我國近五年著作權(quán)犯罪與司法實證研究*

□文│王廷婷

《著作權(quán)法》第三次修改在即，2014年公布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《草案送審稿》）中進一步強化了對著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的權(quán)利保護，增加了著作權(quán)侵權(quán)、違法行為的表現(xiàn)形式?！恫莅杆蛯徃濉返牡谄呤邨l和第七十八條分別規(guī)定了八項侵權(quán)行為和四項違法行為，并且較多地涉及了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和計算機程序的保護問題?？梢灶A(yù)見在新《著作權(quán)法》頒布實施以后，將有大量的新型案件涌入刑事司法系統(tǒng)，這將對緊張的司法資源帶來新的挑戰(zhàn)。刑事司法必當做出相應(yīng)調(diào)整以應(yīng)對著作權(quán)保護的現(xiàn)實需要。這種調(diào)整不僅要建立在理論探討的基礎(chǔ)上，更應(yīng)注重對我國著作權(quán)犯罪趨勢和司法實踐的把握。本文通過對1730起著作權(quán)犯罪案件的實證研究，揭示近年來我國著作權(quán)犯罪的特點及司法實踐中存在的問題，對未來著作權(quán)刑法保護的完善提出可資參考的建議。

一、近年我國著作權(quán)犯罪的基本特征

本文樣本來源于北大法寶案例及裁判文書庫，2011年1月1日～2015年12月31日共收錄著作權(quán)犯罪案件共1914個，除去減刑、假釋等執(zhí)行類案件，共獲得一審、二審、再審案件總計1730個。

1.樣本案件的時空分布

從案件的時間分布上看，從2011～2015年，北大法寶案例及裁判文書庫刊載案件數(shù)分別為：86、367、374、565、348（見圖 1），由于最高人民法院從2012年起提高知識產(chǎn)權(quán)裁判文書上網(wǎng)率，在此之前的2011年網(wǎng)絡(luò)刊載的裁判文書較少，在2012年之后每年的裁判文書均保持在350件以上，確保了樣本的廣泛性和代表性。從地域分布上來看（見圖2），1730個樣本案件來自我國32個?。▍^(qū)、市），其中排名前三位的是浙江、廣東、江蘇，其后是北京、湖北、上海，這六省市的案件數(shù)占全部樣本案件數(shù)的81.2%，樣本地域分布情況與我國版權(quán)案件總體地域分布情況一致，主要集中在經(jīng)濟發(fā)達的直轄市和東部沿海地區(qū)，[1]樣本在地域分布上具有一定的代表性。

圖1 樣本時間分布圖

圖2 樣本地域分布圖

2.近五年我國著作權(quán)犯罪的主要特征

首先，近年來著作權(quán)犯罪案件類型的分布以傳統(tǒng)型為主（見圖3）。

圖3 案件類型分布圖

我國《刑法》第二百一十七條，規(guī)定了四種犯罪行為方式在樣本案件中均有體現(xiàn)，主要表現(xiàn)為：復(fù)制、發(fā)行、銷售盜版光盤（以音樂、電影、電視、錄像作品等刻錄的非法音像制品）、盜版圖書、侵權(quán)美術(shù)作品、盜版玩具、盜版計算機軟件等，其中復(fù)制、發(fā)行盜版光盤案件有1317件，占總數(shù)的76%；盜版圖書、美術(shù)作品、玩具等案件共計70件，占總數(shù)的4%；利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的有343件，犯罪對象主要包括網(wǎng)絡(luò)小說（文字作品）、網(wǎng)絡(luò)游戲、計算機軟件等，占案件總數(shù)的20%。如果以是否通過網(wǎng)絡(luò)傳播作為劃分標準將著作權(quán)犯罪案件分為傳統(tǒng)型和網(wǎng)絡(luò)新型，則近年來全國法院辦理的著作權(quán)犯罪案件仍以傳統(tǒng)型為主，占樣本總數(shù)的80%。

其次，從樣本案件的審級來看：一審案件占絕大多數(shù)，二審和再審比例較少。一審、二審、再審的案件數(shù)分別為1610件、128件和2件。這說明著作權(quán)犯罪案件一般犯罪事實清楚、爭議較少，當事人大多服判息訟，上訴率較少。從二審128個案件的類型來看，有71個涉及網(wǎng)絡(luò)新型犯罪，占二審比例的55.4%，遠遠高于一審案件中網(wǎng)絡(luò)新型案件的比例，這表明相對于傳統(tǒng)型著作權(quán)犯罪案件，網(wǎng)絡(luò)新型犯罪案情較為復(fù)雜，事實和證據(jù)方面爭議較多，案件進入二審程序的比例較高。

