論組織幫助型壟斷協(xié)議的規(guī)制
——兼議我國《反壟斷法》的修訂

文/戴龍

2020年1月，國家市場監(jiān)督管理總局公布了《中國人民共和國反壟斷法》修訂草案征求意見稿（以下簡稱“征求意見稿”），其中增設(shè)了一條關(guān)于“軸輻協(xié)議”的規(guī)制。征求意見稿第17條規(guī)定：“禁止經(jīng)營者組織、幫助具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議?！北疚母鶕?jù)修訂意見稿的原文規(guī)定，將這種混合型壟斷協(xié)議稱為“組織幫助型壟斷協(xié)議”。本文認(rèn)為，我國《反壟斷法》修訂時(shí)導(dǎo)入組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制具有理論必要性和實(shí)踐可行性，但應(yīng)當(dāng)處理好與橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議、行業(yè)協(xié)會組織實(shí)施的壟斷協(xié)議以及濫用市場支配地位規(guī)制的關(guān)系，明確其違法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)揮我國在國際競爭法律發(fā)展中的創(chuàng)新與引領(lǐng)作用。

我國反壟斷實(shí)踐中的組織幫助型壟斷協(xié)議問題

征求意見稿增設(shè)組織幫助型壟斷協(xié)議，主要是出于在我國實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)這種混合型壟斷協(xié)議、但缺乏反壟斷法規(guī)制依據(jù)的實(shí)務(wù)考量。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來看，在存在縱向關(guān)系的上下游企業(yè)中，處于軸心地位的壟斷供應(yīng)商之所以愿意參與軸輻協(xié)議，是因?yàn)閷λ鼇碚f這比讓下游公司無效地共謀成本更低，參與共謀可以減少雙重邊際成本，既提高零售商的利潤，又增加自身的利潤。從法學(xué)視角來看，軸輻協(xié)議就是通過一組維持轉(zhuǎn)售價(jià)格（RPM）的縱向協(xié)議，實(shí)現(xiàn)在上下兩個(gè)市場上都能夠避免競爭的合謀協(xié)議。當(dāng)RPM協(xié)議被用來為零售商提供利潤時(shí)，可以幫助在位者排除高效的進(jìn)入者，既有助于限制下游競爭，又能保護(hù)上游企業(yè)免受潛在競爭。

雖然我國當(dāng)前尚沒有發(fā)生軸輻協(xié)議的實(shí)際案例，但這一現(xiàn)象已經(jīng)廣泛存在于我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)營中。在醫(yī)藥、保險(xiǎn)和汽車銷售等民生領(lǐng)域，供應(yīng)商和銷售商正以類似軸輻協(xié)議的新型銷售方式，實(shí)施固定或提高銷售價(jià)格等種種反競爭行為。這是我國國家市場監(jiān)督管理總局出臺征求意見稿時(shí)導(dǎo)入“組織幫助型壟斷協(xié)議”規(guī)制的背景。修訂意見稿創(chuàng)設(shè)出組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制，在國際上堪稱是比較前沿的做法，但是在探討《反壟斷法》修訂時(shí)是否需要引入組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制，尚需要對其理論必要性和實(shí)踐可行性進(jìn)行全面的分析論述。

組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制的理論基礎(chǔ)

（一）導(dǎo)入組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制的理論必要性

組織幫助型壟斷協(xié)議具有橫縱交錯(cuò)的混合型壟斷協(xié)議特征?；谶@一特征，軸心經(jīng)營者和輻條經(jīng)營者共同組成了一個(gè)命運(yùn)共同體，具有避開本應(yīng)利用質(zhì)量和價(jià)格來爭取客戶的相互競爭的目的、實(shí)現(xiàn)獨(dú)家銷售和高價(jià)銷售的壟斷協(xié)議效果。在此過程中，受到侵害的是市場經(jīng)濟(jì)體制下的自由競爭和公平競爭秩序，以及最終購買商品的消費(fèi)者利益。就此而言，組織幫助型壟斷協(xié)議的排除限制競爭的目的和效果不言而喻，其破壞市場競爭秩序的社會危害性和造成消費(fèi)者福利損失的個(gè)體危害性也非常明顯，這是反壟斷法基于保護(hù)社會公共利益和消費(fèi)者權(quán)益進(jìn)行干預(yù)的理論前提。

