《廣告法》禁用語認定研究
——以2015年9月1日修訂版《廣告法》為例

◎方 艷 金子煜 易自力

2020年11月5日，有關(guān)“騰訊發(fā)布虛假廣告被罰20萬元”的微博話題引發(fā)關(guān)注。騰訊看點快報團隊在進行現(xiàn)金福利運營活動中使用了“立即提現(xiàn)”的絕對化廣告用語，對用戶造成了誤導(dǎo)從而引發(fā)用戶投訴。深圳市市場監(jiān)督管理局認定其廣告違法，并判處20萬元的行政處罰。像“立即提現(xiàn)”這類絕對化廣告用語，屬于廣告禁用語之列。“禁用語”這一概念在1994年《廣告法》第七條第二款中早已作出規(guī)定，其處罰力度之大引起了社會的熱烈爭論以及重視。本文以2015年9月1日修訂版《廣告法》禁用語為研究對象，探索絕對化用語、消費文化誤導(dǎo)性用語和虛假性用語的表征和認定，進而探討如何有效認定禁用語，避免認定分歧帶來的弊端和風(fēng)險，促進社會各主體認定共識的達成，從而為規(guī)范管理廣告市場、促進廣告行業(yè)自律提供參考。

一、絕對化用語及其認定

廣告創(chuàng)作中的絕對化用語，大致有兩類。一種是《廣告法》中明文規(guī)定的：“不得使用國家級、最高級、最佳等用語”。這類廣告語使用“最”“第一”等表示等級的詞語，直接對產(chǎn)品定位進行界定。另一類是承諾性用語，即在沒有科學(xué)證實的前提下對消費者傳達“完全可行”、“根治”、“安全無副作用”、“藥到病除”、“無效退款”等保證性用語。絕對化用語在認定過程中可從以下方面進行考量。

1.是否有未限定范圍的“最高級”類表述。2014年錘子手機在官網(wǎng)發(fā)布廣告宣傳語“全球第二好用的智能手機”，被判定使用絕對化用語。北京市工商行政管理局海淀分局責(zé)令錘子手機立即停止發(fā)布違法廣告，并公開更正，原因在于該廣告語在創(chuàng)作中違背了客觀性原則。與此點認證原則相反，代表廣告主的經(jīng)營理念和訴求的用語則不會被認定為絕對化用語。比如“力爭第一”、“爭當(dāng)行業(yè)領(lǐng)軍”等表達未來目標(biāo)的用語，則不屬于違規(guī)之列。

2.是否有未經(jīng)過科學(xué)認證的預(yù)設(shè)可能性。

2019年12月17日，國家市場監(jiān)督管理總局通報重慶蓋勒普霍斯醫(yī)藥有限公司在《吐槽大會》第三季第4、6、7三期片尾小劇場中通過演員口播“999皮炎平綠色裝，止癢就是快，無色無味更清爽”和“我發(fā)現(xiàn)這個999皮炎平，無色無味還很清爽，這個好哎，而且止癢還挺快的”的口播廣告。廣告中“止癢快”意義不明確，沒有權(quán)威認證或驗證，并且作為藥品廣告，也未按照《廣告法》要求標(biāo)明禁忌、不良反應(yīng)和“請按藥品說明書或者在藥師指導(dǎo)下購買和使用”字樣。2019年8月，上海市市場監(jiān)督管理局執(zhí)法總隊做出行政處罰，責(zé)令停止發(fā)布違法廣告，并處罰款90萬元。

二、消費文化誤導(dǎo)性用語及其認定

消費文化誤導(dǎo)性用語大致可以分為違反社會公序良俗、煽動消費者搶購行為和化用類用語三類。違反社會公序良俗的，比如“招財進寶”、“逢兇化吉”、“風(fēng)水寶地”等帶有迷信色彩的用語，又如“零距離接觸”、“余溫”、“胴體”等帶有性暗示的用語等。煽動消費者搶購行為的用語，例如：秒殺、搶爆、再不搶就沒了、史上最低價等，建構(gòu)非健康非理性的消費文化?！盎妙悺庇谜Z使用較為廣泛，但其弊端卻較少受到關(guān)注。它往往指對傳統(tǒng)成語、詩詞的化用，例如“諧音?！薄ⅰ靶嗡谱帧钡鹊?。如綠箭口香糖廣告中的“一箭（見）傾（清）心（新）”，還有德芙巧克力廣告“以德芙（服）人”等。這些廣告將傳統(tǒng)成語與自身品牌特性融合，體現(xiàn)創(chuàng)意性和可讀性。但這些詞語本意被改變，服務(wù)于經(jīng)濟目的，經(jīng)過媒體傳播，容易造成人們對傳統(tǒng)文化的誤讀，不利于中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的傳承。

