自動駕駛技術的刑事風險：構想與應對

張有亮 劉恒暢

（蘭州理工大學法學院 甘肅 蘭州 730050）

在人工智能浪潮推動下，以自動駕駛為代表的新一輪產業(yè)變革蓬勃興起，正以前所未有的力量深刻重塑著人類的生產生活方式。自動駕駛車輛將從簡單的交通運輸工具向智能移動空間和應用終端進行轉變。但凡事皆有兩面性，自動駕駛技術應用以來道路交通案件仍時有發(fā)生，亦引發(fā)了社會各界對自動駕駛技術伴生風險的廣泛思考。面對復雜多變的駕駛環(huán)境和廣泛多元的用戶群體，伴隨高新技術而來的新型風險也已在可預見的范圍之內。本文旨在對自動駕駛可能伴生的刑事風險進行前瞻性的思索，并提出切實可行的建議。

一、隱憂凸現：自動駕駛技術伴生的刑事風險

2016 年，國內一車主駕駛特斯拉Model S 型轎車在高速路上發(fā)生車禍，當場死亡，而車輛當時正處于自動駕駛模式；2018 年，福特投產的自動駕駛汽車發(fā)生重大交通事故導致兩人重傷，事故車輛側面凹陷、車門變形，三塊車窗玻璃碎裂……據不完全統(tǒng)計，截至2018 年3 月，自動駕駛導致的交通事故已有數十件之多（見表1）。

表1 截至2018 年3 月自動駕駛引發(fā)的事故一覽（不完全統(tǒng)計）

現階段自動駕駛車輛還未大規(guī)模量產，多處于道路測試階段，但不間斷的事故已經足以警醒世人，新技術的發(fā)展應用并非一帆風順，日后衍生出侵犯重大法益的違法犯罪行為并非遙不可及?；诖?考量自動駕駛技術伴生的刑事風險有了新的時代意義。工信部發(fā)布了《汽車駕駛自動化分級》推薦性國家標準報批公示，不同于國際上大多采用國際汽車工程學會SAE 的分級標準，我國將自動駕駛汽車劃分為0 級（應急輔助）、1 級（部分駕駛輔助）、2 級（組合駕駛輔助）、3 級（有條件自動駕駛）、4 級(高度自動駕駛）、5 級（完全自動駕駛）共6 個不同的等級（表2）。不同等級的自動駕駛所伴生的刑事風險是有所區(qū)別的。

表2 駕駛自動化等級與劃分要素的關系

（一）道路交通犯罪行為的多元化

第一，故意犯罪之濫用自動駕駛技術作為犯罪工具。3 級（有條件自動駕駛）是自動駕駛的分水嶺。3—5 級自動駕駛汽車本質上是可以進行自動控制、自主決策并完成無人駕駛的智能化機器人。這同樣也給了不法分子可乘之機，一旦犯罪行為人侵入內載計算機系統(tǒng)控制自動駕駛汽車，不再需要人工親力親為就可能借此實現一些危害國家安全、公共安全、侵犯公民財產權利的犯罪行為，例如控制自動駕駛汽車，獵殺指定目標，進行炸彈襲擊等。一旦自動駕駛技術淪為犯罪的工具，僅以微小的代價就可造成巨大的社會危害。

第二，過失犯罪之自動駕駛技術失控嚴重危害社會。過去的十年，得益于深度學習和人工智能領域的進步以及新一代通信標準5G 的推廣建設，自動駕駛作為新興事物正在逐步融入社會公共交通領域。但受自動駕駛技術的發(fā)展水平和科技黑箱的限制，脫離人類指揮和控制的自動駕駛汽車可能依然存在硬件和軟件方面的潛在隱患。不可控的潛在風險使得自動駕駛技術失控在道路交通領域造成重大傷亡和財產損失的情形并非癡人說夢。

