國際私法中法律規(guī)避問題的法理思辨

摘要：法律規(guī)避問題在國際私法領(lǐng)域占有重要地位，但在法律規(guī)避的構(gòu)成要件、效力和與其他制度的區(qū)別上，國際私法學(xué)界一直爭論不休，各國的法律在此問題上規(guī)定也不盡相同，這導(dǎo)致在實(shí)踐中的同一案件的判決結(jié)果不同的混亂現(xiàn)象。本文從法律規(guī)避的源頭出發(fā)，簡要論述了學(xué)界關(guān)于法律規(guī)避構(gòu)成要件的不同主張以及法律規(guī)避的效力問題，分析了我國目前國際私法上關(guān)于法律規(guī)避的立法和司法狀況，并對我國在立法和司法方面如何正確對待法律規(guī)避問題提出了相應(yīng)的建議。

關(guān)鍵詞：國際私法;法律規(guī)避;構(gòu)成要件;效力

自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙訴比貝斯哥案作出判決以來，隨著國際私法學(xué)界對法律規(guī)避問題的深入研究，理論界和實(shí)務(wù)界對法律規(guī)避的對象、構(gòu)成要件、法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度的關(guān)系甚至此項(xiàng)制度是否應(yīng)該存在的爭論也越來越激烈。為保證國際民商事交往的順利發(fā)展，完善我國國際私法法律體系，分析各國對此問題的理論觀點(diǎn)和司法實(shí)踐中的具體操作，根據(jù)我國具體國情借鑒世界各國針對此問題的有利經(jīng)驗(yàn)顯得尤為重要。

一、思辨，從法律規(guī)避的概念開始

國際私法上的法律規(guī)避制度一般被認(rèn)為始于1878年法國最高法院對鮑富萊蒙訴比貝斯哥案（BauffremontVS.Bibesco），該案基本案情如下：該案原告為法國的鮑富萊蒙王子，其配偶鮑富萊蒙王妃原為比利時人，因與鮑富萊蒙王子結(jié)婚而取得法國國籍，鮑富萊蒙王妃為達(dá)到與一位羅馬尼亞王子結(jié)婚的目的而打算與鮑富萊蒙王子離婚。但當(dāng)時的法國法律禁止離婚，只允許“別局”，而德國法律則允許離婚。于是王妃首先于1874年在法國取得了“別居”的判決，而后只身移居德國并取得德國國籍，隨即在德國獲得離婚判決，之后在柏林與羅馬尼亞的比貝斯哥王子結(jié)婚，婚后她又以德國公民的身份回到法國。鮑富萊蒙王子在法國法院提起訴訟，要求法院宣告她在德國的入籍、離婚以及再婚無效。依據(jù)當(dāng)時法國沖突規(guī)范的規(guī)定，離婚應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法，這時該王妃已經(jīng)取得德國國籍，即該案應(yīng)依據(jù)德國法律來判斷王妃在德國與鮑富萊蒙的離婚是否有效。但法國最高法院認(rèn)為王妃取得德國國籍的行為顯然是為了逃避法國禁止離婚的法律規(guī)定，主觀上具有欺詐的惡意，性質(zhì)上屬于逃法行為。最終法國最高法院判決王妃在德國的離婚和再婚都屬無效。法國法院根據(jù)這一判例確立了一項(xiàng)原則，即在國際私法上，用規(guī)避法國法的方法而完成的行為是無效的。[1]此案被認(rèn)為是最早確立法律規(guī)避的典型案例，自此案作出判決以來，法律規(guī)避問題便引起了國際私法學(xué)界的廣泛關(guān)注和較為深入的研究。

