部門法憲法具體化的正當(dāng)性及類型
——與陳景輝教授商榷

文/李海平

2021年3月，陳景輝教授發(fā)表《憲法的性質(zhì)：法律總則還是法律環(huán)境？從憲法與部門法的關(guān)系出發(fā)》一文（以下簡稱“陳文”），對張翔教授在2019年提出的憲法和部門法“三重關(guān)系說”提出批評。其從部門法理論的初步反省，再到法理學(xué)層面的釜底抽薪，最終徹底否定了憲法具體化理論。然而，陳文在概念界定、理論預(yù)設(shè)、論證邏輯等方面疑義甚多，亟待澄明。

概念界定的偏頗與“初步反省”的悖謬

（一）三對關(guān)系范疇界定的偏頗

1.憲法和部門法

陳文將憲法和部門法的關(guān)系與憲法和法律的關(guān)系對立起來。這似乎是對張翔提出的在憲法和形式法律的關(guān)系意義上理解憲法和部門法關(guān)系的回應(yīng)。可是，這種回應(yīng)并不成功。首先，“憲法是法律”與“憲法和法律”的表述并不矛盾。其次，憲法和法律的區(qū)分具有規(guī)范依據(jù)。只有明確區(qū)分憲法和法律，并在憲法和法律關(guān)系意義上探討憲法和部門法關(guān)系，才能正確理解這一關(guān)系的本質(zhì)。最后，在憲法和法律關(guān)系意義上表述憲法和部門法的關(guān)系，有利于對憲法和部門法關(guān)系認知的全面完整。在成文憲法國家，憲法就是指憲法文本或者憲法典?！皯椃ㄐ苑伞焙汀皯椃ㄏ嚓P(guān)法”根本上不屬于憲法，需要被歸入憲法以外的其他部門法，或者將其設(shè)置為獨立的組織法部門。陳文在排除“憲法和法律”表述結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上界定憲法和部門法，從開始就出現(xiàn)了偏差。

2.最高法和法律總則

憲法作為法律總則，是陳文憲法具體化否定論的基礎(chǔ)預(yù)設(shè)。然而，憲法學(xué)者并未提出過這樣的理論。同時，陳文的預(yù)設(shè)即使成立，也不必然得出憲法是法律總則的結(jié)論。第一，憲法和部門法既非同一部法律，更非同一個法律部門，用法律總則和分則來對應(yīng)憲法和部門法根本上是錯誤的。第二，無論是憲法具體化，還是合憲性解釋和合憲性審查，從憲法作為最高法的命題推導(dǎo)便可自足，又何須作出“憲法作為法律總則”的預(yù)設(shè)而徒增論證負擔(dān)？這一預(yù)設(shè)既牽強附會，又顯得有些強加于人。

3.具體化和實施細則

陳文對其批評的事項——憲法具體化——給出了明確界定，即部門法“發(fā)揮實施細則的功能”。這種界定與“憲法作為法律總則”的預(yù)設(shè)存在同樣的問題。憲法學(xué)界有學(xué)者提出過部門法作為憲法實施法，但還未有人提出過部門法是憲法的實施細則之論。實施法可以以實施細則的形式呈現(xiàn)，也可以以劃定框架邊界、賦予形成自由的方式實現(xiàn)。張翔提及的憲法框架秩序說更被憲法學(xué)界所普遍接受，代表著憲法學(xué)界的普遍共識。陳文一廂情愿地將部門法是憲法的具體化與部門法作為憲法實施細則等同，很大程度上是為自己的學(xué)術(shù)批評樹立了一個“稻草人”。

（二）三重關(guān)系視角的可證立

陳文把憲法和部門法的關(guān)系劃分為內(nèi)容和效力兩個層面不能說有問題。然而，這兩個層面是一個事物的兩個不同側(cè)面，而非毫不相干式的相互獨立。一旦把二者截然二分，內(nèi)容便成為無本之木、無源之水，效力也淪為空中樓閣、虛幻泡影。由于法律的規(guī)范性和實踐性，從公權(quán)力機關(guān)及其實施憲法的類型來認識憲法和部門法的關(guān)系，方能揭示憲法和部門法關(guān)系的本質(zhì)。立法、法律適用和法律合憲爭議處理，是體現(xiàn)憲法和部門法關(guān)系的三個基礎(chǔ)環(huán)節(jié)。憲法具體化、合憲性解釋和合憲性審查恰恰與立法、法律適用和法律合憲爭議處理三個層面形成對應(yīng)關(guān)系。合憲性解釋不能被其他兩種中的任何一種形式所吸收或者代替。陳文否定合憲性解釋作為憲法和部門法關(guān)系的獨立形態(tài)有些行不通。

