直播間“賭石”，風險自擔

秦風

玉石買家花費數(shù)十萬元從直播間拍下“翡翠原石”，切割后覺得“種水”太差而反悔。幾經(jīng)交涉無果，買家狀告賣方欺詐和售假，并主張三倍賠償。那么，買家在訂購翡翠原石時只能從外觀上進行判斷，無法識別其內(nèi)部是“寶石”或者“敗絮”，應不應該“愿賭服輸”呢？

2021年6月25日，山東省濟南市中級人民法院作出二審判決，落槌定音。

預期落空

朱娜在濟南市做珠寶生意。2020年2月26日，她上網(wǎng)搜索到云南省瑞麗市某玉石公司的廣告。廣告上圖文并茂，展示了翡翠做成的各種工藝品，手鐲、掛件、擺件等門類齊全。朱娜正有訂購翡翠飾品的計劃，遂按照廣告上的二維碼添加對方業(yè)務員“翡翠鑒賞師露露”（微信名）為好友。露露得知朱娜是珠寶店老板，非常熱情，聲稱公司的翡翠產(chǎn)品都是A 貨，只經(jīng)過雕刻打磨，沒有經(jīng)過任何化學處理和高熱、高壓等人工作偽。朱娜詢問了幾種飾品的報價，都不太滿意。露露推薦道，想要低價進貨，可以直接購買翡翠原石，切割后再行加工，利潤相當豐厚。朱娜做珠寶生意的時間不長，知道露露所言是“賭石”。賭石作為一種獨特的交易方式，在云南玉石交易市場長期存在。一塊未經(jīng)開窗的原石，除了形狀和重量外，誰也說不清里面是什么，賭石界有言：“神仙難斷寸玉。”唯有切割剖開后才有真實的結論。買到手剖開里邊既可能色好水足，價值成百上千萬，也可能里邊無色無水，一文不值。

“那是有風險的呀，我沒這方面經(jīng)驗。”朱娜直言相告，眨眼間，她的微信就收到了視頻鏈接。露露告知朱娜，公司在知名平臺上開了直播間，主播老劉是玉石界資深人士，他帶貨叫賣的翡翠原石，切割后都是高品質(zhì)?！澳憧梢赃M直播間先看看再做決定?！?/p>

朱娜在直播間接連觀看了幾場老劉講解和現(xiàn)場拍賣。2月26日，她親眼目睹了令人驚喜的一幕，“賭石”被切開后，露出了水靈剔透的翠綠，直播間的粉絲連連點贊買家秒賺了上百萬元。朱娜問露露成功的概率有多大，露露說，老劉叫賣的石料質(zhì)地種類好，硬度高，“種好，水頭（翡翠的透明程度）肯定好”。于是，從當月下旬到4月27日，朱娜先后14 次在老劉的直播間拍下了大小不一的原石，共計支付貨款和代購費679138元、加工費14940 元，均分批次轉賬給玉石公司老板鄔剛的支付寶賬戶和露露的微信賬戶。

朱娜每次拍買原石，都要求“開窗”，也就是在石料上先開孔，通過窗口看到裸露的小口子有點翠綠，她覺得品質(zhì)不錯才決定購買，雖然開過窗的石料價格偏高一點，但朱娜心里覺得踏實。

2020年4月27日上午，朱娜剛剛支付最后一塊原石款20 萬元及手續(xù)費1 萬元，就收到了瑞麗市玉石公司的快遞，拆開包裝，她將原石委托加工的飾品和擺件仔細查看，發(fā)現(xiàn)所有物件都只有“半分水”，即僅有邊緣處能夠透光。朱娜立即發(fā)微信給露露，緊急叫停最后一塊原石的加工，并要求各自返還貨物與款項。

協(xié)商未果

當天晚上，露露在微信發(fā)語音：“你拍下的原石，都開出了翡翠，哪有退貨的道理?！敝炷缺硎荆_出翡翠不假，但質(zhì)地、成色都不盡如人意，即使脫手，差不多要賠本。她還將過往的聊天記錄截圖給露露，并質(zhì)問：“我聽信了你的承諾，直播間拍賣的原石，保證切出的玉石價格不低于石料的價格。”露露說：“翡翠的種水，并沒有檢測標準，不同的人有不同的認識，黃金有價玉無價呀?！甭堵兑矊⒅炷仍谖⑿派险f過的話截圖，上面顯示朱娜說過“搏一搏”的字樣，朱娜還多次問及“搏到了沒？”露露認為，朱娜明知在直播間訂購原石存在風險，而連續(xù)十多次冒險，就是為了“中大獎”，獲取暴利。露露問：“朱姐，假如你拍到成色極好的原石，發(fā)了大財，會分我一杯羹嗎？”朱娜怒懟，這是騙局，我要告你們詐騙。露露立即拉黑了微信。