通說認(rèn)為，法律規(guī)避（evasion of law），又稱法律欺詐，是指涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)利己的目的，故意制造（改變）某種連接點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。[2]各國法律由于歷史、政治、經(jīng)濟(jì)、國情等原因?qū)ν环墒聦?shí)的規(guī)定不盡相同。出于本能，人民趨利避害，選擇對自身最有利的法律也無可厚非。這就導(dǎo)致了現(xiàn)如今，法律規(guī)避現(xiàn)象在世界各國屢見不鮮。

二、法律規(guī)避基本問題的厘清

（一）法律規(guī)避的構(gòu)成要件分析

法律規(guī)避的構(gòu)成要件問題是甄別哪些行為是法律規(guī)避的基礎(chǔ)，因此確定一個合理明確的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)是十分必要的。基于對鮑富萊蒙訴比貝斯哥案的分析，人們對法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件進(jìn)行了不同的歸納，對于法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件主要有以下三種主張。

1.“四要素說”。該學(xué)說被大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同，為學(xué)界通說：（1） 從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律是出于故意。（2） 從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法。若規(guī)避的是任意性法律規(guī)范，則不構(gòu)成法律規(guī)避（3） 從行為方式上講，當(dāng)事人采用的規(guī)避手段是變更或制造某種連結(jié)點(diǎn) （4） 從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到，為既遂。[3]

2.“三要件說”。該學(xué)說認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備的要件包括：（1）必須有行為人逃避某種法律的故意;（2）被逃避的法律必須是依沖突規(guī)則本可適用的法律，但系行為人通過虛構(gòu)或新設(shè)一個連結(jié)點(diǎn)的手段而達(dá)到的;（3）被規(guī)避的法律屬于強(qiáng)行的范疇。”[4]與四要素說相比，三要素說省去了上述第四個要素，不強(qiáng)調(diào)行為的客觀結(jié)果，不要求行為具有既遂性質(zhì)。[5]

3.“六要件說”。該學(xué)說認(rèn)為法律規(guī)避必須具備六個要件：（1）法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為;（2）當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機(jī);（3）被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實(shí)體法，并且必須是這個法律中的強(qiáng)制性規(guī)范;（4）法律規(guī)避必須是通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的;（5）法律規(guī)避必須是既遂的;（6）受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。六要素說中，主要是對上述各要素進(jìn)行了不同的組合，實(shí)質(zhì)上只增加了一個要件，即“受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家”，也就是說，法院只有在當(dāng)事人規(guī)避法院地法時，才援引法律規(guī)避制度。[6]

相較而言，筆者更傾向于大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同的四要素說，即肯定被規(guī)避法律必須為既遂狀態(tài)，以及無需把受訴國限定在其法律被規(guī)避的國家中。主要理由如下：首先法律規(guī)避應(yīng)是一種可以明確辨明的結(jié)果，從客觀結(jié)果上來講，當(dāng)事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達(dá)到了對自己適用有利的法律的目的，而不應(yīng)該只是一種主觀目的，若把法律規(guī)避的未遂狀態(tài)也囊括其中，那么如何判斷某種行為是否為法律規(guī)避行為則極為困難，而且未遂狀態(tài)的法律規(guī)避也不具有危害性，故把法律規(guī)避行為限定為既遂狀態(tài)是十分必要的。其次，上述六要件說的第六項(xiàng)“受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家”，這種構(gòu)成要件的界定排除了規(guī)避外國法的情形，但是在司法實(shí)踐中規(guī)避外國法卻是極為常見的一種情形，筆者認(rèn)為規(guī)避外國法是法律規(guī)避問題的重要組成部分，也是我們需要探討的，故應(yīng)當(dāng)排除“受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家”這一要件。綜上所述，筆者認(rèn)為采四要素的構(gòu)成要件更為科學(xué)合理，所以下文對法律規(guī)避相關(guān)問題的討論也將按照四要素學(xué)說進(jìn)行。