（二）交通肇事責任認定的復雜化

第一，犯罪主體不定。一般認為，我國刑法中規(guī)定的道路交通犯罪以交通肇事罪和危險駕駛罪為主，犯罪主體均是自然人。而在4—5級高級別自動駕駛背景下，人類駕駛員的身份已經虛化，不再實質性參與駕駛行為，基于無行為則無犯罪的指引，若將其作為交通肇事罪和危險駕駛罪的犯罪主體顯然違背罪刑法定原則。在此背景下，自動駕駛車輛背后的設計者、銷售者、使用者、第三人等皆可能成為犯罪主體。

第二，因果關系混雜。行為主體對危害結果承擔刑事責任的基礎是在行為與結果之間存在因果關系。自動駕駛車輛引發(fā)的交通事故案件中，發(fā)生危害結果的原因是多元化的，可能是由于使用者的疏忽大意、違規(guī)操作，亦可能是軟件系統(tǒng)自身的錯誤和硬件設備的質量殘次，甚至可能是受不法分子的干擾導致系統(tǒng)的故障。多重因素使得危害行為與危害結果之間的因果關系含混不清，以至于責任歸屬環(huán)節(jié)荊棘滿途。

第三，主觀罪過存疑。從犯罪構成的要件來說，除了行為與實害結果具有因果關系外，要求行為人必須具有主觀罪過（故意或過失）。在自動駕駛背景下由于操縱車輛行駛的不再是自然人，而是基于算法所控制的智能系統(tǒng)，使用者一般不具有結果預見和回避的可能性，因此探究主觀罪過成了天方夜譚。

第四，歸責體系重構。由以上環(huán)節(jié)可知，自動駕駛車輛交通肇事的刑事責任已從“現場責任”轉向 “背后責任”[1]。因此，如何確定車輛在設計、銷售、使用等環(huán)節(jié)的風險分配以及結合主觀過錯對上訴主體進行歸責判斷難上加難，諸多不確定性因素將使傳統(tǒng)交通肇事歸責體系發(fā)生質的變化。

（三）知識產權犯罪客體的新穎化

自動駕駛技術和計算機系統(tǒng)、智慧網絡一樣，都是具有重要價值的財產，自動駕駛研發(fā)熱潮下，技術糾紛案頻發(fā)。據不完全統(tǒng)計，從2017 年起至少有近十起重大的技術糾紛案件發(fā)生在自動駕駛領域，其中不乏刑事犯罪案件，例如2019 年1 月美國檢方指控前蘋果員工陳繼忠竊密案，2018 年7 月蘋果公司起訴小鵬汽車員工張小浪竊密案等。以自動駕駛為代表的高新技術多隸屬發(fā)明專利和商業(yè)秘密的覆蓋范圍,正逐漸成為知識產權犯罪新的犯罪對象。

二、法律因應：刑法規(guī)制自動駕駛技術伴生風險的合理證成

雖然目前學界存在風險社會不能動搖刑法的“謙抑性”的言論以及對社會治理“過度刑法化”的批判，但刑法在社會治理方面起到了不可否認的作用。刑法的保護機能要求刑法在面對技術引發(fā)的大變革時，積極發(fā)揮社會治理功能。面對自動駕駛技術伴生的風險，刑法因應具備多重正當性，具體而言，包括以下兩個方面：

（一）防控風險與應對沖擊的導向

2020 年2 月，國家發(fā)改委等11 部委聯合印發(fā)了《智能汽車創(chuàng)新發(fā)展戰(zhàn)略》，各地也在統(tǒng)籌推進積極布局，利用好自動駕駛汽車產業(yè)鏈發(fā)展。可以預見未來社會，包括人與車、車與車之間的關系，這些傳統(tǒng)意義上受到法律規(guī)制的關系在自動駕駛技術推廣普及后將迎來顛覆性的變革。就現行刑法而言，道路交通犯罪領域內的部分罪名在適用涉自動駕駛技術犯罪問題上會顯得鞭長莫及、捉襟見肘。也即，“車輛由人駕駛” 這一前提被打破后，業(yè)已成型的犯罪主體認定模式面臨沖擊，使得交通肇事罪、危險駕駛罪等多個罪名都會遭遇不同程度的挑戰(zhàn)。以防控風險和應對沖擊為目標，對現行刑法進行擴張性解釋填補刑法條文的漏洞，或前瞻性立法解決刑法適用的沖突，有利于盡早防控技術催生的法律風險，妥善規(guī)治和引導技術及其產業(yè)的發(fā)展始終以人為本、依法運行。