再次，著作權(quán)犯罪中輕微犯罪較多，嚴重或特別嚴重的犯罪較少。從強制措施適用情況來看，樣本中有1156個案件適用取保候?qū)彛?6個案件適用監(jiān)視居住，僅有498個案件的當事人被批準逮捕，審前逮捕率僅為28.8%。逮捕一般適用于較為嚴重的犯罪，并且采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法尚不足以防止發(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人，在我國犯罪案件的逮捕率一般在80%。[2]從刑罰的適用情況來看，判處拘役的被告人占總數(shù)的46.5%，判處有期徒刑的被告人占總數(shù)的53.5%。有1205個案件適用緩刑，緩刑適用率為69.7%，緩刑適用于三年以下有期徒刑和拘役，并且不至于危害社會。由此可見目前我國著作權(quán)犯罪案件判處的刑期較低，短期自由刑適用比例較高。較低的逮捕率、較短刑期以及較高的緩刑適用率，說明目前我國著作權(quán)犯罪中大多數(shù)案件犯罪嚴重程度較低、被指控人的人身危險性較低。進一步深入分析發(fā)現(xiàn)，逮捕率和緩刑適用率在傳統(tǒng)型犯罪和網(wǎng)絡(luò)新型犯罪中存在較大的差異，網(wǎng)絡(luò)新型的逮捕率為48%，高于總體水平，緩刑適用率為52%，低于樣本總體水平，可以說涉及網(wǎng)絡(luò)新型的著作權(quán)犯罪在其嚴重程度上要高于傳統(tǒng)型著作權(quán)犯罪。

綜上所述，近五年我國著作權(quán)犯罪從案件數(shù)量上來看，傳統(tǒng)類型的犯罪仍占絕大多數(shù)，尤其以復(fù)制發(fā)行盜版光盤為突出的犯罪行為方式。網(wǎng)絡(luò)新型犯罪雖然數(shù)量不多，但是案情復(fù)雜、涉案數(shù)額較大、社會危害性和社會影響較大。著作權(quán)犯罪呈現(xiàn)出兩極分化的現(xiàn)象。

二、著作權(quán)犯罪司法實踐中的突出問題

前文的實證分析表明，我國法院近年來受理的案件中，銷售盜版光盤的案件數(shù)量居高不下，達到76%，占用了大量的司法資源，而網(wǎng)絡(luò)新型犯罪案件數(shù)量僅占20%。

1.刑事司法資源在著作權(quán)犯罪不同類型中分配失衡

造成傳統(tǒng)案件與網(wǎng)絡(luò)新型案件比例失衡的原因在于，相關(guān)的司法解釋對于著作權(quán)犯罪構(gòu)成要件中“復(fù)制發(fā)行”的擴大解釋，[3]使得大量的銷售盜版光盤案件涌入刑事司法系統(tǒng)。通過廣泛的犯罪化來遏制此類犯罪行為，雖然有利于擴大對盜版行為的打擊力度，但是也帶來一系列的負面效應(yīng)。

首先，有悖于刑法的謙抑原則，不利于社會的長治久安。刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。[4]由于刑法的嚴厲性，一般只有在窮盡民事、行政等法律手段和措施后仍不足以規(guī)范人們行為時，才適用刑法。我國相關(guān)司法解釋規(guī)定復(fù)制發(fā)行盜版光盤數(shù)達到500張即可定罪，在實踐中，有大量案件沒有復(fù)制行為，被告人只是從他人處購買后加價銷售，加價幾分錢至幾毛錢不等。有些案件雖然在數(shù)量上達到500張以上，但是非法經(jīng)營額僅200余元[羅某侵犯著作權(quán)案（2015紹越刑初字第620號），本案涉案光盤597張]，被判處有罪顯然過于嚴苛。另外這類被告人多屬于社會弱勢群體，其行為目的僅出于謀生需要，主觀惡意較小，通過刑法處罰，使其貼上了犯罪的標簽，更進一步惡化了其生存環(huán)境。同時這類案件的一般判處刑期短，大多適用緩刑，無法體現(xiàn)刑罰的威懾性，對于被告人教育效果有限。被告人在釋放后由于存在犯罪記錄更加難以就業(yè)，往往重操舊業(yè)，淪入反復(fù)犯罪的陷阱。