>>正在直播的主播 視覺中國供圖

朱娜趕到瑞麗市，找到玉石公司老板鄔剛，要求退貨。鄔剛不緊不慢地科普知識點：開采出的翡翠原石，其表面都有風化皮包裹，其內(nèi)在品質(zhì)根本無從知曉。就比如一只盲盒，只有打開它，才能確定其實際價值。公司開設的直播間拍賣翡翠原石，往往以是否開窗以及原石大小和重量給出大概的交易價格。因此，切割前的原石價格都是石料價，買家是賠是賺，完全靠運氣。

鄔剛還說，“愿賭服輸”是賭石行當?shù)膽T例。在各方?jīng)]有特別約定的情況下，只要出賣方提供的是天然的翡翠原石，那么該原石內(nèi)是否含有翡翠以及翡翠成色好壞的風險，應由買受人承擔。對于翡翠原石，即便是在科學發(fā)達的今天，也沒有任何儀器能通過外殼判斷出其內(nèi)是“寶石”還是“敗絮”，買賣雙方在原石未切割之前，誰都無法斷定原石內(nèi)部是否含有翡翠以及翡翠的品質(zhì)、成色如何。買家只能憑經(jīng)驗推斷原石內(nèi)部有無翡翠及其翡翠的優(yōu)劣，此種交易具有風險性、娛樂性和投資性。“你坐上了賭桌，就是賭運氣?！?/p>

針對鄔剛的言辭，朱娜當面反駁道，其本意是進一批翡翠成品，經(jīng)露露誘導，才去直播間訂購了原石。每次在直播間拍貨都有微信交流，露露都承諾“保證不虧”，自己才作出錯誤的判斷。鄔剛表示，露露只是業(yè)務員，她說的話不足為憑。

2020年10月，玉石公司老板鄔剛轉賬18 萬元給朱娜，并注明是4月27日的退款。露露還打電話告知朱娜：“公司從來沒有開過這個先例，你多少得承擔一些損失?！?/p>

自擔風險

2020年11月2日，朱娜起訴到濟南高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院，她主張玉石公司、鄔剛退還原石價款514078元，并給付三倍賠償金1542234 元，支付朱娜暫墊律師費2 萬元。

一審法庭上，原告朱娜訴稱，2020年2月至2020年4月，在玉石公司業(yè)務員露露的誘導下，原告通過購買原石的方式購買玉石公司翡翠首飾27 件，支付石料款679138 元、加工費14940 元，扣除退款18 萬元，剩余514078 元。在此期間，玉石公司實施以次充好、偷梁換柱，用高品質(zhì)翡翠進行現(xiàn)場直播，欺騙誘導顧客下單，用其他石料和首飾的照片冒充銷售石料和首飾等系列欺詐行為。原告發(fā)現(xiàn)受騙上當后，多次向玉石公司、鄔剛協(xié)商要求退貨退款未果。據(jù)此，玉石公司、鄔剛應返還朱娜購物價款并承擔欺詐責任，給付購物價款三倍的賠償金。

朱娜向法庭提交了與露露的聊天記錄等證據(jù)，以支持其訴訟主張。

玉石公司答辯稱，從原告朱娜與露露的微信聊天記錄可以看出，原告多次提及“搏一搏”“搏到”“搏不到”，足以證明其購買原石系“賭石”，玉石公司所代購的為朱娜選定的原石，然后再受其委托找人加工成翡翠成品。針對“賭石”這種特殊商品，玉石公司在代購時也無法知悉原石內(nèi)部是否含有翡翠以及翡翠的成色等，且標的物瑕疵的風險本身就應當由朱娜承擔，也與玉石公司無關。另外，玉石公司對加工行為也無指示不當，不存在任何《侵害消費者權益行為處罰辦法》規(guī)定的欺詐情形。朱娜在短期內(nèi)十余次購買大量翡翠原石，該情形不符合普通消費者的消費習慣與目的，不符合日常生活消費的特征，且其購買原石系為投資出賣以獲取更高的收益，不適用《消費者權益保護法》三倍賠償?shù)膽土P性賠償規(guī)則。

