科技成果轉移轉化系列案例解析（二十）
——這份技術合同存在哪些問題？

■文/吳壽仁（上海市科學學研究所）

一、案例基本情況及評析

A研究所經多年研發(fā)，取得了科技成果B，為將該成果轉化為產品C并實現(xiàn)銷售，需進行小試、中試，并向有關部門申請許可證照。A研究所缺乏小試、中試條件，擬委托D公司進行產品開發(fā)，并試生產三批樣品。以A研究所為甲方、D公司為乙方，根據科技部門編制的《技術服務合同》示范文本，擬簽訂技術合同。合同主要條款如下：

（一）服務內容、方式和要求

1.提供產品C的產品開發(fā)服務，對產品C提出具體要求，包括項目名稱、技術參數（略）。

2.甲方提供產品C的樣品，乙方負責產品C的技術開發(fā)和驗證。

3.技術開發(fā)和驗證完畢，乙方按有關部門辦理許可證照的要求進行技術開發(fā)，并提交驗證資料，且對所提供的證明材料的真實性、有效性及合法性負完全的法律責任。

4.技術開發(fā)和驗證完畢，乙方試生產3批產品C，每批2000份，用于產品C的性能驗證和注冊驗證。

5.在申請許可證照的過程中，乙方配合甲方在第一時間對有關部門要求修改的資料進行修改。

6.乙方定期向甲方通報項目進度情況。

7.試生產的產品送檢合格并通過。

評析：

從上述條款可知，內容比較龐雜，主要包括以下五個方面：

一是本合同標的物是試制3批每批2000份產品C的樣品，甲方提供樣品和技術要求，乙方獨立進行加工工藝的開發(fā)，并將樣品試制出來。也就是說，甲方只開發(fā)了產品C的樣品，并確定了樣品的性能指標，但不掌握產品C的加工工藝，也不具備加工能力。乙方負責開發(fā)產品C的加工工藝，并按照所開發(fā)的工藝試制3批每批2000份的產品C樣品。甲方將這3批樣品用于申請產品C許可證照，乙方試生產的樣品要符合甲方申請許可證照的要求，并提供相關資料。

二是甲方的職責是提供樣品C。

三是乙方的職責包括：負責產品C的技術開發(fā)和驗證，并提供驗證資料；試生產3批產品C；配合甲方按照有關部門要求及時修改資料。

四是對乙方履職提出兩點要求：對所提供的證明材料的真實性、有效性及合法性負責；定期向甲方通報項目進度情況，但沒有明確“定期”是指每個月或每個季度或半年。

五是樣品C的驗收方法與標準，即“送檢合格并通過”。

可見，約定的內容遠遠超出了“服務內容、方式和要求”范圍。

（二）工作條件和協(xié)作事項

1.甲方的權利義務

（1）甲方有權知曉乙方在產品研發(fā)過程中的進度情況。

（2）因乙方責任造成協(xié)議未履行完畢的，甲方有權要求乙方進行賠償。

（3）甲方須按本協(xié)議、委托生產合同的支付條款按時支付費用。

（4）甲方有義務對相關技術資料保密。

（5）甲方若在協(xié)議期內要求增加產品功能或調整技術要求的，需另行簽訂協(xié)議，延長協(xié)議期，并支付相關費用。

（6）甲方需提供用于產品開發(fā)和實驗室驗證的樣本。

評析：

從上述約定看，甲方享有知情權、賠償請求權和修改權3項權利，需承擔3項義務，即提供樣本、支付費用和保守商業(yè)秘密。

甲方享有的3項權利和承擔的3項義務是為了更好地達成合同的目標。甲方享有的上述3項權利對應于乙方的3項義務，甲方承擔的提供樣本、支付費用對應于乙方的兩項權利，而承擔的保密義務與乙方承擔的保密義務是同等的。

甲方的知情權，還對應于本協(xié)議第（一）條第6項約定“乙方定期向甲方通報項目進度情況”及乙方權利義務的第2項。

2.乙方的權利義務

（1）乙方應按本協(xié)議、委托生產合同的相關規(guī)定按時提交材料、產品。

（2）乙方有義務向甲方通報項目進展，并對相關技術資料保密。

（3）因甲方責任未履行產品開發(fā)、生產義務，乙方對甲方已支付款項不予退還；造成乙方損失的，乙方有權要求甲方賠償。

評析：

乙方享有賠償請求權，承擔按時交付和保密兩項義務。

結合甲乙雙方的權利義務，乙方按時交付義務與甲方及時支付義務對等，雙方均享有賠償請求權并承擔保密義務。甲方不履行產品開發(fā)、生產義務，本合同的前提就不存在，本合同也就沒有必要簽訂，當然就不會向乙方支付款項，也不可能給乙方造成什么損失。

3.知識產權與商業(yè)機密約定

（1）乙方承接甲方的委托服務并不意味著甲方自動獲得乙方擁有的專利的使用權。如果甲方在本協(xié)議產品獲得國家有關部門注冊后委托乙方生產，乙方將授予甲方專利使用權。