（二）法律規(guī)避行為的效力

一般我們認(rèn)為，法律規(guī)避的對象既包括內(nèi)國法也包括外國法。不包括沖突規(guī)范，而只包括實(shí)體法。

1.規(guī)避內(nèi)國法的效力分析

第一、認(rèn)為規(guī)避內(nèi)國法無效。在理論和司法實(shí)踐中，各國對于規(guī)避內(nèi)國法無效的原因方面也持有不同主張，主要分為兩派。一派認(rèn)為，各國是為了維護(hù)本國公共秩序的穩(wěn)定，保證本國法律的權(quán)威，普遍把規(guī)避本國法這種與內(nèi)國公共秩序相抵觸的行為視為違法行為，故認(rèn)為這種規(guī)避不發(fā)生法律效力。另一派主張禁止規(guī)避內(nèi)國法是由于法律規(guī)避是一種欺詐行為，而基于“欺詐使一切歸于無效” （fraus omnia corrumpit）的原則，這種欺詐行為不能產(chǎn)生任何法律后果，而只能適用本應(yīng)適用的法律。

第二、認(rèn)為規(guī)避內(nèi)國法有效。這種主張主要存在于英美法系國家，一些英美法系的學(xué)者認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人;如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。[7]以英國為例，19世紀(jì)中葉英格蘭的未婚男女為了規(guī)避當(dāng)時英格蘭婚姻法中要求16至21歲的年輕人結(jié)婚需征得父母同意的規(guī)定，曾經(jīng)常私奔到蘇格蘭締結(jié)婚姻，英格蘭后來將成年年齡降低到18歲，此類法律規(guī)避行為便逐漸銷聲匿跡。此類英國的實(shí)踐表明，立法者及時修訂不合時宜的規(guī)定或填補(bǔ)法律漏洞，方為應(yīng)對法律規(guī)避行為的治本良策。綜上所述，此主張認(rèn)為當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國法是一種選法行為，是意思自治原則的體現(xiàn)，可以產(chǎn)生規(guī)避本應(yīng)適用的本國法的法律效力。

2.規(guī)避外國法的效力考量

現(xiàn)如今，幾乎所有國家都規(guī)定當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國法律無效。而對規(guī)避外國法律的行為，各國在理論和實(shí)踐中對這一問題存在著嚴(yán)重的分歧。多數(shù)國家并未對此種情況在立法上予以明確規(guī)定。

第一、認(rèn)為規(guī)避外國法無效。若規(guī)避內(nèi)國法無效的原因是由于欺詐，那么基于“欺詐使一切歸于無效”的原則，法律規(guī)避行為具有實(shí)質(zhì)上的違法性，且根據(jù)國際私法上的平等原則，內(nèi)國法與外國法地位相同，那規(guī)避外國法也當(dāng)然無效。正如法國學(xué)者巴迪福爾所指出：“合法的目的不能使非法的行為合法，目的不能為手段辯護(hù)。但是，非法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為無效?！盵8]阿根廷民法典第1207、1208條規(guī)定：“在國外締結(jié)的以規(guī)避阿根廷的法律為目的的契約是無效的，雖然該契約依締約地法是有效的?！薄霸诎⒏⒕喗Y(jié)的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的?！痹摋l文肯定了規(guī)避內(nèi)外國法均無效。

第二、認(rèn)為規(guī)避外國法有效。此種觀點(diǎn)認(rèn)為法律規(guī)避是當(dāng)事人意思自治的一種表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法有效。以國際私法之父薩維尼（Savigny）為代表，不認(rèn)為法律規(guī)避行為是一種無效的法律行為，而將其視為是一種選法行為，他們認(rèn)為沖突規(guī)范的性質(zhì)決定了其允許當(dāng)事人改變連接點(diǎn)，人們有權(quán)選擇對自己最為有利的法律。由于法律的設(shè)立有可能跟不上時代發(fā)展的腳步，不可避免的具有局限性，一概否定規(guī)避外國法的效力會助長法律固有的缺陷。其與意思自治原則相違背，不利于各國法律的交流和當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。反之，承認(rèn)規(guī)避外國法律的效力，能夠促進(jìn)立法者及時更新陳舊的法律，借鑒他國法律的精華部分，優(yōu)化世界各國法律系統(tǒng)，從而有助于促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展。