其次，過度消耗司法資源。從刑法資源分配的角度來看，現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型帶來犯罪率攀升，案多人少一直是我國法院面臨的突出壓力，提高辦案效率、節(jié)約司法資源已經(jīng)成為司法實踐的客觀需要。司法實踐中銷售盜版光盤案件數(shù)量過多，這些案件雖然可以通過簡易程序進行迅速審判，但是仍然需要經(jīng)歷必不可少的偵查、起訴、審判等一系列司法程序，擠占了原本就緊張的司法資源。眾所周知，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為信息傳播的主要途徑，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪以其智能化、廣泛性、易操作性、多樣性、危害性大等特點，給著作權(quán)保護帶來了巨大的難題。而網(wǎng)絡(luò)新型犯罪調(diào)查取證難、法律爭議多、審判周期長、社會影響大、對法官專業(yè)知識要求高，刑事司法資源在網(wǎng)絡(luò)新型犯罪投入嚴重不足。

2.法律適用標準失衡

首先，表現(xiàn)為犯罪既遂和未遂認定標準不一。以數(shù)量最多的銷售盜版光盤案件為例，本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反著作權(quán)法規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，實施非法復(fù)制、發(fā)行他人音樂、電影、電視、錄像作品等，違法數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)。在司法實踐中，該類案件行為人多為規(guī)模較小的工商戶和無證經(jīng)營的小商販，一般以零售為主，缺乏賬冊、賬簿，難以查實違法獲利的詳情，[5]審判中通常以查獲的尚未銷售的光盤作為定案的依據(jù)。而尚未銷售的行為屬于犯罪未遂還是既遂在審判實踐中認定情況較為混亂。在1317起涉及銷售盜版光盤的案件中，有678起被認定為犯罪未遂（其中一部分是法官主動認定為犯罪未遂，一部分由辯護律師提出被法官采納），適用了《刑法》第二十三條，“比照既遂犯從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，另有639起案件按照犯罪既遂定罪量刑。

其次，表現(xiàn)為量刑結(jié)果失衡。①基本相同的犯罪情節(jié)量刑差異巨大，如在傳統(tǒng)的銷售盜版光盤案件中，王某（吉林長春汽車經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院2015長汽開刑初字第125號）被查獲盜版光盤2100張，被判有期徒刑兩年緩刑兩年，并處罰金7000元，而叢某（大連經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院2015開刑初字第482號）被查獲盜版光盤2012張，則僅處罰金10000元，沒有判處自由刑。另外，在犯罪情節(jié)和數(shù)額基本相同的情況下，是否適用緩刑各地標準不一。②網(wǎng)絡(luò)新型犯罪由于量刑標準不同導(dǎo)致量刑失衡。傳統(tǒng)型犯罪定罪量刑的標準是復(fù)制品數(shù)，而網(wǎng)絡(luò)新型犯罪則標準不一，[6]有非法經(jīng)營數(shù)額、非法所得金額、點擊數(shù)，等等。其結(jié)果是量刑顯失公平，未能體現(xiàn)罪當其罰的刑罰原則。

犯罪既遂和未遂形態(tài)認定混亂、量刑標準不一結(jié)果失衡，法律適用標準上的混亂使得被告人在量刑方面受到不公平的對待，造成同案不同判的窘境，甚至出現(xiàn)輕罪重罰、重罪輕罰的現(xiàn)象，這侵犯了公民“法律面前人人平等”的憲法權(quán)利，同時減損了法律的權(quán)威，埋下了司法不公的隱患。

3.被告人訴訟權(quán)利保障問題

刑事辯護權(quán)是公民的一項基本權(quán)利，是衡量國家民主法治發(fā)展水平的重要標準。辯護權(quán)可以分為自行辯護和律師辯護，自行辯護是人的本能，一般來說刑事訴訟中的辯護權(quán)主要是強調(diào)律師辯護。由于被指控人自行辯護能力不足，[7]需要來自專業(yè)律師的幫助，這一問題在知識產(chǎn)權(quán)類犯罪中尤為突出。由于這類案件不僅涉及的法律問題疑難復(fù)雜，往往還與一些科技知識交織在一起，需要經(jīng)過更多的司法程序。如多數(shù)案件需要通過鑒定程序解決涉及復(fù)雜技術(shù)事實的認定、在庭審過程中有時需要申請專家證人出庭等，辯護律師的參與可以確保程序的完整性和公正性。

樣本案例顯示，我國著作權(quán)犯罪領(lǐng)域的律師辯護保障問題不容樂觀，有律師辯護人的案件占21.5%，整體辯護率較低，低于我國刑事案件平均30%左右的律師辯護率。網(wǎng)絡(luò)新型犯罪的律師辯護率較高，為39%，這反映出該類犯罪的被告人具有一定的經(jīng)濟能力，同時由于案件相對復(fù)雜需要專業(yè)法律人士的介入，因此辯護率高于著作權(quán)犯罪的整體水平。在有記載被告人職業(yè)的判決書中，32%為農(nóng)民，35%為無業(yè)人員，其他職業(yè)類型包括務(wù)工、個體戶，等等，并且涉及案件全部為傳統(tǒng)型犯罪（銷售盜版光盤），律師辯護率僅有16.2%。這類案件的被告人多為社會弱勢群體，在涉案后極少聘請辯護人，缺少法律專業(yè)人士的幫助在審判中處于不利地位，訴訟權(quán)利無法得到保障。

