(yīng)轉(zhuǎn)介內(nèi)地伙伴銀行跟進(jìn)；在“北向通”業(yè)務(wù)中，屬于內(nèi)地產(chǎn)品與服務(wù)方面的投訴，香港銀行應(yīng)轉(zhuǎn)介內(nèi)地伙伴銀行跟進(jìn)，屬于跨境匯劃方面的投訴，由香港金管局及香港銀行處理。

跨境爭議解決的路徑

就“跨境理財(cái)通”業(yè)務(wù)中的境內(nèi)外銀行而言，無論其面對(duì)對(duì)方司法管轄區(qū)成立的合作/伙伴銀行還是具體客戶，他們之間的法律合同關(guān)系從中國法角度都是具有涉外性質(zhì)的合同，原則上可以選擇境外法律為準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)然，如何在具體的合同模板中選擇，則還需要結(jié)合產(chǎn)品屬地、主導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)的偏好、客戶的風(fēng)險(xiǎn)承受力等諸多因素綜合考慮。

此外，從中國法角度，涉外合同的當(dāng)事人也可以協(xié)議選擇商事仲裁機(jī)構(gòu)或與爭議有實(shí)際聯(lián)系的法院來解決他們之間的爭議。根據(jù)筆者的觀察，如果合同選擇以中國（內(nèi)地）法為準(zhǔn)據(jù)法，通常當(dāng)事人更傾向于選擇成立于內(nèi)地的涉外仲裁機(jī)構(gòu)或內(nèi)地人民法院來進(jìn)行爭議解決；如果合同選擇以香港法為準(zhǔn)據(jù)法，通常當(dāng)事人則更傾向于選擇成立于香港的仲裁機(jī)構(gòu)或香港法院來解決爭議。

無論進(jìn)行何種搭配或選擇，筆者都對(duì)其有效性和便捷性頗具信心。近年來，《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事案件判決的安排》（2019年）、《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》（2020年）、《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就仲裁程序相互協(xié)助保全的安排》（2019年）、《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的補(bǔ)充安排》（2020年）等陸續(xù)出臺(tái)，標(biāo)志著兩地民商事司法協(xié)助從建章立制已步入完善優(yōu)化的新階段。隨著這些《安排》的生效與實(shí)施，相信“跨境理財(cái)通”中所產(chǎn)生的跨境糾紛，一定能以妥善、高效的方式得到化解。