企業(yè)犯罪相對不起訴制度引入合規(guī)監(jiān)督考察的實踐與思考

嚴忠華 蔡紅偉 趙雅蒙

企業(yè)合規(guī)（corporate compliance）起源于美國。最初，企業(yè)合規(guī)僅僅作為行業(yè)自律與企業(yè)自我監(jiān)管舉措，在政府監(jiān)管與執(zhí)法較為嚴格的行業(yè)或領(lǐng)域（如金融行業(yè)與反壟斷領(lǐng)域）施行?！?〕參見萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期，第48頁。目前，世界上許多國家和地區(qū)都建立了企業(yè)合規(guī)制度，且不斷細化，并逐步發(fā)展到不同的領(lǐng)域。尤其是在金融和反壟斷領(lǐng)域中，都有成熟的企業(yè)合規(guī)審查制度，而與之配套的法律法規(guī)也在不斷地完善。近年來，檢察機關(guān)進行的企業(yè)合規(guī)改革，以傳統(tǒng)企業(yè)合規(guī)為基礎(chǔ)，主要是指企業(yè)通過建立防范機制，在經(jīng)營過程中符合法律規(guī)范的要求，建立完善的內(nèi)部機制，如果出現(xiàn)了犯罪行為，司法機關(guān)可以考察企業(yè)是否合規(guī)作為定罪量刑的因素。對于企業(yè)經(jīng)營而言，合規(guī)是其在國內(nèi)經(jīng)營的必要條件，在經(jīng)濟全球化、產(chǎn)業(yè)鏈全球化的背景下，合規(guī)是保障中國企業(yè)平穩(wěn)發(fā)展的重要因素。

一、檢察機關(guān)對涉罪企業(yè)引入合規(guī)的必要性

企業(yè)合規(guī)既是犯罪治理手段，也是犯罪預(yù)防手段，但其根本的任務(wù)是維護社會經(jīng)濟的平穩(wěn)運行。近年來，我國企業(yè)經(jīng)營面臨一系列新問題、新挑戰(zhàn)。2018年7月，中央在中美貿(mào)易摩擦加劇的情況下，首次提出“六穩(wěn)”。而隨著新冠肺炎疫情爆發(fā)導(dǎo)致的大范圍隔離，對世界經(jīng)濟形成劇烈的震蕩和沖擊，全球經(jīng)濟至今已遭受疫情一年多的重創(chuàng)。與此同時，受訂單減少、合同履行困難、生產(chǎn)要素價格上升等因素影響，廣大的民營企業(yè)和中小微企業(yè)舉步維艱。在此背景下，中央及時作出新的安排，在扎實做好“六穩(wěn)”的基礎(chǔ)上，提出了“六?！钡男氯蝿?wù)。檢察機關(guān)作為社會治理的重要參與者，通過積極推動企業(yè)合規(guī)建設(shè)能發(fā)揮重要作用：

（一）預(yù)防企業(yè)犯罪，助力企業(yè)健康發(fā)展

在現(xiàn)實社會中，犯罪并不會消亡，刑法的適用不可避免。然而，對于企業(yè)而言，一旦涉嫌刑事犯罪，企業(yè)經(jīng)營就會陷入困境。為保護企業(yè)的最大利益，應(yīng)最大可能地幫助企業(yè)預(yù)防犯罪，有目的地實施防止企業(yè)違法犯罪的措施，避免采用刑罰手段?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規(guī)定了大量的單位犯罪條款，〔2〕李本燦教授于2015年對我國《刑法》進行過梳理，指出涉及單位犯罪的共有146個罪名。參見李本燦：《企業(yè)犯罪預(yù)防中合規(guī)計劃制度的借鑒》，載《中國法學(xué)》2015年第5期，第178頁。追究主要責(zé)任人刑事責(zé)任的同時，企業(yè)也難逃其責(zé)。北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心發(fā)布的《2013年中國企業(yè)家犯罪報告》顯示，在企業(yè)家涉案的罪名分布方面，總共涉及77個罪名，其中《刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪共涉及40個罪名，占罪名總數(shù)的51.9%?！?〕參見《2013中國企業(yè)家犯罪報告》，載正義網(wǎng)2014年1月5日，http://news.jcrb.com/jxsw/201401/t20140105_1298885.html。實踐中，企業(yè)經(jīng)營面臨的刑事風(fēng)險較大。

檢察機關(guān)對經(jīng)濟犯罪的打擊不能僅將企業(yè)及其直接責(zé)任人被判有罪作為追求的目標(biāo)，還應(yīng)當(dāng)基于對整體的公共利益的保護，對市場秩序進行維護構(gòu)建。基于預(yù)防再犯的目的，檢察機關(guān)在履行打擊犯罪之外，還應(yīng)積極發(fā)揮預(yù)防和恢復(fù)職能，提升、優(yōu)化企業(yè)經(jīng)營的司法環(huán)境。從犯罪學(xué)的角度來說，犯罪預(yù)防分為三級預(yù)防：一級預(yù)防是指采取環(huán)境設(shè)計、制度設(shè)計等方式預(yù)防犯罪；二級預(yù)防是針對已經(jīng)表現(xiàn)出違法犯罪傾向的高危群體進行預(yù)防；三級預(yù)防是針對已經(jīng)實施違法犯罪的主體進行的矯治，防止其再犯。而企業(yè)合規(guī)具有很強的情境性，結(jié)合企業(yè)的運營，將法律法規(guī)情景化，有目的、有層次地設(shè)計出可以預(yù)防犯罪的模式，防止企業(yè)實施違法犯罪行為，實現(xiàn)企業(yè)犯罪一級預(yù)防和三級預(yù)防，既促進未涉罪企業(yè)合法經(jīng)營，避免其違法犯罪，又可以防止涉罪企業(yè)的再次犯罪，“合規(guī)計劃的目的明確，充分給予企業(yè)自治，這在有效預(yù)防犯罪的同時，還不會讓企業(yè)失去發(fā)展的動力與活力”〔4〕馬明亮：《作為犯罪治理方式的企業(yè)合規(guī)》，載《法學(xué)論壇》2020年第3期，第173頁。。