組織幫助型壟斷協(xié)議通過軸心經(jīng)營者和輻條經(jīng)營者的縱向代理或獨(dú)家銷售等協(xié)議形式，掩蓋了輻條經(jīng)營者之間的橫向壟斷協(xié)議。這里，需要將其和兩種非常相似的壟斷行為進(jìn)行區(qū)分。一是，輻條經(jīng)營者之間雖有達(dá)成輻緣合謀的用意，但是并沒有簽署明面上的合謀協(xié)議，能否根據(jù)協(xié)同行為理論進(jìn)行規(guī)制；二是，發(fā)揮組織幫助功能的經(jīng)營者是否具有市場支配地位。如果答案是肯定的，則現(xiàn)行反壟斷法針對協(xié)同行為的規(guī)制以及濫用市場支配地位規(guī)制即可適用，而無需借助增設(shè)組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)定來進(jìn)行規(guī)制。

但是，上述兩種替代性的規(guī)制途徑都存在其固有的缺陷。在第一種情形下，如果輻條經(jīng)營者存在行為的一致性，并且具有意思聯(lián)絡(luò)的證據(jù)，確實(shí)可以對輻條經(jīng)營者的協(xié)同行為進(jìn)行規(guī)制，但是無法對處于組織幫助作用的軸心經(jīng)營者進(jìn)行處罰。在第二種情形下，需要對組織幫助者是否具有市場支配地位進(jìn)行認(rèn)定，但組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制并不以軸心經(jīng)營者具有市場支配力量為前提，而是以協(xié)議本身是否具有排除限制競爭的目的和效果作為違法判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）導(dǎo)入組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制的實(shí)踐可行性

首先，需要考慮組織幫助型壟斷協(xié)議和現(xiàn)有橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議以及行業(yè)行為組織實(shí)施壟斷行為的規(guī)制是否合洽。組織幫助型壟斷協(xié)議是一種涵蓋橫向協(xié)議和縱向協(xié)議的混合型壟斷協(xié)議，但其本質(zhì)上是一種游離于橫向協(xié)議和縱向協(xié)議之外的第三類壟斷協(xié)議。組織幫助型壟斷協(xié)議的重點(diǎn)在于，軸心經(jīng)營者通過和輻條經(jīng)營者簽署的一組縱向合同，不僅可能排除限制輻條經(jīng)營者之間的競爭，還有可能排除軸心經(jīng)營者所在領(lǐng)域的競爭。這種混合型壟斷協(xié)議產(chǎn)生的雙重排除限制競爭的效果很難區(qū)分，如果分別適用橫向和縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制會導(dǎo)致人為地割裂二者之間的內(nèi)在聯(lián)系，也很難對涉事的經(jīng)營者進(jìn)行有效規(guī)制。

其次，還需要合理界定組織幫助型壟斷協(xié)議和行業(yè)協(xié)會組織實(shí)施壟斷協(xié)議的關(guān)系。我國《反壟斷法》明確禁止行業(yè)協(xié)會組織經(jīng)營者從事壟斷協(xié)議，而行業(yè)協(xié)會在組織本行業(yè)經(jīng)營者達(dá)成和實(shí)施壟斷協(xié)議時(shí)發(fā)揮的作用，和組織幫助型壟斷協(xié)議中軸心經(jīng)營者的角色非常類似。從主體身份來看，行業(yè)協(xié)會是特殊的非營利法人，其本身不從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營，不屬于市場主體，因而并不屬于反壟斷法規(guī)制的經(jīng)營者范疇。組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制的對象是經(jīng)營者，這和反壟斷法對行業(yè)協(xié)會組織實(shí)施壟斷協(xié)議的規(guī)定并不沖突。

最后，還需要將組織幫助型壟斷協(xié)議和反壟斷法框架下的共同支配地位規(guī)制進(jìn)行協(xié)調(diào)性考慮。濫用共同市場支配地位，是針對寡頭市場上具有共同行為的特征但是又因缺乏證據(jù)很難適用協(xié)議或協(xié)同行為規(guī)制的共同限制競爭行為進(jìn)行規(guī)制。濫用共同市場支配地位規(guī)制，僅在可以證明經(jīng)營者具有共同支配地位的前提下適用。在適用組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制的前提下，并不要求當(dāng)事方經(jīng)營者具有市場支配地位，只要上下游經(jīng)營者共同實(shí)施的壟斷協(xié)議具有排除限制競爭效果即可。因此，兩者之間并不存在本質(zhì)的沖突，相反組織幫助型壟斷協(xié)議更適合于對上下游經(jīng)營者共同實(shí)施壟斷協(xié)議的當(dāng)事人進(jìn)行全面而有效的規(guī)制。

