問(wèn)題二：是否應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡

曲新久：降低刑事責(zé)任年齡具有現(xiàn)實(shí)意義但也破壞了刑法剛性和穩(wěn)定性

曲新久教授認(rèn)為，《刑法修正案（十一）》在《刑法》第17條中增設(shè)第3款最低刑事責(zé)任年齡的規(guī)定具有一定的現(xiàn)實(shí)意義，但也導(dǎo)致了刑法的剛性和穩(wěn)定性遭受破壞。其展開(kāi)論述如下：

第一，滿足了降低刑事責(zé)任年齡的輿論需要。降低刑事責(zé)任年齡的呼聲從20世紀(jì)80年代就已經(jīng)存在。20世紀(jì)在紙質(zhì)傳媒的背景下，基本上沒(méi)有成為嚴(yán)重的輿論問(wèn)題。當(dāng)今信息社會(huì)，這種輿論“呼聲”被以光速傳播并放大成“怒潮”。終于，《刑法修正案（十一）》在第二次審議稿時(shí)，對(duì)這一“社會(huì)重大關(guān)切”作出回應(yīng)，并最終確定將負(fù)刑事責(zé)任年齡從14周歲降低到12周歲。其實(shí)，刑法修正案不少條文的出臺(tái)均會(huì)有此種情形，而在第17條中增設(shè)第3款降低刑事責(zé)任年齡尤為典型。盡管已滿12周歲未滿14周歲的人故意殺人、重傷案件很少，但是立法者還是為了回應(yīng)輿論關(guān)切而降低了刑事責(zé)任年齡。

第二，表明了刑事司法對(duì)于罪刑法定原則最后堡壘的長(zhǎng)期堅(jiān)守。曲新久教授指出，我國(guó)刑法罪刑法定原則具有抽象性與相對(duì)性，但是刑事責(zé)任年齡（14周歲、16周歲、18周歲）屬于刑法明確性之剛性規(guī)定，已滿14周歲、16周歲、18周歲除了是指生日當(dāng)日還是次日這一問(wèn)題需要明確外，幾乎沒(méi)有其他解釋的空間和可能，而此問(wèn)題一經(jīng)解決，刑法的明確性、具體性便不再是問(wèn)題。20世紀(jì)80年代就有司法機(jī)關(guān)呼吁追究即將滿14周歲的未成年人犯故意殺人罪等重罪的刑事責(zé)任，但是，最高人民法院始終沒(méi)有“松口”，守住了罪刑法定的底線?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸略觥缎谭ā返?7條第3款，為追究未滿14周歲未成年人犯罪刑事責(zé)任在立法上松綁，罪刑法定的最后堡壘后移至更少受到?jīng)_擊和挑戰(zhàn)的領(lǐng)域。

第三，刑法剛性與穩(wěn)定性“破功”。14周歲、16周歲以及18周歲的確立，是1979年《刑法》立法者基于歷史、文化、習(xí)俗等多方面考慮，并參照各國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)所作的規(guī)定，是立法假定，其與現(xiàn)實(shí)案件相沖突是自然的。當(dāng)出現(xiàn)這種沖突，也就是說(shuō)，當(dāng)未滿14周歲的人實(shí)施了惡性殺人犯罪而不被追究刑事責(zé)任時(shí)，公眾的“法感情”會(huì)難以接受。但是，尊重法律的剛性，而不是激進(jìn)地修改法律，有助于維護(hù)并彰顯法律的穩(wěn)定性，進(jìn)而培養(yǎng)超越“法感情”的寬容精神與“法理性”。盡管從刑法條文來(lái)看，降低相對(duì)責(zé)任年齡到12周歲有四個(gè)條件限制，但是負(fù)刑事責(zé)任的年齡從14周歲降低到12周歲，刑法的剛性和穩(wěn)定性被打破是不言而喻的。我國(guó)并不是“福利國(guó)家”，幾乎也沒(méi)有“福利刑罰”的觀念。降低刑事責(zé)任年齡懲罰已滿12周歲未滿14周歲的未成年犯罪人，肯定是刑罰懲罰而不是“福利”。所以，降低絕對(duì)刑事責(zé)任年齡而導(dǎo)致刑法剛性和穩(wěn)定性遭受破壞之弊，也許不能通過(guò)辯證思維得到安慰與消解。