（三）并非冗余的部門法

陳文的推理實質(zhì)上基于一種錯誤的邏輯。一是可能性與必然性的混同。陳文得出憲法具體化會導(dǎo)致部門法冗余的結(jié)論，其原因之一是，承認憲法具體化必然承認“存在著直接將憲法與實踐結(jié)合起來的可能”?？墒?，憲法和實踐直接結(jié)合只是一種可能性，并非必然性。通過部門法實施憲法是憲法和實踐對接的重要步驟，并不意味著所有的憲法規(guī)范均需要具體化，也不意味著所有的憲法規(guī)范未經(jīng)具體化便不能實施和適用。二是實然和應(yīng)然的不分。在陳文看來，部門法是憲法的具體化會為部門法抗拒合憲性審查提供理由。然而，部門法是憲法的具體化只是表達了一種應(yīng)然的立場，與部門法是否在事實上實現(xiàn)了憲法具體化，完全是兩回事。以部門法是憲法的具體化為理由抗拒合憲性審查，邏輯上不成立，實踐中不可能。

實在法命題與部門法的憲法具體化

（一）背離常識的結(jié)論

“無論部門法是憲法的具體化是否成立，它都與實在法命題無關(guān)”，這是陳文關(guān)于實在法命題的分析結(jié)論。然而，部門法是否是憲法的具體化，本身是一個實在法命題。而實在法命題首先需要在實在法層面解決，而且，實在法能夠為實在法問題提供解決方案，應(yīng)該是一個常識。對于實在法問題的討論，由實在法轉(zhuǎn)向法理學(xué)或者政治哲學(xué)，根本上不是因為實在法問題與實在法命題無關(guān)，而是為了尋求更好的實在法解決方案，或者給出更充分的理由。實在法問題不僅不可能與實在法命題無關(guān)，且在實在法層面都會有相對明確的結(jié)論。

（二）對拉茲憲法概念的不當(dāng)化約

第一，陳文將拉茲憲法概念的第1項特征——“憲法定義了政府不同分支的主要機關(guān)之組成與權(quán)力”——排除出實在法命題，超出對憲法概念的一般共識。第1項特征描述了憲法作為組織法的含義。而憲法作為組織法是憲法最為原初和持久的特征。如果將拉茲憲法概念第1項特征中的組織規(guī)范納入實在法命題，恰恰能夠部分支持憲法具體化。組織法部門或者部門法中的組織規(guī)范，是憲法的具體化，應(yīng)該不會有太大疑義。

第二，將拉茲憲法概念中的法律不得適用歸入法律無效、憲法的司法適用等同于合憲性審查，屬于概念誤讀。陳文認為：“僅就實在法命題而言，合憲性審查應(yīng)無疑問，因為它完美匹配實在法命題的第一組。”第一組的確包含了合憲性審查，但其內(nèi)涵并不限于此。在實體內(nèi)容中，“無效”和“不得適用”具有并列關(guān)系的因素?！盁o效”主要側(cè)重于對其效力形態(tài)的評判，一般體現(xiàn)在合憲性審查之中；而“不得適用”則側(cè)重于描述其糾紛解決功能，一般體現(xiàn)在普通司法程序之中。憲法的司法適用，至少包含合憲性審查意義上的憲法司法適用和法律適用層面的憲法司法適用。陳文所說的憲法的實在法命題不支持憲法具體化的結(jié)論，是在排除了憲法的第二種司法化基礎(chǔ)上作出的，遺漏了拉茲憲法概念中非常重要的內(nèi)容。

（三）雙子命題與雙重內(nèi)容的不當(dāng)搭配

陳文認為，實在法命題包含的兩個子命題與憲法的雙重內(nèi)容可以形成完美的匹配關(guān)系。問題在于：憲法包括的內(nèi)容僅限于國家權(quán)力和基本權(quán)利這雙重內(nèi)容嗎？伴隨社會的劇烈變遷，現(xiàn)代憲法已經(jīng)形成了基本權(quán)利、國家機構(gòu)、國家目標的三元規(guī)范組成結(jié)構(gòu)。兩個子命題與憲法雙重內(nèi)容的匹配并不完美。陳文將憲法是最高法和最穩(wěn)固的法兩個子命題，分別和憲法中的國家權(quán)力規(guī)范和基本權(quán)利規(guī)范對應(yīng)，頗值疑問。憲法作為最高法絕非僅因為憲法規(guī)定了國家權(quán)力，也因為憲法規(guī)定了基本權(quán)利。憲法作為最穩(wěn)固的法，也不僅僅因為憲法規(guī)定了基本權(quán)利，更因為憲法規(guī)定了國家權(quán)力。以形式方面的憲法特征論證憲法內(nèi)容方面的命題，似乎有些南轅北轍。

