公司法與公司監(jiān)管體系的相互作用

王群鋒

摘要：公司自治程度是檢驗(yàn)公司法現(xiàn)代化的試金石。無自治，即無真正的公司法人制度。對公司自治的包容度愈高，公司法的韌性和競爭力愈強(qiáng);反之亦然。為全面推進(jìn)公司法現(xiàn)代化，立法者、監(jiān)管者和裁判者應(yīng)信仰和敬畏公司理性自治，尊重和保障公司自治權(quán)。公司自治權(quán)是生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的前提。公司理性自治源于公司作為商法人的本質(zhì)屬性和市場無形之手的本質(zhì)要求，符合核心價(jià)值觀與中外優(yōu)秀文化。

關(guān)鍵詞：公司法;公司監(jiān)管體系;相互作用

1《公司法》的重要作用

1.1《公司法》的外部指導(dǎo)作用

公司的盈利與否與公司中內(nèi)部管理人員的能力息息相關(guān)，高級領(lǐng)導(dǎo)層付出努力，管理層做出付出，公司才會(huì)有極高的績效獲得更高的發(fā)展。而高級領(lǐng)導(dǎo)層與管理層總是心高氣傲的，他們有他們獨(dú)特的想法，對市場他們也有一定的獨(dú)到見解，但如果盲目發(fā)揮，很容易造成違法違規(guī)行為。管理層的行為不規(guī)范往往會(huì)導(dǎo)致公司的績效跟著一落千丈，危及公司的發(fā)展。那么在相同的發(fā)展目標(biāo)下，公司追求利益，領(lǐng)導(dǎo)層施展才華，二者在《公司法》給予監(jiān)管的外部指導(dǎo)下相得益彰，共同努力，才能使公司健康地成長。否則，以民營企業(yè)為例，小資本的民營企業(yè)在市場中本來就處于弱勢、抗風(fēng)險(xiǎn)能力極差的地位，這時(shí)如果沒有《公司法》的外部指導(dǎo)，以至于監(jiān)管不力，讓公司的管理層做出了不規(guī)范的獲益行為，很容易對公司的信譽(yù)造成傷害，這直接關(guān)系著公司貸款能力的高低，而如果公司周轉(zhuǎn)不開，經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)大大提升，公司的健康成長遭到破壞。因此，《公司法》的外部指導(dǎo)作用在公司的發(fā)展中始終給予幫助，也優(yōu)化了充滿競爭的市場。

1.2《公司法》的內(nèi)部助力作用

公司的內(nèi)部是需要具有一定活力的，這就像人類的身體，若身體內(nèi)器官出現(xiàn)了問題，整個(gè)人就會(huì)進(jìn)入亞健康狀態(tài)。公司內(nèi)部有董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等重要集體，而如何讓各個(gè)小集體小組織相互制約共同發(fā)展，這也是公司監(jiān)管中的一個(gè)難題。所以公司內(nèi)部體系構(gòu)建合理，對一個(gè)公司來說是極為重要的。有了具有活力的合理的內(nèi)部體系，公司才可以茁壯成長，擁有強(qiáng)大的生命力。

2《公司法》與公司管理監(jiān)督體系

2.1建議嚴(yán)格甄別倡導(dǎo)性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范

現(xiàn)行《公司法》存在公法和私法規(guī)范邊界模糊、規(guī)范類型簡單粗疏、規(guī)范性質(zhì)表述不明、規(guī)范違反后果不清的缺憾。一是本應(yīng)具有剛性的效力性強(qiáng)制性私法規(guī)范（如《公司法》第16條、第35條、第104條、第121條、第142條、第148條、第166條和第177條第2款）被誤解為柔性的倡導(dǎo)性規(guī)范。有些裁判者拒絕認(rèn)定違反此類規(guī)范的民事法律行為無效。最高人民法院2019年11月8日公布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第5條認(rèn)為，當(dāng)外部投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)時(shí)，即使“對賭”協(xié)議違反《公司法》第35條、第142條和第177條第2款，也僅導(dǎo)致協(xié)議不能履行，法院可駁回原告訴請，但不確認(rèn)該協(xié)議無效。二是任意性私法規(guī)范（如《公司法》第13條有關(guān)法定代表人人選的規(guī)定）往往被誤解為強(qiáng)制性規(guī)范。簡言之，剛性規(guī)范不夠硬，柔性規(guī)范不夠軟。

為預(yù)防裁判者將倡導(dǎo)性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范混為一談，立法者應(yīng)使用精準(zhǔn)無誤的法律概念和文字表述。在設(shè)計(jì)任意性規(guī)范時(shí)，原則上使用“可以”、“也可以”、“或者”之類的引導(dǎo)詞。在設(shè)計(jì)強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，原則上使用“必須”、“不得”等引導(dǎo)詞。在設(shè)計(jì)倡導(dǎo)性規(guī)范時(shí)，原則上使用“應(yīng)當(dāng)”二字，并同步跟進(jìn)但書條款（公司章程另有規(guī)定或協(xié)議另有約定的除外）。