（二）在新科技、新經(jīng)濟、新業(yè)態(tài)背景下引導(dǎo)企業(yè)有序創(chuàng)新

當(dāng)前，我國的新技術(shù)深入到社會生活的方方面面，催生出以數(shù)字技術(shù)為基礎(chǔ)的新產(chǎn)業(yè)，出現(xiàn)了大量的新生事物，尤其是互聯(lián)網(wǎng)、人工智能、人臉識別、無人駕駛、區(qū)塊鏈等技術(shù)運用，勢必要求將社會治理中的犯罪治理擴展到虛擬空間。毋庸置疑，法律對于新生事物的規(guī)制都有其滯后性的一面，舊的法律無法滿足對新生事物治理的需求，然而在法律尚未有規(guī)定的情況下，不恰當(dāng)?shù)奶幹梅绞缴踔習(xí)髿⑵髽I(yè)的創(chuàng)新精神。積極的一般預(yù)防理論的形成與現(xiàn)代風(fēng)險社會的出現(xiàn)密切相關(guān)，但是這種理論在企業(yè)犯罪治理方面卻存在風(fēng)險與障礙，它暗含“創(chuàng)新就可能犯罪”的傾向，導(dǎo)致企業(yè)不敢創(chuàng)新經(jīng)營，不利于科技日新月異時代下的企業(yè)發(fā)展?！?〕參見《2013中國企業(yè)家犯罪報告》，載正義網(wǎng)2014年1月5日，http://news.jcrb.com/jxsw/201401/t20140105_1298885.html。面對這些問題，需要國家對于新技術(shù)、新經(jīng)濟、新業(yè)態(tài)進行引導(dǎo)，讓其在法律規(guī)范的范圍內(nèi)運行，在犯罪治理手段中尋找有效抓手。檢察機關(guān)在涉罪企業(yè)中探索建立企業(yè)合規(guī)制度，由點帶面，有利于一些新興產(chǎn)業(yè)在興起之初就進行規(guī)范發(fā)展，最終形成高質(zhì)量、可持續(xù)發(fā)展的營商環(huán)境。

（三）助力企業(yè)走出國門，參與全球化競爭

在推進“一帶一路”倡議的背景下，我國企業(yè)走出國門、走向全球化是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。然而，我國企業(yè)的經(jīng)營過程中，長期存在重人情、重關(guān)系、輕法律規(guī)則的現(xiàn)象，在走出國門后，企業(yè)的不合規(guī)行為將造成其蒙受的巨大代價。以我國企業(yè)合規(guī)歷程中教訓(xùn)最為深刻的“中興事件”為例，該起事件固然有政治因素的作用，然而中興公司對美國出口管制方面合規(guī)管理的不重視，是其受到懲罰的最大原因。美國商務(wù)部發(fā)布公告，7年內(nèi)禁止美國企業(yè)與中興通訊展開任何業(yè)務(wù)往來。后來經(jīng)過談判，中興通訊向美國政府支付10億美元的罰款和4億美元的代管金，美國商務(wù)部才解除對中興公司的銷售禁令?！?〕參見《中興事件：現(xiàn)實給我們狠狠的上了一課》，載搜狐網(wǎng)2018年5月29日，https://www.sohu.com/a/233310376_188668?！爸信d事件”引起了國內(nèi)學(xué)者對于企業(yè)海外合規(guī)的重視，“刑事合規(guī)的合理性根據(jù)在于，其與法人責(zé)任根據(jù)具有內(nèi)在一致性，或者說，法人刑事責(zé)任制度決定了，我們需要用刑事法手段推動企業(yè)合規(guī)”〔7〕李本燦：《刑事合規(guī)理念的國內(nèi)法表達——以“中興通訊事件”為切入點》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2018年第6期，第104頁。。通過檢察機關(guān)引導(dǎo)企業(yè)合規(guī)，可以讓企業(yè)與國際通行規(guī)則對接，更好地參與國際競爭。

（四）有助于檢察機關(guān)服務(wù)“六穩(wěn)”“六?！贝缶?/h3>

隨著我國對疫情的有力控制、對企業(yè)的復(fù)工復(fù)產(chǎn)的有力幫扶，各行業(yè)均已先后步入正軌，可以說，我國已進入“后疫情時代”。我國企業(yè)在恢復(fù)元氣、優(yōu)化發(fā)展的過程中，亟需更加靈活、有力的政策扶持和法治保障。在2021年最高人民檢察院的工作報告中，延續(xù)了精準服務(wù)“六穩(wěn)” “六?！钡墓ぷ髦攸c，強調(diào)優(yōu)化營商環(huán)境，重申少捕慎訴理念。但是，檢察機關(guān)適用相對不起訴的比例仍然較低，而實踐中大量企業(yè)因為一時疏忽大意或者存在僥幸心理而觸犯法律，然而社會危險性并不大。漫長的訴訟過程、經(jīng)營人的身陷囹圄、企業(yè)的前科記錄，都會將企業(yè)多年的經(jīng)營成果毀于一旦，使得企業(yè)付出的代價與其實施的罪行并不匹配。因此，檢察機關(guān)盡可能對所有符合條件的企業(yè)適用相對不起訴制度，盡最大可能保護企業(yè)活力，給涉罪企業(yè)最大的容錯空間，是“后疫情時代”對檢察機關(guān)發(fā)揮檢察職能、服務(wù)大局的必然要求，也是檢察機關(guān)推進社會治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要體現(xiàn)。