鄔剛答辯稱，其并非合同相對方，原告要求其承擔相應責任沒有法律依據(jù)。

一審法院經(jīng)審理認為，朱娜與玉石公司雖然沒有簽訂書面的買賣合同，但已經(jīng)形成事實上的買賣合同關系。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第130條規(guī)定，“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同”。本案中，朱娜通過“翡翠直播間”及“翡翠鑒賞師露露”確定購買物品，并向鄔剛賬戶持續(xù)支付價款共計石料款679138 元、加工費14940 元，并取得相應翡翠所有權。玉石司辯稱其系代為購買，雙方之間存在委托合同關系，但未提交證據(jù)予以證實，故確認朱娜與玉石公司之間存在網(wǎng)絡購物合同關系。

從朱娜提交的證據(jù)看，其在直播間系通過觀看“開窗”的原石，并通過購買“開窗”的原石，待切開后才進行下一步即翡翠飾品的加工。朱娜在直播間所購買的，也僅是“開窗”的原石，其僅能看到?jīng)]有風化皮包裹所裸露在外的翡翠質(zhì)量，但對于未裸露部分內(nèi)的翡翠品質(zhì)如何亦無法把握。因購買翡翠原石無法確認其內(nèi)部翡翠品質(zhì)，故該購買行為具有風險性。朱娜與“翡翠鑒賞師露露”多次在微信中提及“搏到”“搏不到”，那么，只要玉石公司提供的是天然的翡翠原石，該原石內(nèi)是否含有翡翠以及翡翠成色的好壞風險，朱娜應當自行承擔風險。此外，翡翠并不像金銀等貴重金屬，有市場統(tǒng)一價格，對于翡翠的“種水”、價值等亦沒有行業(yè)標準予以界定，故對于“翡翠鑒賞師露露”在微信聊天中的關于飾品“種水”及價值的說法，并不能作為其具體翡翠飾品的價值取向，亦不能據(jù)此認定其陳述具有欺詐性。朱娜所主張的翡翠價值也僅是其預估或期望的價值，而并非經(jīng)過專業(yè)鑒定機構所認定的價值，況且，現(xiàn)市場內(nèi)并無對翡翠價值的指導性意見。朱娜向玉石公司購買原石，且玉石公司已按照其要求加工成相應翡翠飾品及擺件并交付，玉石公司已履行完畢其義務。朱娜要求玉石公司退還已購翡翠飾品及擺件的購物價款并三倍支付賠償款的訴訟請求，無事實及法律依據(jù)，不予支持。

一審法院指出，朱娜于4月6日購買原石（石料款1050 元），玉石公司未支付任何實物，亦未給予其任何合理解釋，該款項應當予以返還。朱娜于4月27日購買原石（石料款200000 元、代購費10000 元），后朱娜要求退貨退款，玉石公司亦同意予以退還相應價款，其在僅退還18 萬元后，對剩余3 萬元無合理理由拒不退還，故該3 萬元應當予以退還。朱娜要求玉石公司賠償律師費20000 元，無合同約定，亦無法律依據(jù)，不予支持。

朱娜提交的證據(jù)不足以證實鄔剛與玉石公司存在人格及資產(chǎn)混同，故對朱娜主張鄔剛承擔連帶責任的訴訟請求不予支持。

2021年4月9日，依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第一條，濟南高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院依照《中華人民共和國合同法》第10 條、第60 條、第61 條、第62 條、第130 條，《中華人民共和國公司法》第20 條、第171 條，《中華人民共和國民事訴訟法》第64條、第142 條之規(guī)定，作出一審判決，被告玉石公司退還原告朱娜購物價款31050元，駁回原告朱娜其他訴訟請求。

一審宣判后，朱娜和玉石公司均提出上訴。二審期間，朱娜堅持在原審中的主張，玉石公司則提出，朱娜于4月6日支付的石料款1050 元以及4月27日貨款未退還的3 萬元，已經(jīng)轉化為加工費，不應退還。

二審法院經(jīng)審理認為，朱娜提交的微信聊天記錄，不能證實就其購買的原石已予特定化，由此亦不能證實玉石公司向其交付的翡翠飾品并非其所選購原石所加工，其以玉石公司不能提供全程視頻主張構成欺詐證據(jù)不足。鑒于翡翠的“種水”、價值等沒有明確標準，朱娜主張玉石公司夸大宣傳亦無法律依據(jù)。朱娜提交的證據(jù)不足以證實鄔剛濫用股東權力、使玉石公司財產(chǎn)不足以清償債權人的債權，故朱娜主張鄔剛應承擔連帶責任證據(jù)不足。玉石公司主張其與朱娜之間系代購關系未提交證據(jù)證實，一審判決認定雙方之間系買賣關系并無不當。

2021年6月25日，濟南市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第170 條第一款第一項規(guī)定，作出二審判決，駁回上訴，維持原判。

（文中人物為化名）