組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制的違法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）關(guān)于壟斷協(xié)議違法性認(rèn)定的理論梳理

我國《反壟斷法》行政執(zhí)法對橫向和縱向壟斷協(xié)議采取了同樣的“禁止+豁免”方式，對法律明確列舉的壟斷協(xié)議行為持原則禁止態(tài)度，而經(jīng)營者只能根據(jù)第15條規(guī)定進(jìn)行例外豁免的抗辯。對此，王健認(rèn)為，根據(jù)我國《反壟斷法》規(guī)定，雖然排除限制競爭是壟斷協(xié)議認(rèn)定的構(gòu)成要件或核心標(biāo)準(zhǔn)，但這并非意味對舉證責(zé)任的配置提出了明確要求，也不是每一個(gè)壟斷協(xié)議都必須要證明存在排除、限制競爭的情形，我國實(shí)際上采取了“可抗辯的違法推定”立法模式和認(rèn)定思路。這一看法通過模式化處理簡化了反壟斷行政執(zhí)法的違法認(rèn)定原則。

以司法機(jī)關(guān)為代表，通過一系列反壟斷民事案件判決，形成了構(gòu)成壟斷協(xié)議的前提是行為具有排除限制競爭效果的認(rèn)識。有學(xué)者指出，將排除限制競爭效果作為考察壟斷協(xié)議違法的實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，意味著在考慮壟斷協(xié)議違法性的過程中，要考慮壟斷協(xié)議的積極效果和消極效果，并將兩者進(jìn)行比較，但這樣的分析模式與法律豁免的基本理論存在沖突，而且造成反壟斷法規(guī)則在邏輯結(jié)構(gòu)上的矛盾。黃勇教授指出，我國目前階段更為可取的態(tài)度是對固定轉(zhuǎn)售價(jià)格和維持最低轉(zhuǎn)售價(jià)格適用“合理分析原則”的同時(shí)，設(shè)置一些條件避免使此類協(xié)議成為事實(shí)上的本身合法。

青年學(xué)者蘭磊指出，應(yīng)當(dāng)跳出用于考察排除限制競爭效果的一元結(jié)構(gòu)模式，啟用處理禁止與豁免關(guān)系的二分結(jié)構(gòu)模式。這一分析模式中，實(shí)際上將同時(shí)具有反競爭效果和促進(jìn)競爭效果需要進(jìn)行合理分析的案件，以及將被推定具有嚴(yán)重凈反競爭效果的本身違法案件，都置于第一階段考察，而這一階段正是適用《反壟斷法》第13條和第14條進(jìn)行分析的過程，在第二階段再根據(jù)《反壟斷法》第15條進(jìn)行公共政策抗辯。

筆者認(rèn)為，我國《反壟斷法》第15條所列舉的豁免理由并非基于競爭效率考慮，因而被告據(jù)此進(jìn)行的豁免抗辯不能視為競爭效率抗辯。經(jīng)營者依據(jù)第15條進(jìn)行抗辯，源于其個(gè)案行為符合更為重要的產(chǎn)業(yè)政策和社會公共利益，并且由此導(dǎo)致的排除限制競爭效果并不顯著（競爭減損比較分析），而且能夠使消費(fèi)者獲益（消費(fèi)者福利分析）。如此解讀，既有助于解決我國理論和實(shí)務(wù)界對壟斷協(xié)議違法性分析的分歧，也可以作為《反壟斷法》修訂時(shí)處理組織幫助型壟斷協(xié)議相關(guān)規(guī)定的參考。

（二）組織幫助型壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件分析

在認(rèn)定組織幫助型壟斷協(xié)議時(shí)，不能僅憑存在多個(gè)并立的縱向協(xié)議安排就適用縱向壟斷協(xié)議規(guī)制，或者僅證明輻條經(jīng)營者之間存在潛在橫向共謀就適用橫向壟斷協(xié)議規(guī)制，而必須將其視為一個(gè)整體進(jìn)行考慮。組織幫助型壟斷協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)核心條件：第一，軸心經(jīng)營者和輻條經(jīng)營者之間存在一組排除限制競爭的縱向協(xié)議；第二，輻條經(jīng)營者之間具有一個(gè)潛在的橫向壟斷協(xié)議；第三，軸心經(jīng)營者對于潛在橫行壟斷協(xié)議的達(dá)成和實(shí)施發(fā)揮了組織、幫助的作用。