（二）刑法發(fā)動對法益的終局保障

作為風險控制的最后的保障法，刑法對于自動駕駛技術所帶來的重大法益損害不可無動于衷、坐視不管,而須積極應對以解決自動駕駛技術引發(fā)的潛在社會風險,規(guī)制自動駕駛技術伴生的新型犯罪,保障自動駕駛技術的發(fā)展應用。從法治的角度來看，努力探索自動駕駛技術的刑法規(guī)制路徑，確保自動駕駛技術發(fā)展始終奔跑在法治的軌道上是新的時代課題。

三、規(guī)制困境：涉自動駕駛技術道路交通犯罪主體的認定

自動駕駛技術的發(fā)展應用對道路交通犯罪理論的沖擊最為顯著，定位不同情形下的犯罪主體是刑法規(guī)制涉自動駕駛技術犯罪的前提，也是破解實踐中定罪量刑困境的良方。

（一）人工智能犯罪主體地位的理論爭議

目前而言，關于是否賦予人工智能體（即智能機器人）犯罪主體地位理論界態(tài)度不一。部分學者持人工智能體犯罪主體肯定論，主張智能機器人與常規(guī)機器人有所不同，前者具有自己的辨認和控制能力[1]。通過深度學習與人工智能算法，能在預設的程序之外對突發(fā)事件做出應急反應，并感知其行為的社會意義，從而實現自主意識。已有國家立法賦予人工智能體法律主體地位，2017 年在沙特阿拉伯，“索菲亞” 成為世界上首個被授予公民身份的機器人。

與此相反，多數學者認為人工智能機器不具有刑事法律的主體資格。主要理由有以下幾點：其一，人工智能的辨認能力僅是一種相對單一、簡單的識別能力，并非對事物或行為內在本質的相對復雜的認識。其二，其自主行動的控制能力局限于特定領域，來源于人類的設定，非基于自身意志。從道義責任論出發(fā)，意志自由是法律人格的根本條件，若犯罪主體不具有意志自由，則無法與其倫理對話并對其行為進行有效的刑罰譴責[2]。其三，若人工智能體可以具有法律主體資格，設計、研發(fā)、銷售等相關主體可能以此作為免責事由推脫責任逃避懲罰，不利于嚴控質量標準。

（二）自動駕駛車輛不應作為獨立犯罪主體

基于以上對人工智能體犯罪主體地位的分析，分歧較大未來不明，故對此問題應慎下結論。有關自動駕駛車輛，筆者認為，鑒于歸責困難以及難以適用現行刑法判處刑罰，將人工智能作為犯罪主體還面臨著很大的困境。具體而言，歸責的首要難題是界定系統(tǒng)操控的駕駛行為究竟屬于超出設定范圍“自主決策”的行為還是遵照設計者的命令而行的指令行為。需要注意的是，超越程序的獨立駕駛行為也離不開常規(guī)程序的操作，因此區(qū)分兩種行為舉步維艱。施刑的困難表征在現有的刑罰體系（包括死刑、財產刑、資格刑等）中，落實到自動駕駛車輛上沒有施加的空間，更無科處的意義。有學者主張對針對人工智能體的特征，可以專門設置刪除數據、修改程序和永久銷毀等刑罰[3]。倘真如此，其實反不利于其積累經驗、深度學習、防止再錯。故不應讓機器承擔道路交通犯罪的刑事責任，而應重點關注其背后的“人”。