二、各地檢察機關(guān)的探索實踐

將涉罪企業(yè)建立合規(guī)計劃作為對其從輕處罰、不起訴的依據(jù)，最早起源于美國的暫緩起訴、不起訴制度，進而擴展到英國、加拿大、法國等國家。學(xué)界已有陳瑞華、李本燦、萬方等多名學(xué)者對此進行了研究，在此不再贅述，本文著力于對國內(nèi)檢察機關(guān)的探索實踐進行總結(jié)。

（一）國內(nèi)企業(yè)合規(guī)的實踐進展

2020年3月，最高人民檢察院在上海浦東、金山，江蘇張家港，山東郯城，廣東深圳南山、寶安等6家基層檢察院開展企業(yè)合規(guī)改革第一期試點，探索針對企業(yè)犯罪的相對不起訴適用機制改革。各家試點單位頒布創(chuàng)新舉措，在企業(yè)犯罪適用相對不起訴過程中要求涉罪企業(yè)進行合規(guī)整改。對此，最高人民檢察院發(fā)布了《企業(yè)犯罪相對不起訴適用機制改革試行辦法范本》（下稱《試行辦法范本》）用于指導(dǎo)第一期6家試點單位實踐，主要內(nèi)容是在審查起訴階段對涉罪企業(yè)進行合規(guī)整改的監(jiān)督考察，作為不起訴的必要條件之一。

2021年4月，為進一步充分發(fā)揮檢察職能，做好對涉案企業(yè)負責(zé)人依法不捕、不訴、不判實刑的“后半篇文章”，并為下一步出臺立法積累實踐經(jīng)驗，最高人民檢察院又發(fā)布了《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》（下稱《方案》），正式啟動第二期企業(yè)合規(guī)改革試點工作?！斗桨浮分赋?，開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作，是指檢察機關(guān)對于辦理的涉企刑事案件，在依法作出不批準逮捕、不起訴決定或者根據(jù)認罪認罰從寬提出輕緩量刑建議等的同時，針對企業(yè)涉嫌具體犯罪，結(jié)合辦案實際，督促涉案企業(yè)作出合規(guī)承諾并積極整改落實，促進企業(yè)合規(guī)守法經(jīng)營，減少和預(yù)防企業(yè)犯罪，實現(xiàn)司法辦案政治效果、法律效果、社會效果的有機統(tǒng)一?！?〕參見《最高檢下發(fā)工作方案依法有序推進企業(yè)合規(guī)改革試點縱深發(fā)展，第二期改革試點范圍擴大至北京、浙江等十個地區(qū)》，載最高人民檢察院網(wǎng)站2021年4月8日，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202104/t20210408_515148.shtml#1。將對涉罪企業(yè)的合規(guī)整改引導(dǎo)擴展至批捕階段，法律后果也從原本的不起訴擴展到提出輕緩量刑建議。

除試點單位之外，未列入試點單位的各地檢察機關(guān)，也積極探索將企業(yè)合規(guī)與檢察職能發(fā)揮相結(jié)合，為經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展貢獻檢察力量。例如，浙江省人民檢察院出臺《關(guān)于涉民營企業(yè)刑事案件適用法律政策的指導(dǎo)意見》、浙江省寧波市人民檢察院出臺《寧波市檢察機關(guān)關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見（試行）》、浙江省岱山縣人民檢察院出臺《岱山縣人民檢察院涉案企業(yè)刑事合規(guī)辦理流程（試行）》、江蘇省人民檢察院出臺《關(guān)于服務(wù)保障民營企業(yè)健康發(fā)展的若干意見》、江蘇省無錫市新吳區(qū)人民檢察院出臺《擬不起訴社會評價考核機制實施細則（暫行）》、遼寧省人民檢察院等十機關(guān)發(fā)布的《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》等。全國檢察機關(guān)對于企業(yè)合規(guī)的探索正在如火如荼地進行，可以預(yù)見，企業(yè)合規(guī)必然會成為我國檢察機關(guān)的重要工作領(lǐng)域。

（二）企業(yè)合規(guī)方案的比較

目前，各地對于企業(yè)合規(guī)的實施方案有所區(qū)別，筆者將對各地企業(yè)合規(guī)改革實踐進行比較。由于目前各地實踐僅限于審查起訴階段、相對不起訴適用機制改革，因此本文僅針對此部分實踐進行梳理總結(jié)。

第一，適用企業(yè)的范圍。大部分檢察機關(guān)在探索實踐中，未在方案中對企業(yè)規(guī)模等作出限制，僅有遼寧省限制企業(yè)需符合一定條件，如在依法納稅、吸納就業(yè)人口、帶動當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展等方面發(fā)揮一定作用，擁有自主知識產(chǎn)權(quán)、商譽、專有技術(shù)或商業(yè)秘密等，與其他地方相比，遼寧省方案對適用企業(yè)的范圍限制較多。