三、著作權(quán)犯罪刑事司法保障的建議與措施

基于當下我國著作權(quán)犯罪的特點和趨勢以及司法實踐中的突出問題，有必要從以下幾方面入手，完善刑事司法對于著作權(quán)的保障機制。

1.調(diào)整刑事司法資源配置

針對傳統(tǒng)案件居高不下、網(wǎng)絡(luò)新型案件日益增多而保障不足的現(xiàn)實，有必要通過實體法和程序法的調(diào)整重新分配司法資源，提高刑法對著作權(quán)的保障能力。

首先，需要從實體法上調(diào)整著作權(quán)犯罪行為的罪行結(jié)構(gòu)。我國刑法對著作權(quán)犯罪行為采取列舉式的方式規(guī)定了四種侵犯著作權(quán)的行為，主要針對傳統(tǒng)型犯罪，而對于豐富的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為方式規(guī)定較為欠缺，雖然隨著相關(guān)司法解釋明確了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的行為方式，但在實踐中適用率低的狀況仍未改善，從法院案件受理數(shù)量可見一斑。因此，需要根據(jù)著作權(quán)犯罪的兩極分化的特點，從兩方面進行改進：一方面豐富網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的行為方式，增設(shè)相關(guān)罪名，從而增加網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的刑事可罰性，使司法資源向網(wǎng)絡(luò)新型犯罪傾斜。當然具體應(yīng)當增設(shè)哪些，需要針對我國的現(xiàn)實情況，從理論和實踐上充分論證，在這方面國內(nèi)學(xué)者已有相當?shù)睦碚摮晒晒┝⒎ㄕ呓梃b。另一方面對于傳統(tǒng)類型的輕微犯罪案件，可以通過提高、細化入罪標準等方式，進行“非罪化”處理，適當減少輕微案件過度犯罪化給刑事司法系統(tǒng)帶來的壓力。如對復(fù)制品數(shù)量“500張（份）以上”的標準適當提高并結(jié)合考慮非法營利數(shù)額作為入罪標準。

其次，通過程序分流提高司法效率。對著作權(quán)犯罪的程序分流，不僅是指通過“非罪化”的處理，將部分輕微案件剝離出刑法處罰范圍，通過行政、民事等處罰方式進行規(guī)制，還包括刑事司法內(nèi)部的案件分流。通過簡易程序、刑事和解程序、刑事速裁程序、認罪認罰從寬程序?qū)π淌掳讣M行繁簡分流，節(jié)約司法資源，提高審判效率，已經(jīng)成為當前刑事司法改革的重點。據(jù)此，在著作權(quán)犯罪案件中，可以根據(jù)案件的具體類型和特點，采用不同的處理程序。傳統(tǒng)型犯罪一般事實清楚、證據(jù)充分，在被告人自愿認罪、對法律適用沒有爭議的情況下可以適用刑事速裁程序。對于案情復(fù)雜、舉證困難的網(wǎng)絡(luò)新型犯罪，可以鼓勵雙方當事人進行和解。當然，這仍需立法上的適當調(diào)整，目前著作權(quán)犯罪不在我國刑事和解和刑事速裁程序適用的案件類型之中。[8]案件范圍的約束，限制了這些創(chuàng)新性程序在著作權(quán)犯罪案件上的適用，就目前來看，修改刑訴法關(guān)于刑事和解案件的適用范圍缺乏現(xiàn)實可行性，可以嘗試在刑事速裁程序試點結(jié)束后、正式立法實施時，擴大其適用范圍，將著作權(quán)犯罪案件納入其中。另外，在認罪認罰從寬制度改革試點的設(shè)計中，嘗試該制度在著作權(quán)犯罪案件中的應(yīng)用。

2.完善司法解釋，規(guī)范審判裁量權(quán)