低俗化用語，在認定過程中可從以下方面進行考量。

1.是否與社會倫理道德、風(fēng)俗、信仰等相悖。2018年，茂名市碧桂園在微信公眾號發(fā)布“重金聘請國際開運名師黃楚淇風(fēng)水講解、豬年開運、開運寶典簽贈”的廣告，因涉及迷信內(nèi)容被茂名市市場監(jiān)督管理局處罰20.5萬元。

2.是否超越倫理邊界而觸犯法律。2019年海南椰樹集團椰汁廣告涉嫌內(nèi)容低俗、虛假等問題引發(fā)社會廣泛關(guān)注。有媒體爆出椰樹椰汁依舊延續(xù)以往“大胸美女”風(fēng)格，只是更新了包裝，其文案將產(chǎn)品定性為“豐胸神器”。有營養(yǎng)學(xué)專家指出，椰樹椰汁作為普通食品卻宣傳豐胸功能，涉嫌違規(guī)。椰樹椰汁的廣告究竟是道德失范，還是觸犯法律，執(zhí)法者在認定過程中處于兩難。在2019年2月16日，海南椰樹集團官微發(fā)布聲明稱：“我從小喝到大”廣告詞不違反廣告法。海南省?？谑旋埲A區(qū)工商局仍認定其廣告妨礙社會公共秩序、違背社會良好風(fēng)尚，對椰樹集團海南椰汁飲料有限公司做出罰款20萬元的行政處罰。

三、虛假性用語極其認定

廣告創(chuàng)作中的虛假性用語，大致可以分為兩類，一類是明顯未經(jīng)過考證的虛假式宣傳用語，比如“點擊領(lǐng)獎”、“全員免單”、“史無前例”等用語。這類用語除了在宣傳語中直接吹噓自己的產(chǎn)品，更多的是采用夸大、煽動的手法誘導(dǎo)消費者的行為，消費者極易受騙。另一類是借用他人權(quán)威的“狐假虎威”式用語，通常借用知名人士或國家機關(guān)的權(quán)威，利用其公信力去影響消費者的判斷，與實際情況卻不一致，比如“質(zhì)量免檢”、“中國馳名商標(biāo)”、“特供”、“國家領(lǐng)導(dǎo)人推薦”等。

虛假性用語，在認定過程中可從以下方面進行考量。

1.是否有可供考察的數(shù)據(jù)、說法來源。廣告中發(fā)布的信息，必須有充分、有效的來源才能判斷真實性。例如2018年8月2日，北京3W咖啡有限公司因為在其銷售地點發(fā)布了“總理同款咖啡”等文字廣告以及李克強總理于2015年5月7日在其經(jīng)營場所品嘗咖啡的照片，被消費者舉報。經(jīng)查證，廣告中的內(nèi)容屬于不實信息。北京市工商局海淀分局處罰20萬元。此類用語無法窮舉，需要依據(jù)廣告宣傳內(nèi)容是否有充分的事實來源進行判斷和認定。

2.是否“偷換概念”。2016年1月25日，小米公司在其官網(wǎng)宣傳中稱“小米4C手機邊緣觸控已申請46項專利”，然而小米公司并沒有取得專利證書，只有專利申請?zhí)枺瑥V告宣傳語中含有虛假內(nèi)容，被依法責(zé)令停止廣告并處以罰款。

3.動機不純式虛假誘導(dǎo)。2019年10月，四川廣安鑫達置業(yè)因發(fā)布的廣告中包含“首批售罄”字樣，被罰款12萬元。當(dāng)事人為了提高知名度、促進房屋銷量，在商品房未銷售完畢的情況下，使用“首批售罄”的術(shù)語，與事實不符，利用、誤導(dǎo)與欺騙了消費者。