（三）其他犯罪主體：創(chuàng)造主體、使用主體、銷售主體與監(jiān)管主體

既然追究自動駕駛此類人工智能體的刑事責任難以落實，那么刑法對自動駕駛技術的規(guī)制對象自然轉向了其系統(tǒng)背后的創(chuàng)造者、使用者、銷售者等。針對不同技術層級的自動駕駛技術，相應道路交通犯罪主體是與眾不同的。

首先，在低層級自動駕駛技術環(huán)境下（1 級、2級）,自動駕駛作用有限，1 級別偶爾起到幫助人工駕駛，包括在運行過程中適時對汽車進行干預，例如ACC-自適應巡航、LDW-車道偏離預警等功能。2 級別則應用了如PA-自動停車、LKA-車道保持輔助等中等功能。但歸根結底，1 級、2 級技術背景下駕駛員應當主導駕駛操作并時刻關注駕駛環(huán)境，故其理應成為歸責主體。

其次，3 級別的自動駕駛車輛一定程度下可以實現自動駕駛，目前已投產使用。美國第3 級別自動駕駛規(guī)定駕駛者可以放開手、放開眼，但不能深度休息，自動駕駛系統(tǒng)可以自行觀察駕駛環(huán)境并完成駕駛，但遇到復雜、危險、緊急情況（如鬧市區(qū)、山路等），駕駛員需要接管車輛。而國內有條件自動駕駛標準是在某些特定場景下，駕駛員可以放開手、放開眼。第3 級別自動駕駛道路交通犯罪主體捉摸不定的根源在于事故發(fā)生往往伴隨多因一果或一因多果的情形，因駕駛員和駕駛系統(tǒng)的作用力大小不同，以致“人機共駕”模式下犯罪主體不明。總體來說，應當在駕駛員和駕駛系統(tǒng)之間確定責任比重，通常由駕駛員負主要責任，而機器在事故中的原因力可以作為駕駛員減輕、免除處罰的量刑情節(jié)。

再次，高層級自動駕駛分為4 級和5 級，前者的認定標準是在絕大多數情況下自動駕駛系統(tǒng)完全操控車輛，后者則指自動駕駛系統(tǒng)的作用面覆蓋全域從而實現了任何地域、天氣路況下的絕對自動駕駛。符合4 級、5 級技術背景的自動駕駛車輛駕駛員將基本或全部無用武之地，發(fā)生重大交通事故需追究刑事責任時歸責主體自然轉向車輛背后的設計者、制造者、銷售者等其他主體。對于設計者而言，其惡意編寫程序直接誘發(fā)或間接放任嚴重交通事故發(fā)生的，或是過失態(tài)度下未恪守行業(yè)規(guī)范等注意義務，產品設計缺陷較為顯著的，理應追究刑事責任。制造主體有風險控制之義務，若由于制造環(huán)節(jié)出現紕漏，車輛不符合安全標準，則可能構成違法犯罪。同時必須明確，自動駕駛車輛所有者、使用者有定期保養(yǎng)與安全檢測數據更新的義務，違背上述義務，發(fā)生重大交通事故，仍可追究相關刑事責任。

最后，有觀點作為，銷售主體與監(jiān)管主體也不應置之度外。筆者不認同此類觀點，以往銷售商對商品有隱患注意與缺陷檢查的謹慎義務，但此種義務更應歸屬于形式上的義務，而非屬刑法上過失犯罪要求的結果注意義務和結果避免義務，而自動駕駛車輛作為高新技術產物，銷售者難以具備實質檢查的能力，這也是理應排除歸責的一大緣由。無獨有偶，監(jiān)管者同樣不具有刑法所要求的注意義務，但不排除負有嚴重行政責任的可構成瀆職犯罪[4]。

四、應對之策：刑法規(guī)制自動駕駛技術伴生風險的圖景理念

研究自動駕駛技術伴生風險的刑法應對問題，必須緊緊圍繞兩個核心展開，一是刑法是否有必要規(guī)制自動駕駛技術伴生的風險，二是刑法如何規(guī)制自動駕駛技術伴生的風險。在肯定前一問題的基礎上，筆者將試圖對刑法介入自動駕駛技術的路徑進行探索，尋求刑法完善和修改的空間，嘗試描繪刑法規(guī)制自動駕駛技術伴生風險的圖景。