第三、原則上規(guī)避外國法律無效，但規(guī)避的外國法與本國公共秩序相抵觸時有效。這種主張的理論基礎(chǔ)不應(yīng)為規(guī)避內(nèi)國法無效的出發(fā)點(diǎn)是欺詐，而應(yīng)是內(nèi)國公共秩序。因?yàn)橐罁?jù)欺詐使一切歸于無效的原則，無論規(guī)避內(nèi)外國法律都應(yīng)無效，與此學(xué)說矛盾。反之，若為維護(hù)內(nèi)國公共秩序，規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法律無效，而規(guī)避與內(nèi)國公共秩序相抵觸的法律有效則有理可依。但這種學(xué)說難以付諸實(shí)踐，原因在于，各國因政治、經(jīng)濟(jì)、國情、宗教等原因?qū)ν环墒聦?shí)的規(guī)定有很大差別，法官對待每一條被規(guī)避的法律時都要考察該強(qiáng)行法的內(nèi)容及其適用結(jié)果，判斷與本國公共秩序是否相符沒有一個確定的標(biāo)準(zhǔn)且極大的增加了法官的工作量。除此之外，這種帶有評判意義的審查有違國家主權(quán)原則。

世界各國大多贊同規(guī)避內(nèi)國法無效的規(guī)定，根據(jù)國際私法上平等互利原則，和古老的“欺詐使一切歸于無效”的原則，規(guī)避外國法也應(yīng)無效。故筆者認(rèn)為規(guī)避內(nèi)外國法均無效的規(guī)定更為合理。

（三）法律規(guī)避與公共秩序保留制度的關(guān)系

討論分析公共秩序保留制度是論述法律規(guī)避制度根本無法回避的一個話題，厘清二者之間的關(guān)系問題對更好地研習(xí)法律規(guī)避制度而言更是有著舉足輕重的作用。公共秩序保留制度與法律規(guī)避制度均旨在捍衛(wèi)本國法律的權(quán)威，維護(hù)本國公共秩序的穩(wěn)定。所謂公共秩序保留，是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸，為維護(hù)本國法律的穩(wěn)定和社會公共利益而排除外國法適用的一種保留制度。是國家基于主權(quán)平等這一國際交往的最高原則，在通過沖突規(guī)范調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系過程中以維護(hù)統(tǒng)治階級利益的重要工具。[9]