對于第一個(gè)要件而言，構(gòu)成組織幫助型壟斷協(xié)議的多個(gè)縱向協(xié)議是明面上的，這在實(shí)踐中不難取證，只要找到軸心經(jīng)營者和一組輻條經(jīng)營者之間簽署的縱向協(xié)議即可。實(shí)踐中，這種縱向協(xié)議既可以體現(xiàn)為一個(gè)生產(chǎn)商和多個(gè)銷售商簽署的代理或銷售合同，也可以體現(xiàn)為多個(gè)生產(chǎn)商和一個(gè)銷售商簽署的獨(dú)家代理或銷售合同，還可以表現(xiàn)為一個(gè)供應(yīng)商和多個(gè)零售商簽署的許可合同。這一組縱向協(xié)議彼此獨(dú)立但內(nèi)容大致相同，包含大致相同的限制轉(zhuǎn)售價(jià)格（RPM）條款、供貨條件、銷售區(qū)域或客戶安排等。

對于第二個(gè)要件，由于輻條經(jīng)營者之間雖有合謀意圖，但并不存在真實(shí)的橫向合謀的證據(jù)，要證明其達(dá)成或?qū)嵤撛诘臋M向壟斷協(xié)議（輻緣合謀）并不容易，而這恰恰是證明構(gòu)成組織幫助型壟斷協(xié)議的關(guān)鍵所在。橫向共謀可以分為明示的合謀與默示的合謀兩種。默示合謀的認(rèn)定可能比較困難，可以借助反壟斷法關(guān)于協(xié)同行為的證成理論。也就是說，不僅要證明輻條經(jīng)營者之間存在一致性行為，還要證明其具有意思聯(lián)絡(luò)。意思聯(lián)絡(luò)不一定要求每個(gè)經(jīng)營者真正見面，只要它們彼此之間知道共謀的計(jì)劃即可。

對于第三個(gè)要件，本質(zhì)上是要證明軸心經(jīng)營者對于輻條經(jīng)營者達(dá)成橫向合謀起到了組織、幫助的作用。經(jīng)濟(jì)學(xué)研究證明，橫向壟斷協(xié)議具有非穩(wěn)定性，合謀的成員基于自身利益最大化的考慮和信任危機(jī)，往往導(dǎo)致橫向合謀走向瓦解。因此，為了避免合謀的瓦解，合謀成員需要一個(gè)第三者，來監(jiān)督合謀的實(shí)施并對違約者進(jìn)行懲罰。實(shí)踐中，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，將合謀的組織和監(jiān)督職能委托給一個(gè)共同的上下游企業(yè)，既可以有效實(shí)現(xiàn)橫向合謀，又能以縱向合同掩蓋橫向合謀的意圖。

（三）組織幫助型壟斷協(xié)議的違法性標(biāo)準(zhǔn)辨析

組織幫助型壟斷協(xié)議的軸心經(jīng)營者既有可能是上游的制造商，也有可能是下游的零售商。如果組織幫助者是上游的制造商，而制造商之間存在有效競爭，則需要就其限制品牌內(nèi)競爭和促進(jìn)品牌間競爭的效果進(jìn)行綜合評估，運(yùn)用合理分析原則，進(jìn)行綜合經(jīng)濟(jì)分析和違法性判斷。如果組織幫助型壟斷協(xié)議的真正目的是幫助實(shí)現(xiàn)上游或下游具有競爭關(guān)系的輻條經(jīng)營者達(dá)成固定或變更價(jià)格、限定生產(chǎn)量或銷售量、劃分銷售市場等所謂輻緣合謀，這時(shí)軸心經(jīng)營者的組織幫助功能就完全淪為輻條經(jīng)營者從事核心限制行為的工具。這種情形下，組織幫助型壟斷協(xié)議的真正效果是達(dá)成了一個(gè)橫向壟斷協(xié)議，應(yīng)當(dāng)適用本身違法原則。