（四）實在法命題對憲法具體化的支持

通過對拉茲憲法概念的修正，我們大致得出憲法是最高法和公法的實在法命題。憲法和部門法關(guān)系的討論，需要在此前提下展開。首先，需要在最高法和公法一體兩面的關(guān)系視角下認識憲法和部門法的關(guān)系。如果把這兩個面向割裂開來，僅從最高法的屬性出發(fā)，可以推出所有的部門法均是憲法具體化；如果僅從公法屬性出發(fā)，其與其他公法部門均處同一位序，自然不存在憲法具體化的問題。這兩種分析都是錯誤的。其次，公法部門是憲法的具體化可成立。憲法是公法且是最高法，這決定了其他公法將憲法的規(guī)定加以具體化是其重要使命。其中，組織法部門和行政法部門是最典型的公法部門，其對憲法的具體化體現(xiàn)得尤為顯著。最后，私法部門只是部分的憲法具體化。憲法確立的不僅是框架秩序，更準確地說是一個公共框架秩序；凡是涉及公共性的立法，立法機關(guān)便具有在憲法確立的公共秩序框架內(nèi)具體化憲法的義務(wù)。對于涉及國家公權(quán)力、社會公權(quán)力和公共利益的私主體關(guān)系，單純由私法調(diào)整難免會因形式上的平等、自由遮蔽私主體之間實力上的巨大懸殊，導(dǎo)致實質(zhì)不平等、不自由的后果，此時便需要包括憲法在內(nèi)的公法介入。對于私法而言，只有涉及公權(quán)力或者公共利益、具有公共性的規(guī)范，才是憲法的具體化。

概念命題與部門法的憲法具體化

（一）概念命題和實在法命題的適度分離

毫無疑問，法理學(xué)分析是認識實在法問題的重要維度。但是，對于實在法問題法理學(xué)分析的效用限度需要具有充分認知。對于實在法問題，法理學(xué)分析的功能主要體現(xiàn)在補強論證和理論批判方面。補強論證一般發(fā)生在法理學(xué)分析結(jié)論和教義學(xué)分析結(jié)論高度一致的情形。理論批判，分為直接理論批判和間接理論批判，一般發(fā)生于法理學(xué)分析和教義學(xué)分析不一致的情形。理論批判功能并不能取代法教義學(xué)的分析結(jié)論，也并不當(dāng)然實現(xiàn)對法教義學(xué)結(jié)論的否定。這兩個結(jié)論完全可以相互并存，除非法理學(xué)的分析轉(zhuǎn)化為教義學(xué)的一部分，或者其結(jié)論最終通過法教義學(xué)的自我反思而實現(xiàn)了更新。或許陳文對凱爾森的理論批判可以成立，也或許哈特的理論真如陳文所說不支持憲法具體化，但這并不影響從實在法層面得出的憲法具體化的結(jié)論。

（二）概念命題推理中的兩個缺陷

缺陷一：對憲法是何種二階規(guī)則的模糊不清。

在概念命題討論中，陳文得出一個重要結(jié)論：憲法是授權(quán)規(guī)范，部門法是被授權(quán)規(guī)范。然而，陳文推理的整體邏輯存在嚴重問題。在哈特的理論中，二階規(guī)則包括承認規(guī)則、變更規(guī)則和裁判規(guī)則。如果所有的二階規(guī)則都是憲法，以二階規(guī)則和一階規(guī)則的關(guān)系來分析憲法和部門法的關(guān)系尚可；如果憲法只是二階規(guī)則中的一種，那么，憲法和部門法關(guān)系的分析還必須包括二階規(guī)則的內(nèi)部關(guān)系。陳文在進行憲法作為授權(quán)規(guī)范的推理中，回避了憲法作為二階規(guī)則的種類問題，這便使其推理過程出現(xiàn)了明顯的漏洞。

缺陷二：把部門法限于一階規(guī)則的可能錯誤。

陳文僅在一階規(guī)則的意義上界定部門法，不僅與后續(xù)提出的憲法是承認規(guī)則自相矛盾，并且以此為基礎(chǔ)推導(dǎo)憲法和部門法的關(guān)系，也僅僅是其中的一部分而不是全部，由此得出的結(jié)論必然具有片面性。

（三）哈特理論對憲法具體化的支持

陳文得出哈特理論不支持憲法具體化的結(jié)論，是由推理過程中的上述兩個缺陷造成的。如果彌補這兩個缺陷，則會得出完全相反的結(jié)論。憲法是承認規(guī)則，而部門法則由變更規(guī)則、裁判規(guī)則組成。憲法是授權(quán)規(guī)范，變更規(guī)則和裁判規(guī)則也包含授權(quán)規(guī)范，且后者是前者的具體化。這從哈特關(guān)于變更規(guī)則和裁判規(guī)則的論述中也可以清晰地看出。承認規(guī)則和變更規(guī)則的關(guān)系如此，承認規(guī)則和裁判規(guī)則的關(guān)系也是這樣。哈特并非意在否定裁判規(guī)則作為一種規(guī)則類型的獨立性，而是強調(diào)裁判規(guī)則本身亦具有承認規(guī)則的屬性。作為授權(quán)規(guī)范，承認規(guī)則是終極的，裁判規(guī)則則是初步的和不完全的，二者的關(guān)系只能用裁判規(guī)則是承認規(guī)則的具體化來加以解釋。