這兩種制度究竟是相互獨(dú)立還是有包含關(guān)系，國際私法學(xué)界一直看法不同，且爭論不休，目前學(xué)界主要有兩種代表性觀點(diǎn)。其中一種是以巴蒂福爾、克格爾等學(xué)者為代表，他們認(rèn)為法律規(guī)避制度是一個獨(dú)立問題，不同于其它制度。目前就學(xué)界的主流觀點(diǎn)來看，法律規(guī)避一般被視為一個獨(dú)立的問題。最主要的原因在于法律規(guī)避與公共秩序保留的性質(zhì)不同，兩者雖然在適用結(jié)果上都會導(dǎo)致準(zhǔn)據(jù)法的排除適用，但法律規(guī)避是基于當(dāng)事人改變連接點(diǎn)的故意行為所引起的，性質(zhì)是“個人行為”，司法實(shí)踐中，一般對規(guī)避法律的行為有可能給予制裁，這意味著當(dāng)事人可能會因此承擔(dān)法律上的責(zé)任。而公共秩序保留的實(shí)施屬于國家機(jī)關(guān)的司法行為，無任何制裁可言，當(dāng)事人無須承擔(dān)責(zé)任。且公共秩序保留保護(hù)的只是內(nèi)國法，法律規(guī)避既可以保護(hù)本國法，也可以保護(hù)外國法。根據(jù)此學(xué)說的觀點(diǎn)得出結(jié)論，法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度在性質(zhì)、保護(hù)對象和當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任上都有所不同，故應(yīng)把法律規(guī)避制度視為一個獨(dú)立的問題。而持另外一種觀點(diǎn)的學(xué)者則以梅爾希奧、巴丹等為代表，他們認(rèn)為法律規(guī)避屬于公共秩序問題，是公共秩序的一部分，法律規(guī)避問題與公共秩序問題保留實(shí)質(zhì)上是一個問題，對法律規(guī)避行為效力上的否定在本質(zhì)上就是公共秩序保留。因?yàn)樗鼈兌际菫榱司S護(hù)本國沖突法的良好運(yùn)轉(zhuǎn)，都會導(dǎo)致相應(yīng)外國法的排除適用。而對于前述法律規(guī)避是個人行為，公共秩序保留是國家行為的觀點(diǎn)，提出了相反論證，他們認(rèn)為法律規(guī)避行為與法律規(guī)避制度是兩個概念，國家對于法律規(guī)避行為這樣的個人行為予以禁止則為法律規(guī)避制度，由此可知，法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度性質(zhì)相同，都為國家行為。有的學(xué)者曾提出這樣一種觀點(diǎn)：“法律規(guī)避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外國法的適用可能導(dǎo)致的‘社會混亂’是由當(dāng)事人通過欺詐行為引起的?！盵10]

筆者更為贊同法律規(guī)避問題是一個獨(dú)立的問題，與公共秩序保留制度相互獨(dú)立的觀點(diǎn)。雖然二者目的都是為了維護(hù)本國公共秩序和諧穩(wěn)定，但二者適用條件不同，性質(zhì)也不盡相同。前述有些學(xué)者認(rèn)為國家對于法律規(guī)避行為予以禁止為法律規(guī)避制度，因?yàn)槠溆蓢医梗市再|(zhì)為國家行為，按照此種推論，世間一切被國家禁止的行為，其性質(zhì)都為制度，這種說法未免過于牽強(qiáng)。所以應(yīng)把法律規(guī)避行為定性為個人行為不同于公共秩序保留為國家行為更為合理。

三、我國立法和司法實(shí)踐中的法律規(guī)避及完善建議

在立法上，我國對于法律規(guī)避的認(rèn)定并未作出明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中，法官審理有關(guān)法律規(guī)避案件時的自由裁量權(quán)就會過大，就可能會出現(xiàn)同一案情，不同審判結(jié)果的情況。2012年12月 28日公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第 11 條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力?！庇纱丝梢钥闯觯鶕?jù)該條文，法律規(guī)避制度的構(gòu)成涵蓋六個方面：（1）法律規(guī)避的主體為一方當(dāng)事人。法律規(guī)避一般是一方當(dāng)事人的行為才能構(gòu)成，雙方當(dāng)事人的共同故意不構(gòu)成規(guī)避。（2）法律規(guī)避的主觀要素為故意。（3）法律規(guī)避的方式為制造連結(jié)點(diǎn)。（4）法律規(guī)避的對象為我國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不包括部門規(guī)章和地方性法律中的規(guī)定。（5）法律規(guī)避的后果為法院不適用外國法。（6）法律規(guī)避制度的目的是維護(hù)我國的社會公共秩序。另外指出，此條文中的“制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)”是錯誤表述，因?yàn)檫B接點(diǎn)只能改變，不能制造。當(dāng)事人能夠制造的只是連接點(diǎn)所對應(yīng)的事實(shí)。最高人民法院《關(guān)于貫徹中華人民共和國民法通則》若干問題的意見試行》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！贝藯l表明，我國與大多數(shù)國家相同，立法中明文規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法無效，回避了對于規(guī)避外國法的行為的效力。目前我國現(xiàn)行立法還沒有將法律規(guī)避問題作為一項(xiàng)法律制度確定下來。但為了保障國際民商事交流順利發(fā)展，保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，有必要正視法律規(guī)避問題，對這一問題加以清晰、明確、全面的規(guī)定。