第二，適用的罪名?！对囆修k法范本》未對罪名作出特別限制，除涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、惡勢力犯罪之外，其他罪名均可適用。遼寧省探索實踐中，除試點辦法中的限制罪名外，還將“虛開發(fā)票和騙取出口退稅犯罪”“未經(jīng)國家或省金融監(jiān)管部門批準，擅自從事金融業(yè)務(wù)或金融活動，給群眾造成重大損失的”排除在合規(guī)試點之外，而浙江省將探索實踐僅限定于非法經(jīng)營、合同詐騙、非法吸收公眾存款、集資詐騙等8種罪名。

第三，適用的刑期。《試行辦法范本》將刑期限定在有期徒刑3年以下；遼寧省對于涉嫌刑期為有期徒刑3年以上10年以下的，需有“自首情節(jié)或者在共同犯罪中系從犯，或者直接負責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員具有立功表現(xiàn)的”等條件；浙江省人民檢察在對外公布的信息中，明確說明，“涉稅法定刑為3年以下有期徒刑犯罪，在犯罪嫌疑單位、犯罪嫌疑人犯罪事實清楚，符合起訴條件，自愿適用認罪認罰，對受損法益進行修復(fù)，承諾并積極建立有效的刑事合規(guī)計劃，檢察機關(guān)對企業(yè)先予暫緩起訴”，也就是法定刑為3年以下有期徒刑犯罪才可適用。當(dāng)然，對于涉及刑期為有期徒刑10年以上的案件不適用是各地探索的一致做法。

第四，合規(guī)計劃的制訂以及合規(guī)計劃內(nèi)容的引導(dǎo)。第一期6家試點單位以及各地探索實踐均未規(guī)定由檢察機關(guān)參與制訂涉罪企業(yè)的合規(guī)計劃?！对囆修k法范本》規(guī)定，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)要求企業(yè)制訂合規(guī)計劃，犯罪嫌疑企業(yè)可以根據(jù)需要，委托專業(yè)機構(gòu)輔助制訂合規(guī)計劃。例如，浙江省人民檢察院要求民企承諾并積極建立有效的刑事合規(guī)計劃，檢察機關(guān)對企業(yè)先予暫緩起訴，但對企業(yè)合規(guī)計劃的制訂未進行明確規(guī)定；遼寧省人民檢察院要求涉罪企業(yè)按要求向檢察機關(guān)和行政監(jiān)管機關(guān)提交合規(guī)計劃的同時，還要求企業(yè)對內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度、人員培訓(xùn)等問題和漏洞進行全面梳理，制訂完備的合規(guī)管理規(guī)范、構(gòu)建有效的合規(guī)組織體系、健全合規(guī)風(fēng)險防范及違規(guī)應(yīng)對機制，對企業(yè)合規(guī)計劃應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容進行了引導(dǎo)規(guī)定。

第五，合規(guī)監(jiān)督的考察模式。目前，各地探索均明確檢察機關(guān)在合規(guī)監(jiān)督考察上起主導(dǎo)作用，負責(zé)監(jiān)督和最終審批決定，但具體的監(jiān)督考察工作不會由檢察機關(guān)獨立完成，而是委托第三方機構(gòu)或者與其他機關(guān)進行合作。實踐中形成兩種模式：一種是由律所作為獨立監(jiān)控人對企業(yè)進行監(jiān)督考察，如深圳市寶安區(qū)，檢察機關(guān)與司法局合作，選取10余家律所進入名錄庫，由涉罪企業(yè)在名錄庫中自主選擇律所作為監(jiān)控人，被選中的律所要為企業(yè)制訂合規(guī)計劃，并監(jiān)督執(zhí)行。另一種模式是檢察機關(guān)和行政監(jiān)管機關(guān)共同監(jiān)督考察，針對企業(yè)涉嫌罪名的不同，與不同的行政監(jiān)管機關(guān)開展合作。如對涉嫌污染環(huán)境罪的企業(yè)，由檢察機關(guān)與負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責(zé)的部門共同完成；對涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的企業(yè)，由檢察機關(guān)與市場監(jiān)管部門共同完成，實踐中大多采用此種模式。

第六，合規(guī)監(jiān)督的考察期限?！对囆修k法范本》規(guī)定考察期限一般不超過12個月，檢察機關(guān)可根據(jù)實際情況延長或者縮短。各地對于合規(guī)監(jiān)督期限有著不同的規(guī)定，例如，遼寧省人民檢察院要求對涉罪企業(yè)的合規(guī)考察期為3個月至5個月；浙江省寧波市人民檢察院要求在審查起訴階段，設(shè)定6個月至12個月的考察期，在審查起訴期限結(jié)束之前進行考察；浙江省岱山縣人民檢察院規(guī)定的合規(guī)整改期為6個月至24個月，可適當(dāng)延續(xù)。

