“三步檢驗(yàn)法”的理論研究和本土借鑒

王怡涵

[摘要]2020年第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第十七次會(huì)議對(duì)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修正案草案）》進(jìn)行了審議，并以“三步檢驗(yàn)法”為出發(fā)點(diǎn)，探討如何建立權(quán)利限制一般條款的理論模型。在此次著作權(quán)法修訂背景下，我們應(yīng)當(dāng)審視國(guó)內(nèi)外情況，重新理解“三步檢驗(yàn)法”的作用、內(nèi)涵、適用順序，借鑒美國(guó)“合理使用”制度等，促進(jìn)我國(guó)“合理使用”制度建設(shè)。

[關(guān)鍵詞] “三步檢驗(yàn)法”;“合理使用”;《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修正案草案）》

一、“三步檢驗(yàn)法”的法律淵源與概況

“三步檢驗(yàn)法”是判定是否成立“合理使用”的一般原則?！叭綑z驗(yàn)法”最早出現(xiàn)在1967年的斯德哥爾摩會(huì)議上《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第9條第（2）款中：“本同盟成員國(guó)法律可以允許在不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益的特殊情況下復(fù)制作品?！?994年簽訂的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱“TRIPS協(xié)議”）第13條對(duì)上述條款略做修改，將復(fù)制權(quán)例外的限制擴(kuò)大適用到所有著作權(quán)例外的限制。繼TRIPS協(xié)議后，WCT、WPPT、《視聽表演北京條約》以及《馬拉喀什條約》等協(xié)議都采納了三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。隨后，在2000年的歐共體訴美國(guó)版權(quán)法110（5）節(jié)爭(zhēng)端案中，專家組遵循《維也納條約法公約》對(duì)TRIPS協(xié)議第13條的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”的具體內(nèi)涵進(jìn)行了界定[1]。

除“三步檢驗(yàn)法”，美國(guó)的“四要素標(biāo)準(zhǔn)”也是認(rèn)定“合理使用”的重要標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)1976年版《著作權(quán)法》中第107條規(guī)定，是否構(gòu)成“合理使用”需要參考“使用的目的與性質(zhì)”“作品的性質(zhì)”“使用部分占被使用作品的質(zhì)與量”以及“使用行為對(duì)作品市場(chǎng)利益或價(jià)值的影響”四條要素。美國(guó)“四要素標(biāo)準(zhǔn)”無論是在內(nèi)容、衡量標(biāo)準(zhǔn)，還是自由裁量權(quán)等方面都與“三步檢驗(yàn)法”不同，兩者共同形成了世界范圍內(nèi)認(rèn)定“合理使用”的兩分格局。故我們對(duì)“三步檢驗(yàn)法標(biāo)準(zhǔn)”的理解也要結(jié)合對(duì)美國(guó)“四要素標(biāo)準(zhǔn)”的理解。

二、“三步檢驗(yàn)法”的理論探討

（一）明晰“三步檢驗(yàn)法”的作用

TRIPS協(xié)議第13條的“三步檢驗(yàn)法”是檢驗(yàn)各成員國(guó)對(duì)著作權(quán)“專有權(quán)利的限制和例外”的標(biāo)尺原則。在國(guó)內(nèi)法層面，具體著作權(quán)侵權(quán)糾紛個(gè)案行為被“三步檢驗(yàn)法”轉(zhuǎn)換為成員國(guó)國(guó)內(nèi)立法中的條款而被適用;在國(guó)際法層面，即使“三步檢驗(yàn)法”并未明確規(guī)定于國(guó)內(nèi)法之中，我國(guó)法院在解釋本國(guó)法對(duì)權(quán)利限制和例外的規(guī)定時(shí)，仍然要遵循“三步檢驗(yàn)法”的要求，否則有可能引發(fā)有的國(guó)家起訴我國(guó)違反WTO的義務(wù)[2]。

（二）理解“三步檢驗(yàn)法”的步驟

1.某些特殊情形

在2000年歐共體訴美國(guó)版權(quán)法110（5）節(jié)爭(zhēng)端案中，專家組對(duì)“certain special cases”做出詳細(xì)解釋，指出著作權(quán)的例外或限制僅在特定領(lǐng)域適用，雖然此處并無明確列舉，但是對(duì)例外和限制的范圍進(jìn)行明確。專家組對(duì)“certain special cases”的詳細(xì)解釋意味著著作權(quán)的例外或限制范圍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限縮。換言之，“三步檢驗(yàn)法”的第一步需要考慮兩個(gè)因素，例外規(guī)定是否明確界定和例外規(guī)定的適用范圍是否狹窄。