價值命題與部門法的憲法具體化

（一）價值命題與憲法具體化的非直接相關(guān)性

陳文所說的價值命題從根本上屬于政治哲學(xué)領(lǐng)域。政治哲學(xué)的分析可以抽象地證明憲法是什么。但是，關(guān)于憲法的政治哲學(xué)分析與憲法實際是什么以及如何實現(xiàn)由憲法統(tǒng)領(lǐng)法秩序根本上是兩個不同層面的問題。陳文關(guān)于價值命題這部分論述的標題——“作為法律環(huán)境的憲法”——已對此給予清晰地展示。陳文將“憲法是對法律環(huán)境的恰當(dāng)反應(yīng)”化約為“作為法律環(huán)境的憲法”，難免有偷換命題之嫌疑。憲法作為法律環(huán)境或者憲法是法律環(huán)境恰當(dāng)反應(yīng)的命題，與憲法和部門法的關(guān)系問題沒有直接關(guān)系。

（二）兩種價值共識與憲法和部門法的非對應(yīng)關(guān)系

盡管價值命題與憲法和部門法關(guān)系距離遙遠，但陳文仍努力將價值命題與憲法和部門法的關(guān)系進行直接聯(lián)系。陳文將價值共識再次按照一階和二階的邏輯加以分類。憲法代表二階價值共識，部門法代表一階價值共識。憲法代表二階價值共識尚可理解，部門法代表一階價值共識就有些不可思議。

首先，在拉茲的憲法概念中，其第7項特征僅強調(diào)公共價值共識，并沒有一階和二階之分。在拉茲那里，只要是共同的價值信仰或者意識形態(tài)均可以由憲法來表達，與其是關(guān)于具體事情的價值共識還是處理價值分歧的價值共識沒有必然聯(lián)系。陳文將一階價值共識和二階價值共識冠以拉茲的名義并不合適，至少需要展開更加充分的論證。

其次，以一階價值共識和二階價值共識來對應(yīng)憲法和部門法本身不能成立。以一階價值共識和二階價值共識對應(yīng)憲法和部門法，實際上是對一階價值共識和二階價值共識的根本性和重要性作出區(qū)分。二階價值共識似乎更加重要和根本，因而其和憲法相對應(yīng)。事實上，一階價值共識并不一定弱于二階價值共識，只不過沒有產(chǎn)生分歧而已。根據(jù)陳文的分析，解決價值分歧的價值共識主要是指民主。民主價值固然重要，但在所謂的一階價值共識中，還可能包含自由、平等、尊嚴等價值，其重要程度絲毫不亞于民主，甚至其價值位階高于民主，當(dāng)然也需要由憲法來表達。陳文的區(qū)分曲解了拉茲憲法概念第7項特征的原義。

（三）被刻意放大的多數(shù)決

在陳文確定的價值共識中，自由、平等、尊嚴等實體性價值都一概找不到蹤跡，剩下的只有程序意義上的多數(shù)決。陳文或許是通過“法律環(huán)境”中的民主價值，彰顯程序主義的憲法觀的重要意義，然而，這種程序主義憲法觀有些走向極端的嫌疑，即使如哈貝馬斯這樣的程序主義憲法觀的代表人物也難以望其項背。哈貝馬斯的程序主義憲法觀并未無視自由、尊嚴等基本價值，而是將其從自由主義式的先驗結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換為共和主義式的作為共同體的維持條件。

結(jié)論：類型化的部門法憲法具體化

憲法兼具最高法和公法是理解憲法和部門法關(guān)系的基本前提。對于公法規(guī)范和具有公共性的私法規(guī)范，部門法是憲法的具體化可以成立；對于不具有公共性的私法規(guī)范，則不存在憲法具體化的問題。憲法具體化是憲法框架秩序意義上的憲法具體化，立法機關(guān)享有具體化憲法的形成自由權(quán)。而立法形成自由權(quán)則決定了，各個部門法在一體化的法秩序之下具有相對獨立性，遵循自身獨特的運作邏輯。除了張翔提及的框架秩序意義上的憲法具體化含義外，類型化也是理解憲法具體化的關(guān)鍵詞。我們可以稱為框架秩序與類型化的憲法具體化論。