（一）對我國立法方面的建議

首先，明確法律規(guī)避制度為一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度，與公共秩序保留制度相互獨(dú)立。具體原因如下：第一，公共秩序保留制度的適用條件較為嚴(yán)格，在國際上適用公共秩序保留制度的條件一般是“明顯違反本國公共秩序”，可以看出，公共秩序保留制度是維護(hù)本國主權(quán)利益的強(qiáng)大武器，但出于保證國際民商事正常交流的需要其也應(yīng)該是最后的屏障。在國際社會交往中，對各國公共秩序保留制度的實(shí)施加以嚴(yán)格限制已成為國際社會的普遍要求。為順應(yīng)國際社會要求，公共秩序保留制度不能濫用，而國際私法上的禁止法律規(guī)避的制度與公共秩序保留制度相比可以在更為廣闊的范圍內(nèi)調(diào)整當(dāng)事人的行為，另一方面，當(dāng)法律規(guī)避制度實(shí)在不能外國法的適用時，最后還可利用公共秩序保留制度這一兜底條款加以解決。

第二，法律規(guī)避問題在國際民商事領(lǐng)域具有普遍性。隨著現(xiàn)代國際民商事交往的日益增多，法律規(guī)避不僅發(fā)生在親屬法、婚煙法、契約法方面，而且已經(jīng)滲透到國際民商法的其他各個領(lǐng)域。例如，一些貪官故意將妻兒移居海外，然后按照當(dāng)?shù)氐姆膳c妻子離婚，以達(dá)到轉(zhuǎn)移非法所得財產(chǎn)的目的;以及一些國內(nèi)公司惡意將非法所得轉(zhuǎn)移至專門設(shè)立在海外的分支機(jī)構(gòu)，企圖依當(dāng)?shù)胤珊戏ㄈ〉眠@些財產(chǎn)的洗錢行為;基于此問題的普遍性，我國不應(yīng)該只將法律規(guī)避問題的規(guī)定限于某種或某些民商事法律關(guān)系中，更不應(yīng)只規(guī)定于家事法，而應(yīng)將其視為法律適用的一般制度。

其次，明確法律規(guī)避無效的根本原因?yàn)椤肮室狻薄Ｔ诜梢?guī)避的構(gòu)成要件中，最重要的一環(huán)是當(dāng)事人主觀上具有規(guī)避本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的故意。為保障法律的權(quán)威，保證公共秩序的穩(wěn)定，規(guī)避法律的行為應(yīng)無效。

再次，在立法上明晰規(guī)避外國法的效力。由于我國立法還沒有明確規(guī)定規(guī)避外國法的效力如何，司法實(shí)踐中法官審理該類案件的自由裁量權(quán)過大。法官完全按照習(xí)慣以及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)做出判決，會導(dǎo)致同一案件在不同地方的審判結(jié)果不同，難以保證法律標(biāo)準(zhǔn)的一致性。為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)與法律全球化，明晰規(guī)避外國法的效力以保證法律的權(quán)威、公正十分必要。筆者認(rèn)為，規(guī)避外國法的法律適用結(jié)果應(yīng)為無效。具體原因如下：第一，國家主權(quán)原則為國際私法的基本原則，內(nèi)國法與外國法理應(yīng)具有同等的法律地位。既然我國明確規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法無效，那么規(guī)定規(guī)避外國法有效，或具體問題具體分析，則與國際私法精神嚴(yán)重不符，更會對民商事交產(chǎn)生不利影響。第二，如前所述，法律規(guī)避行為無效的根本原因在于“故意”，基于古老的“故意使一切歸于無效”原則，故意規(guī)避內(nèi)外國法都具有欺詐的性質(zhì)，那么規(guī)避內(nèi)外國法都應(yīng)一概無效。第三，禁止規(guī)避外國法，符合國際發(fā)展潮流和趨勢。隨著時代的發(fā)展和進(jìn)步，國際上越來越多的國家開始對規(guī)避外國法的行為重視起來。司法實(shí)踐中，對規(guī)避外國法行為予以制裁的案件結(jié)果屢見不鮮。如法律規(guī)避的發(fā)源地法國，其最早對此問題的態(tài)度為允許當(dāng)事人規(guī)避外國法，現(xiàn)今已有了禁止當(dāng)事人規(guī)避外國法的判例。