在美國(guó)的“合理使用”制度規(guī)定中，這種對(duì)“某些特殊情形”的清楚定義并不明確。美國(guó)1976年版《著作權(quán)法》第107條規(guī)定：作品是否構(gòu)成“合理使用”需要根據(jù)“使用的目的與性質(zhì)”“作品的性質(zhì)”“使用部分占被使用作品的質(zhì)與量”以及“使用行為對(duì)作品市場(chǎng)利益或價(jià)值的影響”來判斷。這種非詳盡性的事實(shí)要素賦予法官在個(gè)案中修改、擴(kuò)大或限制“合理使用”的范圍的權(quán)利。

2008年，德國(guó)馬克斯普朗克知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法研究所聯(lián)合三十余位知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)教授聯(lián)名發(fā)表《對(duì)著作權(quán)法“三步檢驗(yàn)法”適當(dāng)解釋的聲明》（以下簡(jiǎn)稱《慕尼黑宣言》）?！赌侥岷谛浴分鲝堉匦陆忉尅叭綑z驗(yàn)法”的第一步的，將之前的“特定、特殊”變?yōu)椤澳康幕蚍秶系目深A(yù)見性和合目的性”。此次重新解釋不僅有助于我們理順“四要素標(biāo)準(zhǔn)”和“三步檢驗(yàn)法”的關(guān)系，也有助于相關(guān)法律實(shí)現(xiàn)照顧特定弱勢(shì)群體的特定目的?！翱深A(yù)見性”表明著作權(quán)人的權(quán)利狀態(tài)并非不可確定，權(quán)利人可以通過對(duì)其行業(yè)的整體水平的預(yù)測(cè)確定權(quán)利狀態(tài)?！昂夏康男浴敝赶嚓P(guān)法律應(yīng)著眼于社會(huì)公益，促進(jìn)特定目的發(fā)展等。例如，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修正案草案）》中第22條第1款第12項(xiàng)的“保護(hù)閱讀障礙者的文化接觸權(quán)利”“目的或范圍上的可預(yù)見性和合目的性”體現(xiàn)了法律對(duì)著作權(quán)人壟斷利益與社會(huì)公共利益進(jìn)行平衡。

2.不與作品的正常使用相沖突

此處的“正常使用”更多是考慮保障著作權(quán)人通過作品獲得經(jīng)濟(jì)價(jià)值的權(quán)利。從文義解釋來看，“使用”指的是權(quán)利人行使專有權(quán)部分，“正?！敝傅氖恰巴ǔ５摹薄Ｔ跉W共體訴美國(guó)版權(quán)法110（5）節(jié)爭(zhēng)端案中，專家組對(duì)“正常使用”的判斷提出建議，認(rèn)為相關(guān)人員需要找出關(guān)鍵指標(biāo)，考慮實(shí)際和潛在的影響后進(jìn)行分析。綜合來看，“正常使用”的范圍指權(quán)利人具有或者可能具有重大價(jià)值的作品利用方式[3]。

相較于“合理使用”的模糊抽象，美國(guó)的“四要素標(biāo)準(zhǔn)”在適用時(shí)較為明確：通過考察是否有盈利目的、作品性質(zhì)、引用比例、以及對(duì)市場(chǎng)價(jià)值的影響來判定作品是否符合具體規(guī)定。具體來說就是，相關(guān)人員可以以“變革性標(biāo)準(zhǔn)”判斷作品使用目的，區(qū)分虛構(gòu)作品與真實(shí)作品，判斷作品是否剝奪了著作權(quán)所有者的收入，或者破壞了著作權(quán)作品的新市場(chǎng)或潛在市場(chǎng)。

3.不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益

由于上文提到的“不正常使用”與“損害權(quán)利人的合法利益”在內(nèi)涵上具有共通之處，故本條的理解重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在“不合理地?fù)p害”中“不合理”的具體范圍?！昂戏ɡ妗敝腹駥?duì)財(cái)產(chǎn)或就財(cái)產(chǎn)的使用和收益的所有權(quán)。在一定程度上，即使有行為損害了著作權(quán)人的合法利益，但這種損害并未達(dá)到不合理的程度也依舊可能構(gòu)成“合理使用”。目前，我國(guó)現(xiàn)有法律條款中雖無對(duì)不合理程度的法定解釋，但我們可以從著作權(quán)作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響來對(duì)其進(jìn)行理解。具體來說就是，我們需要確定著作權(quán)作品的潛在市場(chǎng)、量定使用的內(nèi)容比例，然后判斷損害著作權(quán)人的合法利益的行為是否會(huì)對(duì)著作權(quán)人的造成重大經(jīng)濟(jì)損害。