2.2公法規(guī)范應(yīng)以管理性規(guī)范為主，效力性規(guī)范為輔

鑒于公法規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)范會(huì)剝奪或限制公司行為自由、壓縮公司自治空間，立法者在確立強(qiáng)制性公法規(guī)范時(shí)，無論是管理性規(guī)范，還是效力性規(guī)范，都要三思而行。

立法者若有意將強(qiáng)制性公法規(guī)范設(shè)計(jì)為效力性規(guī)范，必須明文規(guī)定違反該規(guī)范的民事法律行為無效。否則，縱使該規(guī)范規(guī)定了行政監(jiān)管和處罰措施，亦應(yīng)解釋為管理性規(guī)范，與之抵觸的法律行為依然有效。這符合“非禁即入”的私法自治理念，也與“法無授權(quán)不可為”的法治政府原則無縫對接。

2.3股東人合性和公司閉鎖性應(yīng)取決于公司自治

首先，有限公司可淡化、削弱甚至破除立法者預(yù)先為其設(shè)計(jì)的人合性安排。為提高股權(quán)流動(dòng)性，章程可排除適用《公司法》第71條第2款中的老股東優(yōu)先購買權(quán)制度。為維持創(chuàng)始股東的穩(wěn)定性，章程可排除第75條規(guī)定的自然人股東資格由繼承人繼承的規(guī)則，允許其他股東受讓已故股東所持股權(quán)。

其次，有限公司可強(qiáng)化股東人合性。公司可在股東間轉(zhuǎn)股時(shí)賦予老股東優(yōu)先購買權(quán)、排除《公司法》第71條第1款之適用。為提高股東誠信度，章程可規(guī)定股東除名制度，允許公司在擔(dān)任董事和高管職務(wù)的股東惡意損害公司利益時(shí)以股東會(huì)決議將失信股東予以除名。

其三，小規(guī)模股份公司可強(qiáng)化人合性因素。公司可在股東向內(nèi)或向外轉(zhuǎn)股時(shí)賦予老股東優(yōu)先購買權(quán)。

其四，公司的人合性與資合性此消彼長、變動(dòng)不居，最終取決于公司和股東的談判實(shí)力與博弈能力。公司發(fā)展所需不同資源的供需狀況（含稀缺度）有很大差異，供需兩側(cè)的博弈結(jié)果必然影響人合性。強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合的精英俱樂部和抱團(tuán)創(chuàng)業(yè)的草根創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)對資本、知識(shí)、技能和人脈的需求就不相同。要在個(gè)案中精準(zhǔn)識(shí)別人合性，既要援引法律規(guī)定，更要鑒察章程和股東協(xié)議的自治安排及其背后的合作與博弈背景。

結(jié)論

公司法保護(hù)的公司自治僅限于理性自治。要引導(dǎo)公司慎獨(dú)自律，預(yù)防公司自治失靈（濫用和異化）現(xiàn)象。商業(yè)模式的合法性和可持續(xù)性是自律關(guān)鍵。公司控制權(quán)人假借公司之名恣意妄為，不是公司自治，而是違法犯罪。公司自治機(jī)制失靈時(shí)，裁判權(quán)不應(yīng)失靈。建議確立竭盡公司內(nèi)部治理程序的原則，將公司內(nèi)部救濟(jì)置于司法救濟(jì)前面，裁判結(jié)果亦應(yīng)尊重理性商業(yè)判斷。要厘清公司自治與裁判救濟(jì)的邊界，也要實(shí)現(xiàn)公司自治與行政監(jiān)管的無縫對接。鼓勵(lì)公司理性自治應(yīng)貫穿于政府“放管服”的全過程。市場失靈的主要癥結(jié)在于公司治理失靈，故激活公司理性自治應(yīng)成為市場監(jiān)管新目標(biāo)。建議立法者預(yù)留公司法與行政法同頻共振的制度接口。監(jiān)管重心應(yīng)由產(chǎn)品/行為監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)楣局卫肀O(jiān)管。弘揚(yáng)理性公司自治精神永遠(yuǎn)在路上。

參考文獻(xiàn)：

[1]羅勝.保險(xiǎn)公司治理評價(jià)與治理監(jiān)管研究[D].天津：南開大學(xué)，2019.

[2]周波.淺析《公司法》的自我完善與公司民主管理與監(jiān)督[J].山東紡織經(jīng)濟(jì)，2019（2）：64-67.