劉艷紅：降低刑事責(zé)任年齡不利于貫徹以人為本的理念

劉艷紅教授提出，《民法典》總則編將限制民事行為能力人的年齡由民法通則所規(guī)定的10周歲下調(diào)至8周歲，這一下調(diào)雖然并未為刑法中刑事責(zé)任年齡制度的變或不變提供直接依據(jù)，但卻為深入思考刑事責(zé)任年齡制度背后的人本價(jià)值提供了重要的參考，促進(jìn)刑法對(duì)未成年人保護(hù)制度是否實(shí)現(xiàn)了以人為本的反思。劉艷紅教授考察了刑事責(zé)任年齡制度背后的法理，立足于未成年人權(quán)益保護(hù)，認(rèn)為刑法不應(yīng)下調(diào)最低刑事責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)。主要理由有二：

其一，下調(diào)最低刑事責(zé)任年齡的目的是為了實(shí)現(xiàn)犯罪，其本質(zhì)是以民法思維代換刑法邏輯，是對(duì)刑事責(zé)任年齡制度背后法理的根本性誤解。從民法行為能力制度與刑法責(zé)任能力制度的差異來(lái)看，下調(diào)最低刑事責(zé)任年齡欠缺法理依據(jù)。民法下調(diào)限制民事行為能力未成年人的年齡是基于適齡兒童對(duì)部分民事活動(dòng)有足夠的認(rèn)知能力，并以此構(gòu)成了行為有效的合法性依據(jù)。刑事責(zé)任年齡制度則表明，只有“具備識(shí)別是非善惡的能力，并在行動(dòng)中具備自我控制能力，才能要求其對(duì)自己的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任”，它體現(xiàn)的是中華文化中的人本思想。刑法之所以不處罰14周歲以下的未成年人，是由于他們沒(méi)有“認(rèn)識(shí)應(yīng)受處罰性所必要的判斷力”。不能以民法中“未成年人民事行為能力低齡化”的命題替換刑法中“未成年人刑事責(zé)任能力低齡化”的命題，否則就混淆了民法行為能力年齡和刑法責(zé)任能力年齡不同的規(guī)范意義。

其二，民法下調(diào)限制民事行為能力未成年人的年齡和刑法不應(yīng)下調(diào)最低刑事責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)最終殊途同歸，即皆從各自的角度實(shí)現(xiàn)未成年人權(quán)益保護(hù)的人本思想。民法的目的是為了塑造市民經(jīng)濟(jì)社會(huì)的自治生活，《民法典》總則編下調(diào)限制民事行為能力未成年人的年齡標(biāo)準(zhǔn)，是為了讓更多的未成年人以健康和正常的方式，獲得民事活動(dòng)的機(jī)會(huì)與自由便利，這正是對(duì)未成年人最佳利益原則的充分實(shí)現(xiàn)。將限制民事行為能力未成年人的年齡標(biāo)準(zhǔn)從10周歲下調(diào)到8周歲，可以實(shí)現(xiàn)在最大人群范圍內(nèi)保障未成年人作為法律主體的地位及其權(quán)利行使的合法性與有效性。刑法的目的是為了懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。由于“青少年特別易玷污名烙印”，加之我國(guó)沒(méi)有前科消滅制度，刑法如果下調(diào)最低刑事責(zé)任年齡，則會(huì)使更多的未成年人成為犯罪人，更多的“國(guó)民的自由被限制在一定范圍內(nèi)”，這違背了未成年人最佳利益原則。在刑事領(lǐng)域，針對(duì)未成年人的保護(hù)，《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》規(guī)定：“在承認(rèn)少年負(fù)刑事責(zé)任的年齡這一概念的法律制度中，該年齡的起點(diǎn)不應(yīng)規(guī)定得太低，應(yīng)考慮身體情緒心智成熟的實(shí)際情況”，應(yīng)“盡量減少少年司法制度進(jìn)行干預(yù)的必要，減少任何干預(yù)可能帶來(lái)的害處”，而這也正是刑法謙抑性的體現(xiàn)。如果我國(guó)刑法下調(diào)最低刑事責(zé)任年齡，則意味著對(duì)更多未成年人自由的干預(yù)，這是違背最少司法干預(yù)原則的，同時(shí)也違背了未成年人最佳利益原則。