最后，我國法律除了表明當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國法的行為不發(fā)生適用外國法的效果之外，并未對當(dāng)事人規(guī)避外國法的行為提出制裁。當(dāng)事人改變連接點(diǎn)所對應(yīng)的法律事實(shí)，其主觀上的惡意和維護(hù)法律尊嚴(yán)的需要決定了這種行為應(yīng)該受到法律制裁。

（二）對我國司法實(shí)踐方面的建議

第一，提高法官對法律規(guī)避的理解認(rèn)識，正確引用法律規(guī)避理論。我國法官對待法律規(guī)避普遍存在認(rèn)識不清的問題。例如，香港中成財務(wù)有限公司與香港鴻潤（集團(tuán)）有限公司、廣東省江門市財政局借款合同糾紛一案：1995年，香港中成財務(wù)有限公司與香港鴻潤（集團(tuán)）有限公司簽訂了《貸款協(xié)議書》，且中成公司接受鴻潤集團(tuán)推薦廣東省江門市財政局為其做擔(dān)保人。后因鴻潤集團(tuán)未能按期償還借款，江門市財政局也被中成公司要求承擔(dān)連帶清償責(zé)任。該案二審時，廣東省高級人民法院認(rèn)為，江門市財政局在《不可撤消擔(dān)保書》中約定“本擔(dān)保書適用香港法律”，明顯是規(guī)避內(nèi)地禁止性法律、法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條的規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)為無效。本案擔(dān)保法律關(guān)系應(yīng)適用內(nèi)地法律來處理。[11]在該案中“本擔(dān)保書適用香港法律”是當(dāng)事人在合同中明確約定排除一項(xiàng)內(nèi)國的禁止性規(guī)定，是雙方當(dāng)事人的合意。而不是當(dāng)事人通過故意改變連結(jié)點(diǎn)以規(guī)避內(nèi)國準(zhǔn)據(jù)法，不存在主觀上的惡意。所以該案完全不符合用國際私法上法律規(guī)避的理論來解釋的條件。此案說明我國法院應(yīng)進(jìn)一步提高對法律規(guī)避概念、構(gòu)成的理解，以便增強(qiáng)解決法律規(guī)避問題的能力。