三、檢察機關(guān)探索企業(yè)合規(guī)不起訴中存在的問題

各地檢察機關(guān)通過梳理案件、建立機制、規(guī)范流程等一系列探索，同時也發(fā)現(xiàn)檢察機關(guān)探索運用企業(yè)合規(guī)制度，并以此作為相對不起訴的依據(jù)還存在一定問題，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，納入改革試點的案件數(shù)量不足。目前，由于與公安機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)的配合協(xié)作不足，以及現(xiàn)有案件涉嫌犯罪事實、刑期、社會效果等因素考量，導(dǎo)致能夠開展合規(guī)工作的企業(yè)犯罪案件基數(shù)較小，難以產(chǎn)生大規(guī)模的示范效應(yīng)。主要表現(xiàn)在：一是公安機關(guān)怠于偵查單位犯罪案件，公安機關(guān)往往針對自然人涉嫌犯罪案件開展偵查，忽視對企業(yè)實施單位犯罪證據(jù)的偵查取證，從而存在將企業(yè)實施單位犯罪案件以自然人犯罪案件移送檢察機關(guān)審查起訴的情況，若由檢察機關(guān)依法追訴單位犯罪又再決定不起訴的將造成制度運行上的悖論，有損司法權(quán)威。二是《刑法》第八章的犯罪涉及與監(jiān)察機關(guān)銜接，思想認識有待統(tǒng)一，如P區(qū)檢察院辦理的一起單位行賄案件，除了部分嫌疑人不認罪，不適宜作出相對不起訴處理外，其余兩名嫌疑人認罪態(tài)度良好，但由于監(jiān)察委對不起訴案件把握較嚴，難以達成一致意見，且對監(jiān)察委移送審查起訴的案件作出不起訴決定需報上一級檢察機關(guān)批準，客觀上增加了改革試點工作的難度。三是考量犯罪事實、刑期、社會效果等因素，符合試點要求的案件數(shù)量較少，在司法實踐中，如犯罪嫌疑人往往通過企業(yè)謀取私利，犯罪嫌疑人與涉罪企業(yè)的資金經(jīng)常存在混同情況，難以認定“為單位牟取利益”，因此無法認定企業(yè)涉嫌單位；又如知識產(chǎn)權(quán)類案件，權(quán)利人更注重聲譽而非是否能獲得賠償，不愿諒解侵權(quán)企業(yè)，導(dǎo)致無法進行不起訴處理。

第二，企業(yè)對合規(guī)監(jiān)督考察存在疑慮，主動性不強?，F(xiàn)行探索實踐不能突破現(xiàn)有法律規(guī)定，相對不起訴的適用條件被限定在“犯罪行為情節(jié)輕微”的案件，涉及企業(yè)多可能判處3年有期徒刑以下刑罰，實踐中此部分企業(yè)多以小微型企業(yè)為主，承擔(dān)消耗資源而昂貴的合規(guī)計劃，得到的處罰減免和避免的負面影響與合規(guī)成本不相匹配，企業(yè)負責(zé)人更傾向于另行成立一家公司開展業(yè)務(wù)，而非選擇漫長而昂貴的合規(guī)整改。而規(guī)模較大、具有完備管理體系的企業(yè)，需要承繼原本企業(yè)積累的資源、聲譽，愿意接受合規(guī)整改、考察，但此類企業(yè)一旦犯罪，往往涉嫌罪行較重，刑期多為有期徒刑3年以上，在不突破現(xiàn)有不起訴適用條件的情況下，又難以滿足不起訴條件，僅作輕緩量刑建議對企業(yè)聲譽并無較大挽回，吸引力不強，客觀上造成“有能力合規(guī)的企業(yè)沒資格合規(guī)，有資格合規(guī)的企業(yè)沒能力合規(guī)”的情況。

第三，對企業(yè)合規(guī)監(jiān)督考察的必要性如何把握存在困惑。由于我國法律尚未規(guī)定涉企業(yè)犯罪附條件不起訴制度，現(xiàn)行的改革探索應(yīng)在法律規(guī)定的框架內(nèi)進行。在已有相對不起訴制度的前提下，符合《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第177條第2款規(guī)定的企業(yè)犯罪案件，可以直接決定適用相對不起訴?！对囆修k法范本》也并未突破3年有期徒刑以下刑罰的刑期限制，檢察機關(guān)需要相關(guān)標(biāo)準來對企業(yè)進行合規(guī)整改的必要性進行評估，明確何種企業(yè)可以直接適用不起訴、何種企業(yè)需要合規(guī)整改后才可不起訴，防止為考核而合規(guī)，對企業(yè)造成額外負擔(dān)。

第四，檢察機關(guān)履職能力仍須加強。2021年6月3日，最高人民檢察院、司法部、財政部、生態(tài)環(huán)境部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會等九家中央單位共同制定了《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《第三方指導(dǎo)意見》），首次就第三方機制管委會的組成、如何指導(dǎo)企業(yè)建立合規(guī)計劃、合規(guī)監(jiān)督考察流程等實際操作問題作出規(guī)定，確保實踐有法可依。根據(jù)《第三方指導(dǎo)意見》第16條的規(guī)定，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)包括：備案審查第三方組織人員名單；審查企業(yè)合規(guī)計劃、定期書面報告；審查第三方組織的考察報告，必要時進行調(diào)查核實；辦理當(dāng)事人及相關(guān)單位、人員的申訴、控告。這對檢察機關(guān)提出了更高的要求：一是對企業(yè)合規(guī)的把握能力。檢察機關(guān)要加強對合規(guī)專業(yè)知識的學(xué)習(xí)，才能了解企業(yè)合規(guī)計劃、定期書面報告是否具有針對性、可行性，其合規(guī)整改活動是否具有有效性。二是與其他機關(guān)的溝通協(xié)調(diào)能力。合規(guī)監(jiān)督考察涉及與司法、財政、生態(tài)環(huán)境、稅務(wù)、市場監(jiān)督管理等多家部門的協(xié)調(diào)配合，負責(zé)對第三方組織考察報告的審查，還要對第三方組織的監(jiān)督考察過程進行監(jiān)督，如何平衡配合與監(jiān)督之間的關(guān)系，對檢察機關(guān)的履職能力提出前所未有的挑戰(zhàn)。