如果軸心經(jīng)營者是“組織”其他經(jīng)營者從事法律禁止的壟斷行為，組織者在達(dá)成和實(shí)施壟斷協(xié)議中的作用更大，其主觀惡意也更加明顯，應(yīng)當(dāng)適用更加嚴(yán)厲的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果軸心經(jīng)營者只是“幫助”其他經(jīng)營從事壟斷協(xié)議行為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其是否有主觀惡意進(jìn)行判斷，而判斷標(biāo)準(zhǔn)就在于經(jīng)營者是否明知或應(yīng)知其他經(jīng)營者從事違法的壟斷協(xié)議。如果答案是肯定的，應(yīng)當(dāng)實(shí)施嚴(yán)格的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)，但按照比例原則，在處罰程度上對經(jīng)營者采取比對組織者略輕的違法責(zé)任追究。如果經(jīng)營者對其他經(jīng)營者從事違法壟斷行為并不知情，或者是在無意或被動情境下發(fā)揮了幫助作用，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違法責(zé)任應(yīng)當(dāng)減輕。

對組織幫助型壟斷協(xié)議，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持兩階段分析框架。在第一階段，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行排除限制競爭效果和促進(jìn)競爭效果的綜合分析，如果認(rèn)為其排除限制競爭效果并不明顯，或者其促進(jìn)品牌間競爭的效益更大，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以接受經(jīng)營者的承諾，也可以依法作出相應(yīng)的處理決定。在認(rèn)定協(xié)議的排除限制競爭效果明顯大于促進(jìn)競爭效果的情況下，進(jìn)入第二階段。如果經(jīng)營者不能進(jìn)行有效的公正政策抗辯，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)就可以依法作出處罰決定。即便經(jīng)營者證明其行為符合豁免情形，仍然需要證明所達(dá)成的協(xié)議是實(shí)現(xiàn)相關(guān)公共政策效果的必要條件，且不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭（競爭減損比較分析），并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益（消費(fèi)者福利分析）。

法院在審理除組織幫助型壟斷協(xié)議的民事訴訟也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合理分析原則，由原告對達(dá)成組織幫助型壟斷協(xié)議及其具有的排除限制競爭效果承擔(dān)舉證責(zé)任。由于原告有可能是達(dá)成協(xié)議而又不遵守協(xié)議約束的輻條經(jīng)營者，或者是軸心經(jīng)營者所在領(lǐng)域的競爭對手，不管是哪一方，其對于軸心經(jīng)營者和輻條經(jīng)營者是否簽署排除限制競爭的縱向協(xié)議，對于輻條經(jīng)營者間有無意思聯(lián)絡(luò)等，都比一個(gè)外部的原告或舉報(bào)者具有更加有利的地位，由其承擔(dān)舉證責(zé)任符合民事訴訟的基本原則。但是，如果組織幫助型壟斷協(xié)議的達(dá)成和實(shí)施符合核心限制行為的特征，無論這種行為限制的是零售商之間的競爭，還是生產(chǎn)商或供應(yīng)商之間的競爭，都應(yīng)當(dāng)依據(jù)本身違法原則作出判決。

結(jié)語

征求意見稿將壟斷協(xié)議規(guī)制分成包括橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議、組織幫助型壟斷協(xié)議和行業(yè)協(xié)會組織實(shí)施的壟斷行為，具有改進(jìn)我國《反壟斷法》關(guān)于壟斷協(xié)議規(guī)制架構(gòu)的重要意義。我國《反壟斷法》引入組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制時(shí)，必須將其與橫向、縱向壟斷協(xié)議規(guī)制區(qū)分開來，并且要處理好與濫用市場支配地位規(guī)制以及行業(yè)協(xié)會組織實(shí)施壟斷協(xié)議行為的關(guān)系。組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制的適用，并不必然要求軸心經(jīng)營者具有市場支配地位，關(guān)鍵在于其是否組織或幫助促成了橫向合謀協(xié)議，產(chǎn)生了排除限制競爭的效果和造成了消費(fèi)者福利損失。如果組織幫助型壟斷協(xié)議促成了核心限制行為，應(yīng)當(dāng)適用本身違法原則。如果組織幫助型壟斷協(xié)議促成了核心限制行為之外的行為，或者軸心經(jīng)營者所在領(lǐng)域存在有效競爭，則應(yīng)適用合理分析原則進(jìn)行判斷。