（三）探析“三步檢驗(yàn)法”的適用順序

在歐共體訴美國(guó)版權(quán)法110（5）節(jié)爭(zhēng)端案中，WTO專家組在對(duì)“三步檢驗(yàn)法”的各個(gè)步驟進(jìn)行解釋時(shí)，提出應(yīng)當(dāng)分別對(duì)每一步驟的含義進(jìn)行解釋[5]，希望形成只要作品不符合任何一個(gè)步驟，就無須再進(jìn)一步認(rèn)定最終效果的等級(jí)順序[6]。2008年《慕尼黑宣言》提出了新觀點(diǎn)：相關(guān)人員為了正確適用“三步檢驗(yàn)法”，要對(duì)具體案件進(jìn)行全面的整體評(píng)估而非逐步適用。

我國(guó)著作權(quán)法修法之前對(duì)具體情形的封閉列舉，尤其是立法體例下的“合理使用”使得法官在判斷案件時(shí)存在連貫性。就我國(guó)著作權(quán)法修訂之前來說，如果要求滿足特定情形的判定，則可能導(dǎo)致我們無法針對(duì)新情況做出符合法理的靈活判定。在新修訂的著作權(quán)法開放式的立法格局下，我們同樣需要對(duì)“三步檢驗(yàn)法”的適用順序進(jìn)行綜合考慮，尤其是思考“三步檢驗(yàn)法”的第二步和第三步之間的緊密聯(lián)系。例如，小說、教科書可以依據(jù)法定許可印刷和向公眾銷售，但應(yīng)該向著作權(quán)人支付報(bào)酬。該行為雖然可能損害權(quán)利人作品權(quán)利的正常使用，但是未侵犯作品著作權(quán)者的其他合法利益。

三、我國(guó)“合理使用”立法模式評(píng)析

我國(guó)具有現(xiàn)代意義的著作權(quán)法頒布于1990年。為了加入《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（1990年版）中第22條規(guī)定了“合理使用”的12種情形，將“限制”和“例外”情形限于某些特殊情形內(nèi)。同時(shí)，在1991年頒布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》中第四節(jié)正式確定使用“三步檢驗(yàn)法”。2001年，我國(guó)成功加入世界貿(mào)易組織后，2002年正式施行的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》（下稱《條例》）將 “不會(huì)與作品正常使用相沖突”“不會(huì)不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定于第21條。這一條款的適用前提是“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定”，即我國(guó)著作權(quán)“合理使用”制度的法律適用范圍是：第一需要屬于現(xiàn)行著作權(quán)法第22條規(guī)定的12種具體情形;第二需要滿足《條例》第21條規(guī)定的兩個(gè)構(gòu)成要素。此時(shí)，“三步檢驗(yàn)法”在我國(guó)立法體例中已經(jīng)更加明晰。2020年4月3日發(fā)布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修正案草案）》以及修訂后正式著作權(quán)法在保持“規(guī)則主義”模式下，將《條例》第21條中兩個(gè)構(gòu)成要素提升到著作權(quán)法層面[7]。這意味著法官在適用相關(guān)法律時(shí)不再需要先判斷行為是否符合著作權(quán)法第22條的規(guī)定，再去適用《條例》中的兩項(xiàng)限定條件，此舉提升了《條例》中條文的法律位階?！稐l例》第24條的重新設(shè)計(jì)也使得法官應(yīng)用“三步檢驗(yàn)法”判斷侵權(quán)行為更加通暢。

我國(guó)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》于2011年啟動(dòng)第三次修訂。在修訂草案一稿刪除第39條規(guī)定：“依照本法規(guī)定，不經(jīng)著作權(quán)人許可使用其已經(jīng)發(fā)表作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地侵害著作權(quán)人的合法權(quán)益”。修訂草案二稿中第42條將《條例》第21條改為了“權(quán)利限制”的最后一款，并在權(quán)利限制的列舉中增加了第13項(xiàng)“其他情形”。修訂草案三稿與二稿內(nèi)容基本一致。2020年4月30日發(fā)布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修正案草案）》，刪去了作為“其他情形”的兜底條款。新修著作權(quán)法恢復(fù)了第十三條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！鄙鲜鰲l款的調(diào)整標(biāo)志著我國(guó)的“三步檢驗(yàn)法”結(jié)構(gòu)從封閉式列舉變?yōu)榉忾]式列舉和開放式合理使用相結(jié)合。