第五，檢察機關(guān)面臨的輿論風(fēng)險、廉政風(fēng)險較大。檢察機關(guān)在探索改革實踐中，對涉嫌犯罪的企業(yè)開展合規(guī)不起訴，會導(dǎo)致一定的輿論風(fēng)險。《試行辦法范本》規(guī)定，犯罪嫌疑人在押的，一般應(yīng)當(dāng)解除或者變更強制措施，主要考慮是在押的犯罪嫌疑人一般是企業(yè)的實際控制者，對企業(yè)的作用他人無法替代，解除羈押能夠更好地執(zhí)行合規(guī)計劃，然而此種方式可能會引發(fā)公眾認為檢察機關(guān)不能平等保護犯罪嫌疑人、縱容企業(yè)家犯罪的質(zhì)疑。同時，合規(guī)監(jiān)督考察會持續(xù)較長的周期，檢察機關(guān)不可避免地要與涉罪企業(yè)進行經(jīng)常接觸，這也會引發(fā)質(zhì)疑。因此，檢察機關(guān)作為公權(quán)力機關(guān)，參與企業(yè)合規(guī)需要守好職能邊界，既要積極參與，又要避免過度介入，此中界限難以把握，需要建立內(nèi)外監(jiān)督制約機制，防止發(fā)生廉政風(fēng)險問題。

四、企業(yè)犯罪相對不起訴制度的完善建議

（一）明確適用企業(yè)合規(guī)監(jiān)督考察的條件

1．明確單位犯罪和企業(yè)犯罪的區(qū)別

我國《刑法》規(guī)定的單位犯罪是以雙罰制為主，既要處罰單位，也要處罰直接責(zé)任人。那么如果沒有認定單位犯罪，是否可以對犯罪嫌疑人所在的企業(yè)進行合規(guī)整改？《試行辦法范本》規(guī)定，企業(yè)犯罪是指企業(yè)實施的單位犯罪，以及以企業(yè)名義或者為企業(yè)利益實施違反刑法規(guī)定的危害社會行為但法律未規(guī)定追究單位刑事責(zé)任的犯罪。由此可見，企業(yè)犯罪的外延要比單位犯罪更為廣闊，如果認定了單位犯罪，可以對單位、直接負責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員適用該制度，即使未認定為單位犯罪，以企業(yè)名義或者為企業(yè)利益實施的，也可以對單位進行合規(guī)整改，進而對犯罪嫌疑人進行不起訴處理。需要注意的是，企業(yè)負責(zé)人實施的個人犯罪，如尋釁滋事、危險駕駛等犯罪行為不可適用。

2．正確處理好企業(yè)合規(guī)監(jiān)督考察與羈押直接責(zé)任人員的關(guān)系

理論上的探討最終要落腳于實踐中的執(zhí)行，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，相對不起訴的限定條件為“犯罪情節(jié)輕微”，在司法實踐中一般將法定刑在有期徒刑3年以下的犯罪行為認定為“犯罪情節(jié)輕微”。《試行辦法范本》也將企業(yè)合規(guī)不起訴限定于有期徒刑3年以下刑罰的犯罪。然而，作為試點探索單位，尤其是浦東新區(qū)被授權(quán)遵循憲法規(guī)定以及法律和行政法規(guī)基本原則的前提下，在浦東新區(qū)有必要探索將刑期限制放寬至3年以上10年以下有期徒刑，從而加強合規(guī)考察監(jiān)督的必要性，更加有力地保障經(jīng)濟發(fā)展。

實踐中，檢察機關(guān)對于應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑3年以上刑罰的犯罪嫌疑人，一般不變更強制措施。然而根據(jù)企業(yè)的不同情況，企業(yè)負責(zé)人是否被羈押對企業(yè)合規(guī)整改進展和效果的影響力不同。司法實踐中，涉嫌犯罪的企業(yè)可以分為兩類：第一類是企業(yè)架構(gòu)不完備的小微企業(yè)，被羈押的直接負責(zé)主管人員與其他直接責(zé)任人員（以下簡稱“直接責(zé)任人員”）多為企業(yè)的法定代表人或者實際控制人，對企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展有決定性影響；第二類是企業(yè)架構(gòu)完備、有較為完善管理制度的較大企業(yè)，被羈押的直接責(zé)任人員多為高層或者中層管理人員，對企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展不具有決定性影響，即使被羈押，企業(yè)也可以經(jīng)營發(fā)展下去。在第一類企業(yè)中，如果直接責(zé)任人員被羈押，企業(yè)合規(guī)整改往往無法進行。因此，檢察機關(guān)參與企業(yè)合規(guī)整改的過程中，需妥善處理好企業(yè)合規(guī)整改與直接責(zé)任人員強制措施的關(guān)系，考慮強制措施時是否僅考慮刑期，這對企業(yè)合規(guī)整改的實際效果具有直接影響。

據(jù)統(tǒng)計，實踐中會存在四種情況：一是小微企業(yè)涉嫌直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)判處3年以下有期徒刑、拘役、管制的犯罪（包括3年）；二是小微企業(yè)涉嫌直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)判處3年以上有期徒刑的犯罪（不包括3年）；三是較大企業(yè)涉嫌直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)判處3年以下有期徒刑、拘役、管制的犯罪（包括3年）；四是較大企業(yè)涉嫌直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)判處3年以上有期徒刑的犯罪（不包括3年）。其中，第一種和第三種情況，對被羈押的直接責(zé)任人員變更強制措施，原本就符合現(xiàn)行法律的規(guī)定，也不會引起較大輿情風(fēng)險；第四種情況，直接責(zé)任人員繼續(xù)被羈押也不影響合規(guī)整改進程，可以對直接責(zé)任人員和企業(yè)分開處理。但是，第二種情況，現(xiàn)實中面臨一種困境：如果將直接責(zé)任人員繼續(xù)羈押，企業(yè)則無法繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營，遑論合規(guī)整改；如果對直接責(zé)任人員變更強制措施，則會在一定程度上突破現(xiàn)有司法實踐，造成較大輿情風(fēng)險。