（一）調整刑事政策平衡技術創(chuàng)新與法益保護

刑事政策是進行社會治理不可或缺的強力手段，對我國刑事立法、司法以及其他社會活動都具有較強的導向性。歷史的經驗勸誡我們，新技術的普及推廣同樣伴隨著相當的風險，除了技術自身伴生的風險，也包括外界因素綜合作用引發(fā)的風險。必須明確，社會生活中不可避免地存在具有侵害法益的危險行為，基于其對社會的有用性，即使發(fā)生了法益侵害結果，也應當在一定范圍內允許，這即是被允許的危險的法理[5]。從對社會發(fā)展的有用性以及必要性出發(fā)，一定范圍內可以容許自動駕駛車輛出現侵害法益的結果。被允許的危險理論對于平臺運營商和設計商而言尤為重要，可以解釋為在遵循了必需的原則，以審慎的態(tài)度實施了設計研發(fā)行為之后，即使自動駕駛車輛造成了嚴重的交通事故，也應當認定為合法，不成立過失犯罪，不需要承擔刑事責任，但不能免除其民事產品侵權責任。從法益保護的立場出發(fā)，刑法對惡意或者非以慎重態(tài)度遵循相關準則的行為不可置之不理。也即，明晰一定范圍內的被允許的危險顯得至關重要，調整刑事政策以平衡技術創(chuàng)新與法益保護是人工智能時代不可規(guī)避的選擇。

（二）運用刑事法解釋應對清晰的類型化犯罪

法律解釋是法律規(guī)范與法律適用之間的橋梁與紐帶。面對突飛猛進定將顛覆社會生活形態(tài)的新技術，著眼既定的法律規(guī)則，窮盡刑事法的張力來解釋日益清晰的類型化犯罪是最有效的，只有遵從生活事實與規(guī)范事實的“對應性”，法律才能存活并成長[6]。

可以預見，道路交通運輸領域定會融合各種級別不同的自動駕駛車輛，故厘清不同技術層級下交通犯罪刑事責任的歸屬是當務之急，對1—3級別的自動駕駛，機器的原因力這一介入因素歸根結底不會影響駕駛員核心責任的評定。對于4、5高級自動駕駛，則應重點關照機器背后的設計、制造主體。

針對不法分子利用自動駕駛車輛犯罪的行為，有些學者認為犯罪分子設計、操縱自動駕駛汽車進行犯罪時，對犯罪分子應以間接正犯科處刑罰[7]，筆者認為此種觀點值得推敲，刑法尚未認可自動駕駛車輛的刑事法律主體地位，尚未將其人格化，換言之，對機器的行為沒有進行刑法的評價的必要，可將機器視為犯罪工具，將不法分子作為實行犯直接定罪科刑。舉例而言，自動駕駛系統(tǒng)設計者惡意編寫程序故意或者放任車輛引發(fā)重大交通事故，可以考慮適用以危險方法危害公共安全罪；不法分子非法侵入系統(tǒng)控制車輛進行危害社會公共安全、擾亂交通秩序的行為，可以利用刑法現有的危險駕駛罪、尋釁滋事罪、非法利用信息網絡罪等罪名進行規(guī)制。

（三）加強刑事立法解決技術伴生的本源問題

可以肯定的是，如果可以通過解釋路徑應對新技術伴生的新型犯罪，就沒有必要甚至不應當采取立法路徑。當解釋路徑違反罪刑法定原則時，就只能通過立法路徑解決[8]。對此，有兩種路徑可供參考。