四、我國(guó)著作權(quán)法中“三步檢驗(yàn)法”的完善路徑

（一）司法解釋幫助理解和解釋“三步檢驗(yàn)法”

“三步檢測(cè)法”因適用對(duì)象是各成員國(guó)，所以其具有強(qiáng)原則性。當(dāng)我國(guó)將其作為《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修正案草案）》第22條“合理使用”制度的原則性規(guī)定時(shí)，是期待其在社會(huì)生活的復(fù)雜情形中發(fā)揮作用。相關(guān)部門不僅要防止其具體條款涵蓋范圍過窄，導(dǎo)致無法適用，也要防止過寬的規(guī)定對(duì)權(quán)利保護(hù)的侵蝕。最終我們要構(gòu)建一個(gè)寬嚴(yán)適中的開放式框架讓社會(huì)生活的復(fù)雜情況有法可依[8]。雖然我國(guó)2020年新修訂的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第24條規(guī)定的“合理使用”情形已經(jīng)對(duì)部分詞匯進(jìn)行了細(xì)化和擴(kuò)充，但規(guī)定仍然較為簡(jiǎn)單與模糊。詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)的缺乏為法官判案帶來諸多不穩(wěn)定因素。此種不穩(wěn)定因素可以通過后期的司法解釋消解[9]。

（二） 靈活考慮“三步檢驗(yàn)法”的適用順序

對(duì)新修訂的“三步檢驗(yàn)法”的兜底條款的設(shè)置和對(duì)“三步檢驗(yàn)法”步驟的判斷，我們可以根據(jù)案件具體情況適當(dāng)將“三步檢驗(yàn)法”第二步、第三步的綜合考量提前。我們需要先判斷行為是否影響作品的正常使用及是否不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益，當(dāng)上述條件均滿足時(shí)，我們?cè)倥卸ㄆ涫欠駥儆谥鳈?quán)法規(guī)定的特定情形或是否屬于兜底條款項(xiàng)中規(guī)定的與上述同質(zhì)行為。對(duì)“三步檢驗(yàn)法”第二步、第三步考量時(shí)，我們不能完全認(rèn)為兩步驟等同，應(yīng)該利用好共性條件，抓住個(gè)性區(qū)分，合理安排使用順序，提高“三步檢驗(yàn)法”的利用效率。

（三）構(gòu)建雙軌制合理使用制度

“三步檢驗(yàn)法”與“合理使用”制度部分內(nèi)容重合，我們對(duì)“三步檢驗(yàn)法”的第二步和第三步的判定可以以美國(guó)“四要素標(biāo)準(zhǔn)”為依據(jù)，增加其操作性規(guī)范。我們對(duì)作品正常使用的判定可以結(jié)合作品使用目的和特性、著作權(quán)作品的性質(zhì)、使用的比例來考量。同時(shí)，法院在實(shí)踐中也要參考美國(guó)“四要素標(biāo)準(zhǔn)”，豐富“三步檢驗(yàn)法”的適用精神，條件成熟時(shí)可以制定詳備的司法解釋以指導(dǎo)審判。我國(guó)在完善“合理使用”制度的條文設(shè)置也可以參考韓國(guó)的“合理使用”制度?！俄n國(guó)著作權(quán)法》第35-3條使用開放式的列舉條款與美國(guó)“合理使用”制度相同的四要素分析的綜合方式，同時(shí)也遵從TRIPS協(xié)議關(guān)于一國(guó)著作權(quán)立法對(duì)著作權(quán)進(jìn)行合理限制的標(biāo)準(zhǔn)，具有先進(jìn)性及借鑒意義。

五、結(jié)語(yǔ)

“三步檢驗(yàn)法”和“四要素標(biāo)準(zhǔn)”都是著作權(quán)合法性邊界的界標(biāo)，也是協(xié)調(diào)權(quán)利人、使用人以及公眾利益的彈性平衡法則。我國(guó)應(yīng)立足于本土法律實(shí)踐，借鑒兩種立法模式的優(yōu)點(diǎn)，并通過兩者的融合規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，構(gòu)建并不斷完善現(xiàn)有著作權(quán)法，探索符合我國(guó)國(guó)情、具有中國(guó)特色的指引規(guī)則與解釋方法。

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