筆者認為，相對不起訴較之變更強制措施適用條件更為嚴格?！缎淌略V訟法》將應(yīng)當(dāng)逮捕的法定刑限制在“10年有期徒刑以上刑罰”或者“徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的”，也就是說，只要犯罪行為可能判處的刑罰不滿10年，就具備變更強制措施的條件，直接負責(zé)人員同意進行合規(guī)整改，本身就表明其社會危險性降低，且已賠償被害方損失取得諒解，變更強制措施就符合法律規(guī)定。廣東省高級人民法院于2020年7月出臺的《關(guān)于刑事訴訟中規(guī)范民營企業(yè)負責(zé)人取保候?qū)徶敢访鞔_規(guī)定，民營企業(yè)負責(zé)人作為被告人，可能判處10年以下有期徒刑，犯罪事實已經(jīng)查清，認罪態(tài)度較好，積極賠償或者退贓的，可以取保候?qū)?。同時，相對不起訴的“犯罪情節(jié)輕微”也并沒有司法解釋明確規(guī)定限制在“3年有期徒刑以下刑罰”。因此對前文的第二種情況，檢察官可以結(jié)合案件的具體情況，先變更直接負責(zé)人員的強制措施，然后視合規(guī)整改情況、量刑情況決定是否能夠?qū)χ苯迂撠?zé)人員相對不起訴。如果直接責(zé)任人員涉及刑期較重，無法相對不起訴，則可以企業(yè)和直接責(zé)任人員分開處理，變更強制措施進行合規(guī)整改期間，也給予其考慮更換企業(yè)管理人員、進行交接的時間。如果直接責(zé)任人員涉及刑期符合相對不起訴條件，則可以企業(yè)和人一并相對不起訴，更好地發(fā)揮激勵作用。

（二）優(yōu)化檢察機關(guān)內(nèi)部設(shè)置，為引導(dǎo)企業(yè)合規(guī)提供思想、組織保障

從思想上，促使檢察官認識到引導(dǎo)企業(yè)合規(guī)是貫徹認罪認罰從寬制度的重要環(huán)節(jié)。黨的第十六屆六中全會審議通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》正式提出實施寬嚴相濟的刑事司法政策。〔9〕參見汲廣云、胡文佳、王鈞：《論我國下刑事政策對“反腐”立法的指導(dǎo)》，載嚴勵主編：《刑事政策論壇》（第三輯）,中國法制出版社2014年版，第129—138頁。2018年，認罪認罰從寬制度正式寫入《刑事訴訟法》。認罪認罰從寬中“認罪”的內(nèi)涵，對于自然人來說是認罪悔罪，而對于企業(yè)來說多只能通過彌補損失、履行合規(guī)承諾來體現(xiàn)。

從組織保障上，建議各試點單位建立專門的檢察官辦公室或者指定專人負責(zé)企業(yè)合規(guī)整改工作。各基層院辦案壓力較大，始終面臨案多人少的矛盾，企業(yè)的合規(guī)整改工作需要與其他職能部門相互配合，定期與涉罪企業(yè)溝通交流，工作量較大，如果讓檢察官在原有工作量的基礎(chǔ)上開展企業(yè)合規(guī)整改工作，客觀上會降低檢察官推動企業(yè)合規(guī)的積極性。因此，在試行初期，可以指定專人負責(zé)該工作，其他辦案工作適當(dāng)減少，試點案件增加至一定數(shù)量后，再考慮建立專門的檢察官辦公室予以組織保障。

從考核引領(lǐng)上，將引導(dǎo)企業(yè)合規(guī)整改工作引入檢察官業(yè)績考核，賦予更高權(quán)重，在考核中予以引導(dǎo)，充分發(fā)揮考核的指揮棒作用，促使檢察官真正重視、積極參與合規(guī)整改引導(dǎo)工作。

（三）加強檢察機關(guān)外部配合，為做好企業(yè)合規(guī)整改提供制度保障

1．強化公檢聯(lián)動，準確認定企業(yè)犯罪

實現(xiàn)改革探索的基礎(chǔ)是要有豐富案件以供實踐，因此檢察機關(guān)一方面要加強提前介入力度，對公安機關(guān)受理的可能涉嫌企業(yè)犯罪的案件及時掌握，積極引導(dǎo)公安機關(guān)偵查，及時固定相關(guān)證據(jù)，提高企業(yè)犯罪認定的準確度；另一方面要強化審查逮捕案件的監(jiān)督，對于認為需要追加起訴的涉及企業(yè)犯罪的案件，及時溝通，督促公安機關(guān)移送審查起訴。

2．加強與司法行政機關(guān)聯(lián)系，降低企業(yè)合規(guī)成本

實踐中，法定刑為3年有期徒刑以下的單位犯罪案件，涉罪企業(yè)往往是小微企業(yè)，難以承受律師幫助建立合規(guī)計劃的市場價格。鑒于小微企業(yè)規(guī)模較小，往往無法承擔(dān)建立合規(guī)管理體系計劃所需成本，實踐中可以借鑒法律援助制度、認罪認罰從寬值班律師制度，由司法行政機關(guān)建立合規(guī)援助律所庫或者律師庫，適當(dāng)降低企業(yè)委托制訂合規(guī)計劃的收費標(biāo)準，由企業(yè)自行在名錄中選擇律所、律師。