第一種路徑，擴充相關犯罪的行為類型和犯罪主體。交通肇事罪和危險駕駛罪在日新月異的技術面前是首當其沖的，從中可窺探此罪名的法律適用根基似乎已經動搖。危險駕駛罪屬于抽象危險犯，高層級自動駕駛階段的使用者的身份已由駕駛人轉向乘客，此時的“危險駕駛人”已經不復存在。另一爭議性問題是當提供自動駕駛車輛從事運輸服務（包括載員和運輸危險化學品）的是一些公司企業(yè)，如果出現從事客運貨運活動時有超速超載的情形，符合危險駕駛罪的構成要件時，如何科刑論處。從規(guī)制自動駕駛車輛的角度出發(fā)，筆者建議明確單位可以構成危險駕駛罪，并將乘客惡意指令、擅自篡改自動駕駛車輛程序等行為納入危險駕駛罪的規(guī)制范圍。交通肇事罪屬于實害犯，考慮到設計、制造主體往往是財力雄厚的車企和互聯網巨頭，具備強大的風險防控和損害填補能力，可考慮將該罪的犯罪主體擴大到設計、制造單位，相比于讓個體來承擔刑事責任更加符合國民預測性，在刑種的適用上也更為合理。另外，對于產品犯罪（如生產、銷售不符合安全標準的產品罪）而言，設計原因將是產品缺陷的重中之重，無論是數據瑕疵、算法漏洞或者零件的故障均有可能導致自動駕駛汽車存在產品缺陷，構成違法犯罪，當自動駕駛汽車的設計者與生產者分屬不同單位時僅苛責生產者明顯違背公平正義，因此有必要將設計單位增加為產品犯罪的主體，此舉有助于督促產品設計者履行注意義務，為日后投產改進注入強心劑。

第二種路徑，從源頭防控，增設自動駕駛交通事故罪。增設自動駕駛交通事故罪的目的，是為了避免發(fā)生重大交通事故時因難以主觀歸責而放縱犯罪。該罪以嚴格責任為指引，主要適用道路交通領域，自動駕駛引發(fā)重大交通事故后，在其他主體不具備可歸責性的前提下，應當推定自動駕駛車輛的設計及制造單位在主觀上有過錯，由其承擔刑事責任，但其證明自身不存在過錯的除外。故在主體方面，應排除單個或多個具體設計、生產人員入罪的可能性，僅將犯罪主體設定為設計、制造單位。同時，刑罰適用上宜采用單罰制，適用罰金刑，同時可以兼采部分非刑罰處罰措施，如賠禮道歉、賠償損失及附加義務等。

（四）完善刑事法與其他法律規(guī)范的交織構造

基于刑法的終局性和懲罰性，將自動駕駛技術所生風險完全上升到刑事法的高度是不切實際的，合理規(guī)制風險，還應主要依仗其他部門法規(guī)的調整修正?？剂繃饬⒎ǔ晒芍?，涉及自動駕駛道路測試方案、市場準入條件、質量監(jiān)管標準、安全評估指標等都需要相應的制度保障?；诖?，對我國自動駕駛技術法律框架構建而言，充實道路測試階段政策、修訂道路交通管理法規(guī)、健全技術質量監(jiān)管標準是當務之急。立足頂層設計，強化立法供給，完善刑事法與其他法律規(guī)范的交織式構造，形成一個張弛有度的立體化治理模式是應對自動駕駛技術伴生風險的進路選擇。

五、余論

自動駕駛技術伴生的刑事風險表現出多元化、復雜化和新穎化的特點，在應對策略上，不能急于跨越傳統(tǒng)的刑事歸責理論賦予機器犯罪主體身份，而應立足不同等級自動駕駛汽車的特點，通過解釋兼顧立法的方略將責任合理分配于自動駕駛系統(tǒng)背后的自然人與單位，逐步突破刑事責任的“壁壘”。

風險社會背景下，新技術長久發(fā)展所依賴的遠不止科學儀器和技術設備，還有道德上的價值導向和法律上的引導援助。不可否認的是，適度的刑法規(guī)制不僅是社會治理的必要保障，也會給我國人工智能營造出更加良好的發(fā)展氛圍，為中國占據新一輪科技革命的制高點奠定必要的基礎。