羅翔：應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡

羅翔教授區(qū)分了現(xiàn)實(shí)主義與樂(lè)觀主義兩種關(guān)于人類(lèi)本性和刑罰本質(zhì)的看法，認(rèn)為樂(lè)觀主義所持的人道主義刑罰理論拋棄了刑罰的報(bào)應(yīng)觀念，將懲罰看成改造罪犯的一種手段，客觀上為權(quán)力的擴(kuò)張開(kāi)啟了方便之門(mén)，使得權(quán)力可以披著科學(xué)的外衣我行我素。人道主義很容易因著對(duì)人類(lèi)的抽象之愛(ài)，而放棄對(duì)具體之人責(zé)任。主張未達(dá)法定責(zé)任年齡的孩子不負(fù)刑事責(zé)任，這看似對(duì)兒童的關(guān)愛(ài)，但它卻放棄對(duì)被害人的保護(hù)之責(zé)?，F(xiàn)實(shí)主義則基于對(duì)理性萬(wàn)能的警惕，對(duì)人性幽暗的洞察，其立足現(xiàn)實(shí)的觀點(diǎn)，雖然難以博人眼球，但卻更加務(wù)實(shí)。

而中國(guó)的刑事立法自覺(jué)向大陸法系靠攏，在許多的立法設(shè)計(jì)上都有樂(lè)觀主義的傾向。在《刑法修正案（十一）》以前，以14周歲作為有無(wú)刑事責(zé)任年齡的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然整體劃一，便于操作。在法律上推定不滿14周歲沒(méi)有是非對(duì)錯(cuò)的辨認(rèn)能力或控制能力，這種法律邏輯清晰明了。咄咄逼人的邏輯論證自有一種蠱惑人心的力量，但是人類(lèi)從未完全居住在邏輯論證之中，塵世中的萬(wàn)物，許多無(wú)法為人造的邏輯所涵蓋。在人類(lèi)歷史中，削足適履的邏輯命題曾經(jīng)給人類(lèi)帶來(lái)了災(zāi)難性的后果。正如霍姆斯大法官所言：“法律的生命是經(jīng)驗(yàn)而非邏輯?！迸c其生活在強(qiáng)有力邏輯推導(dǎo)的法律命題之下，毋寧生活在前人經(jīng)驗(yàn)積累的法律之中。如果經(jīng)驗(yàn)事實(shí)不斷地證明法律邏輯存在問(wèn)題，那么這種邏輯命題就值得修正。從當(dāng)前多起孩子實(shí)施殺人等嚴(yán)重犯罪的案件來(lái)看，認(rèn)為他們?nèi)狈κ欠菍?duì)錯(cuò)的辨認(rèn)能力或控制能力的法律邏輯很難服眾。

因此，羅翔教授主張降低刑事責(zé)任年齡。從理論上來(lái)看，對(duì)于故意殺人這種重罪，任何年齡階段的人都應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。刑罰無(wú)法改造人性，它只能遏制邪惡，對(duì)于兒童也是如此。對(duì)于犯下滔天罪行的兒童，即便可以教育矯正，也必須在懲罰的基礎(chǔ)上進(jìn)行改造。當(dāng)然，羅翔教授也指出，在當(dāng)下取消刑事責(zé)任年齡的提議可能很難被接受，但是至少可以將刑事責(zé)任年齡降低至12周歲。12歲的孩子對(duì)于是非對(duì)錯(cuò)已經(jīng)存在基本的認(rèn)識(shí)，很難說(shuō)他們不知道殺人是一種嚴(yán)重的罪行?！睹穹ǖ洹房倓t編已經(jīng)將原《民法通則》中的無(wú)民事行為能力年齡從10周歲下調(diào)至8周歲，這正是考慮了社會(huì)生活的實(shí)際需要。刑法也不能固守法律的邏輯命題，而必須迎合社會(huì)生活的實(shí)際需要。就此而言，《刑法修正案（十一）》將最低刑事責(zé)任年齡調(diào)整至12周歲，正當(dāng)其時(shí)。