針對目前司法審判中由于定罪量刑標準不一帶來的司法不公問題，應(yīng)當建立科學(xué)、統(tǒng)一、細化的量刑標準，以規(guī)范審判裁量權(quán)的行使。首先，標準的設(shè)定應(yīng)當合理。例如當前以復(fù)制品的數(shù)量作為衡量犯罪嚴重程度的標準顯然不具合理性。傳統(tǒng)的光盤等音像制品與數(shù)字環(huán)境下的海量存儲空間和強大的數(shù)字壓縮技術(shù)之間存在巨大的差異，不具有可比性，僅以復(fù)制品數(shù)作為定罪量刑的標準顯然不合理。其次，在不同的標準之間確立合理的轉(zhuǎn)化方式，以確保量刑的公平性。當前著作權(quán)侵權(quán)行為和損害結(jié)果的表現(xiàn)形式日益多樣化，司法實踐中應(yīng)當綜合考慮違法所得額、非法經(jīng)營數(shù)額、網(wǎng)站會員數(shù)量、網(wǎng)站點擊次數(shù)、復(fù)制品數(shù)等犯罪情節(jié)的危害性，在不同的量刑情節(jié)之間建立科學(xué)的轉(zhuǎn)化方式。再次，量刑標準應(yīng)當細化、統(tǒng)一，使其具有可操作性，并重視典型案例對審判的示范指引作用，將典型案例的評選和發(fā)布工作規(guī)范化、制度化、長效化。最后，應(yīng)當確保司法解釋的及時更新。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高速發(fā)展，新型著作權(quán)犯罪層出不窮。司法解釋相對滯后性決定了其只能不斷被動地推出各種定罪量刑標準以應(yīng)對各種新型著作權(quán)犯罪的產(chǎn)生。[9]鑒于此，應(yīng)當充分發(fā)揮司法能動性，結(jié)合經(jīng)濟與社會發(fā)展的狀況以及犯罪的新趨勢及時更新相關(guān)司法解釋，以指導(dǎo)審判實踐。

3.加強著作權(quán)犯罪的訴訟權(quán)利保障

著作權(quán)犯罪案件律師辯護率低，不利于當事人訴訟權(quán)利的保障，而前述案件分流機制需要辯護律師深度參與，才能在程序簡化的同時不減損被追人的合法權(quán)利：一方面辯護律師可以向被告人解釋說明認罪認罰的好處，容易獲得被告人的信任，為被告人爭取最大限度的從寬處理結(jié)果；另一方面辯護律師的參與可以確保對辦案過程的監(jiān)督，防止發(fā)生無辜者被迫認罪和權(quán)權(quán)交易、權(quán)錢交易的問題。

結(jié)合當前的司法實踐，實務(wù)部門應(yīng)當注重對被指控人辯護權(quán)的保障，在偵查、起訴、審判階段按照法律的規(guī)定主動告知被指控人有權(quán)委托辯護人，在當事人因經(jīng)濟困難或其他原因沒有委托辯護人的，幫助其申請法律援助；發(fā)揮法律援助的訴訟保障作用，借助司法行政機關(guān)駐看守所、法庭法律援助工作站，以及值班律師制度，為被指控人提供咨詢服務(wù)，對愿意適用快速審理程序的當事人，無須申請就可以獲得律師辯護服務(wù)。最后，司法部門應(yīng)當在偵查、起訴、審判程序的各個階段為律師辯護權(quán)的行使提供便利條件，以確保被指控人的各項訴訟權(quán)利能夠得到切實的保障。

注釋：

[1]張健.近十年版權(quán)糾紛訴訟實證分析[J].中國出版，2014（2）下

[2]馬靜華. 逮捕率變化的影響因素研究[J].現(xiàn)代法學(xué)，2015（3）

[3]2007年兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》將“復(fù)制發(fā)行”解釋為“復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為”，2011年兩高和公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》，進一步將“發(fā)行”擴大解釋為“總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動”

[4]陳興良.刑法的價值構(gòu)造[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1998：353

[5]邵小平.銷售侵權(quán)復(fù)制品罪司法認定困惑之分析[J].上海商學(xué)院學(xué)報，2010（6）

[6]陳志鑫. “雙層社會”背景下侵犯著作權(quán)罪定罪量刑標準新構(gòu)[J].政治與法律，2015（11）

[7]陳興良.為辯護權(quán)辯護[J].法學(xué)，2004（1）

[8]《刑事訴訟法》第二百七十七條規(guī)定的當事人和解的公訴案件僅限于刑法分則第四章、第五章規(guī)定的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和侵犯財產(chǎn)罪以及除瀆職犯罪外的過失犯罪。刑事速裁程序試點僅限于危險駕駛、交通肇事、盜竊、詐騙、搶奪、傷害、尋釁滋事等案件

[9]劉祥國、李正生.數(shù)字化時代中國版權(quán)制度的現(xiàn)狀及挑戰(zhàn)[J].社會科學(xué)家，2010（10）