第二，要求法官在認(rèn)定法律規(guī)避行為時謹(jǐn)慎履行職責(zé)。主要有兩方面要求：首先，對于法律規(guī)避構(gòu)成要件中“故意”的認(rèn)定及其相關(guān)問題。筆者認(rèn)為在前述法律規(guī)避構(gòu)成要件之中，無論在哪種觀點(diǎn)里，其核心要件都在于當(dāng)事人規(guī)避法律的主觀因素為故意，這一構(gòu)成要件是法律規(guī)避的根本，也被眾多學(xué)者視為判斷一行為是否為法律規(guī)避的首要標(biāo)志。但法律規(guī)避的意圖是心理因素，極難判定。司法實(shí)踐中，各國法官一般采用推定的判斷方法，根據(jù)當(dāng)事人的行為，依據(jù)一般人的心理活動推定其是否有欺詐的故意，但這種推定方法無疑會可能產(chǎn)生錯誤的判定結(jié)果，不能準(zhǔn)確得出當(dāng)事人是否是故意規(guī)避法律的結(jié)論。規(guī)避意圖極難認(rèn)定再加上涉外交往的復(fù)雜性要求法官在適用法律規(guī)避制度時應(yīng)高度謹(jǐn)慎。其次，將法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度相配合。為促進(jìn)國際交流和順應(yīng)全球化發(fā)展趨勢，當(dāng)今國際社會普遍對公共秩序保留制度的適用加以嚴(yán)格限制。我國應(yīng)順應(yīng)這一發(fā)展浪潮，將法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度有機(jī)的結(jié)合起來，配合使用。例如，當(dāng)不能使用法律規(guī)避制度達(dá)到禁止規(guī)避外國法的效果時，如果被規(guī)避的外國法的適用會產(chǎn)生違反我國公共秩序的結(jié)果，則我國法院可根據(jù)公共秩序保留制度予以排除適用。最后，法官在援用法律規(guī)避理論時，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)闡明適用的理由。同時也應(yīng)警惕在司法實(shí)踐中法官可能因認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊而濫用自由裁量權(quán)的隱患。

結(jié)語

古往今來，法律規(guī)避作為一個社會現(xiàn)象客觀地在世界各國存在著。國際私法理論界對該問題的構(gòu)成要件、效力等方面都有很大爭議。在長期的司法實(shí)踐中，世界各國的做法也有較大差異。我國當(dāng)前正處于社會主義建設(shè)和法制建設(shè)的關(guān)鍵時期，法律規(guī)避問題的妥善解決對我國“法治國家”的建立具有重要的意義。本文在列舉國際上關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，效力的不同觀點(diǎn)后，針對我國法律規(guī)避方面立法和司法實(shí)踐中的問題提出了一定的解決方案，筆者認(rèn)為應(yīng)將法律規(guī)避問題作為一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度確立下來，理性的加以運(yùn)用。在維護(hù)本國法的權(quán)威和社會利益的前提下，要更好地為國際民商事貿(mào)易服務(wù)。提高法官的整體素質(zhì)，避免刻板、混亂地運(yùn)用法律規(guī)避制度。法律規(guī)避制度的確立以及合理運(yùn)用需要與時俱進(jìn)，需要國家立法、司法部門的努力和配合。只有這樣才能公正合理地解決國際私法上的法律規(guī)避問題，促進(jìn)我國涉外民商事關(guān)系的順利發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見黃進(jìn)：《國際私法上的法律規(guī)避》，載《百科知識》1995 年第10期。

[2]參見劉仁山主編：《國際私法》，中國法制出版社2014年版，第131頁。

[3]參見黃進(jìn)：《國際私法上的法律規(guī)避》，載《百科知識》1995 年第10期。

[4]李雙元：《國際私法》（沖突法篇），武漢大學(xué)出版社2001年版，第289頁。

[5]參見李雙元、金彭年、張茂、歐福勇：《中國國際私法通論》，法律出版社2003年版，第189頁。

[6]參見余先予主編：《國（區(qū)）際民商事法律適用法》，人民日報出版社1995年版，第95-96頁。

[7]參見黃進(jìn)：《國際私法上的法律規(guī)避》，載《百科知識》，1995年第3期。

[8]亨利·巴迪福爾、保羅·拉加德著：《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司1989年版，第576頁。

[9]參見劉仁山主編：《國際私法》，中國法制出版社2014年版，第140頁。

[10]參見黃進(jìn)、郭華成：《澳門國際私法中的法律欺許》，載《法學(xué)研究》，1997年第2期。

[11]廣東省高級人民法院：《涉外商事案例精選精析》，法律出版社2004年版，第204頁。

作者簡介：王然，女，內(nèi)蒙古通遼人，廣州工程技術(shù)職業(yè)學(xué)院教師，研究方向：思想政治教育、國際法學(xué)。