四、廣告禁用語的認定優(yōu)化

目前對于廣告禁用語的相關(guān)法律規(guī)范還需要更為明確和詳細的解讀，有關(guān)禁用語的法律條款需要推出細則以提升其可操作性，給出禁用語認定的規(guī)范解釋，降低相關(guān)部門認定和執(zhí)法難度，同時促進各利益主體共識的達成，避免認定分歧，實現(xiàn)廣告禁用語的認定優(yōu)化。

1.禁用語認定需要結(jié)合廣告內(nèi)容表達的語境語義及其指向。

中華漢字博大精深，同一個詞語、同一句話，在不同語境下能夠解讀出不同的語義。因此在認定廣告中是否含有禁用語時，必須要依據(jù)該廣告用語在廣告內(nèi)容中實際表達的含義，不能僅僅根據(jù)該用語的字面意思判斷是否符合該《廣告法》所禁止的情形。2016年，江蘇省東臺市PS服飾貿(mào)易有限公司在天貓網(wǎng)站開設(shè)的服裝店網(wǎng)頁上展示其商品時，標(biāo)注了“送胖爸爸、胖老公最好的禮物！”等廣告語。安徽省太和縣劉某向東臺市市場監(jiān)管局舉報。然而東臺市市場監(jiān)管局經(jīng)調(diào)查后認為：該公司在網(wǎng)頁上展示服裝圖片時所標(biāo)注的“送胖爸、胖老公最好的禮物”廣告語中雖然帶有“最好”字樣，屬于《廣告法》所禁用的詞語，但是沒有指向其產(chǎn)品的質(zhì)量，表達了對男性家人的關(guān)愛和情誼，不會對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)，所以并不屬于違法行為。

2.禁用語認定應(yīng)當(dāng)科學(xué)理性地看待廣告語的語言藝術(shù)。

從廣告語的角度來說，廣告是一門語言的藝術(shù)。對于產(chǎn)品和服務(wù)內(nèi)容進行一板一眼說明的廣告難以引起消費者的注意，而廣告的功能是說服，帶有夸張、戲劇性用語的廣告更難得到消費者的青睞和關(guān)注。消費者本身具有一定的識別能力，在廣告內(nèi)容不會對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)的前提下，使用《廣告法》禁用語表達了夸張等藝術(shù)效果的廣告，不應(yīng)被認定為含有禁用語的廣告。

3.禁用語認定應(yīng)該對表達內(nèi)容的真實性進行認定。

如果廣告內(nèi)容屬于客觀真實的，比如得到國家認證的“首款”、“本年度全國銷量第一”等，不應(yīng)屬于違法廣告，不能一概而論。這些產(chǎn)品確實在本專業(yè)領(lǐng)域取得了最高級的成就，自然可以將這些“光環(huán)”用在自身的廣告宣傳中。這需要執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中做到具體問題具體分析，通過詳細的調(diào)查和取證，判定廣告語是否與實際情況相符，避免“一刀切”。

4.禁用語認定要適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)媒體廣告發(fā)展情境。

當(dāng)《廣告法》無法解決現(xiàn)實問題時，應(yīng)該結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)廣告的一系列條例和管理辦法，用綜合、全面的眼光分析存在于網(wǎng)絡(luò)上的禁用語新現(xiàn)象。在對廣告禁用語的主體進行認定時，由于互聯(lián)網(wǎng)的商品數(shù)據(jù)、廣告宣傳、交易記錄都以電子形式存儲，所以應(yīng)當(dāng)和傳統(tǒng)執(zhí)法手段相區(qū)別。公安部門要與通信管理部門、第三方平臺加強合作，共享共治。同時，也應(yīng)該建立一支信息化的執(zhí)法隊伍，培養(yǎng)具備網(wǎng)絡(luò)追蹤、證據(jù)分析、數(shù)據(jù)調(diào)取等能力的專業(yè)化執(zhí)法人員。

廣告是語言的藝術(shù)，廣告語可以增加企業(yè)、品牌或者產(chǎn)品的附加值。規(guī)范、有效的廣告語有著強大的傳播力和感染力。對于禁用廣告語的認定，不能僅僅局限于字面解讀，而是看它的傳播動機、效果或者后果，這樣才有利于營造商家之間公平競爭的環(huán)境，建構(gòu)優(yōu)秀的消費文化，提升企業(yè)、品牌或產(chǎn)品的信任度，更有利提升執(zhí)法的有效性和執(zhí)法機關(guān)的公信力。