3．在基層貫徹、對接頂層設(shè)計，完善合規(guī)監(jiān)督考察工作

企業(yè)合規(guī)整改的根本目的是為了讓企業(yè)更好地經(jīng)營管理、服務(wù)經(jīng)濟建設(shè)，因此合規(guī)監(jiān)督考察不僅有司法機關(guān)參與，還涉及多家職能單位?！兜谌街笇?dǎo)意見》在國家層面建立健全了涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制，為試點單位進一步規(guī)范企業(yè)合規(guī)工作提供了更有針對性的指導(dǎo)。第三方機制管委會包括最高人民檢察院、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、財政部、全國工商聯(lián)、司法部、生態(tài)環(huán)境部、國家稅務(wù)總局、國家市場監(jiān)督管理總局、中國國際貿(mào)易促進委員會等部門。在已有頂層設(shè)計的情況下，省、市、區(qū)縣層面仍需加強部門間協(xié)作配合，做好對接工作，在不同層級加快建立第三方機制管委會，研究制訂第三方機制專業(yè)人員名錄庫，理順人員、財物等歸屬銜接問題。

（四）細化企業(yè)合規(guī)的程序規(guī)定，為企業(yè)提供合規(guī)指引

1．細化、擴展現(xiàn)有試點辦法規(guī)定

《試行辦法范本》規(guī)定得較為原則，各地對企業(yè)合規(guī)的具體程序規(guī)定差別較大。S市提出，要區(qū)分涉罪企業(yè)規(guī)模大小，對企業(yè)分別進行簡式合規(guī)和范式合規(guī)，其根本區(qū)別在于：是否由企業(yè)自主建立完備和系統(tǒng)的合規(guī)整改計劃、合規(guī)監(jiān)督考察程序能否簡化、時長是否可以縮短。

針對規(guī)模較小、涉及刑罰較輕的企業(yè)，除上文所述探索降低企業(yè)合規(guī)成本外，檢察機關(guān)可以在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，制發(fā)針對公司管理問題、法律風(fēng)險的合規(guī)檢察建議。區(qū)別于以往檢察建議只回復(fù)一次，且沒有強制性的常規(guī)做法，檢察機關(guān)要切實提高合規(guī)檢察建議剛性，要求企業(yè)在一定時間內(nèi)針對合規(guī)整改情況提交報告，由監(jiān)督考察小組進行評估。

針對規(guī)模較大、涉及刑罰較重的企業(yè)，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)進行完整的合規(guī)監(jiān)督考察流程。筆者認為，企業(yè)合規(guī)可以分為三個階段：第一階段為企業(yè)合規(guī)立案階段。在此階段，由檢察機關(guān)根據(jù)案件情況以及涉案企業(yè)的申請，決定是否給與企業(yè)適用合規(guī)監(jiān)督考察的機會。第二階段為合規(guī)計劃引入階段。雖然合規(guī)計劃應(yīng)當(dāng)由企業(yè)委托專業(yè)機構(gòu)制訂，但該計劃是否合格應(yīng)當(dāng)經(jīng)第三方監(jiān)督考察組織審核同意。第三個階段是監(jiān)督、評估階段。企業(yè)要定期就整改情況提交報告，第三方監(jiān)督考察組織可以采用書面審查和實地考察相結(jié)合的方式，監(jiān)督企業(yè)整改情況并作出最終評估。對于進行有效合規(guī)整改的涉案企業(yè)，檢察機關(guān)可以作出不起訴決定；對于經(jīng)過考察期后，仍然未能建立起有效的合規(guī)制度或者又有新的犯罪的涉案企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向人民法院提起公訴。

2．發(fā)布企業(yè)合規(guī)指引

上海市國資委于2019年2月1日發(fā)布了《上海市國資委監(jiān)管企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》。不少地方國企，甚至江浙一帶的不少民企，已經(jīng)啟動企業(yè)合規(guī)管理體系的調(diào)研和建設(shè)工作。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)結(jié)合企業(yè)的犯罪情況，分罪名建立有效的合規(guī)指引，就企業(yè)常見違法、犯罪的行為特征、社會危害性標(biāo)準、預(yù)防方式進行明確，幫助企業(yè)有效識別相關(guān)法律風(fēng)險，制訂更有針對性的合規(guī)體系。

（五）完善監(jiān)督機制，提高檢察機關(guān)參與企業(yè)合規(guī)公信力

對于涉案企業(yè)而言，合規(guī)建設(shè)直接關(guān)系到企業(yè)是否能夠免予刑事處罰，對于企業(yè)的發(fā)展將會產(chǎn)生重大影響，也對檢察機關(guān)的公信力提出較大挑戰(zhàn)。因此，對檢察機關(guān)參與企業(yè)合規(guī)的過程要進行全流程的監(jiān)督，增強公開性和透明度，不僅有利于規(guī)范檢察權(quán)的行使，限制檢察機關(guān)不起訴權(quán)的隨意性，又能減少社會質(zhì)疑和擔(dān)憂。對此，可以從四個方面加強監(jiān)督：一是建立合規(guī)考察監(jiān)管的公示制度，接受社會監(jiān)督。二是完善被害人申訴機制，被害人對企業(yè)合規(guī)不服的，可以向上一級檢察機關(guān)申訴，保障被害人權(quán)利。三是引入外部監(jiān)督機制，邀請人民監(jiān)督員進行監(jiān)督，或者與監(jiān)察委等部門聯(lián)合，形成專門的監(jiān)督機制。四是公開相關(guān)法律文書，將涉及企業(yè)合規(guī)案件作為重要案件在12309網(wǎng)站上進行公開，接受案件評查部門、社會公眾監(jiān)督，但同時應(yīng)注意對企業(yè)信息的保護。