（2）甲方擁有本協(xié)議的標的物的所有權。

（3）乙方不提供甲方相關輔料及對照品等涉及乙方商業(yè)秘密的配方。

評析：

從上述條款看，乙方的專利權只用于加工3批2000份產品C樣品，甲方及產品C樣品的用戶在使用這些樣品時，根據《專利法》規(guī)定，并不需要得到乙方的授權。乙方加工這些樣品，不必向甲方透露其商業(yè)秘密，甲方也無須知道。

甲方委托乙方生產樣品與獲得國家有關部門注冊后委托乙方生產產品，兩者在性質上并沒有根本區(qū)別，乙方是否授予甲方專利使用權，對甲方來說，無關緊要。這一約定，似乎是多余的。

條款中的“標的物所有權”是指產品C樣品的所有權，從字面上理解，不包括知識產權。結合本合同的各條款看，生產加工產品C樣品，既使用了甲方的知識產權，也使用了乙方的知識產權，但均未發(fā)生知識產權權屬轉移。

（三）合同履行的期限、地點和方式

本合同履行期限：2020年5月1日至2021年4月30日；履行地點（略）；履行方式：提供3批次6000份產品，以及電子報告和紙質報告。

評析：

本條沒有約定乙方何時及如何向甲方提供3批6000份樣品，是甲方隨時可以要求乙方履行，還是另行約定？甲方委托乙方生產3批次6000份產品的目的是申報產品C的注冊證，可能因不能確定乙方何時生產3批次6000份產品，或者甲方不能確定何時向有關部門提出注冊申請，所以沒有約定具體時間，需要雙方另行協(xié)商確定。

提供樣品是因甲方向有關部門提出產品注冊申請，而在產品注冊申請的過程中，有關部門還要求甲方提供該樣品的相關報告。

（四）驗收標準和方式

驗收標準按本合同第（一）條第1款。采用試制產品、電子報告和紙質報告方式驗收，由甲方出具驗收證明。本合同服務項目的保證期為2年，在保證期內雙方權利義務另行商定。

評析：

驗收標準是甲方確定的技術指標及提供的樣本，而驗收方式是甲方按照驗收標準進行驗收并出具驗收報告，但甲方如何確定乙方提供的試制品和資料是否符合技術指標？憑什么出具驗收報告？為何不能在本合同里約定保證期內雙方權利義務？這里隱含了一個標準，即甲方在向有關部門提出產品C的注冊申請時，乙方生產的樣品及提交的報告應符合有關部門審批產品C注冊的要求。

至于驗收方式，可結合本合同第（一）條第7項約定，即“送檢合格并通過”。

如果乙方提交的樣品及報告不符合有關部門的要求，那該怎么辦？可否認定乙方違約？本合同對此沒有作出約定。

（五）報酬及其支付方式

本項目報酬為50萬元，在合同簽訂后15個工作日內支付47.5萬元，產品送檢合格后15個工作日內支持2.5萬元。

評析：

雙方簽訂合同以后，甲方就向乙方支付95%的合同款，這有利于乙方安排科研和加工。這表明雙方有較好的合作基礎，且形成高度共識。一般情況下，雙方根據項目實施進展情況支付款項。

如果產品送檢后不合格，是否視乙方違約？但此時，合同款已經支付了95%，只剩下2.5萬元可以不支付。根據本合同第（二）條第2款第（3）項規(guī)定，如果甲方未履行“產品開發(fā)、生產義務”，則乙方不退回已支付的款項。不過，這種情況一般不會發(fā)生，如果發(fā)生，則存在顯失公平。

本條沒有約定報酬的構成，是否需要購置設備、儀器、零部件和原材料等？這是技術合同認定登記機構核定技術性收入所必需的信息。

（六）違約金或損失賠償額的計算方法

違反本合同第（三）條約定，乙方應承擔違約責任：因乙方原因未能按合同規(guī)定時間完成服務，責任由乙方承擔，超出合同服務期限，每天按服務費用總額的1%作為違約金支付給甲方。

違反本合同第（五）條約定，甲方應承擔違約責任：甲方如未按資費標準匯款或未能及時匯款，乙方將不提供合同所述服務。

合作期間，如遇國家法定節(jié)假日、戰(zhàn)爭、政治因素和自然災害等不可抗力因素造成服務時間延期，乙方不承擔責任。

評析：

乙方違反本合同第（三）條規(guī)定，就是不能按照約定向甲方提供3批次6000份產品，以及電子報告和紙質報告。但本合同只規(guī)定了合同期限為一年，并沒有規(guī)定合同的履行計劃與進度，也沒有規(guī)定完成任務的時間。盡管合同規(guī)定了乙方每天的違約金是服務費用總額的1%，但不具有可執(zhí)行性，難以執(zhí)行。

甲方違反本合同第（五）條約定，即不能按照約定向乙方支付報酬，甲方承擔的違約責任，就是乙方不提供合同服務，相當于乙方有權解決合同。

可見，雙方的違約責任并不清晰，對合同的履行缺乏必要的約束力，失去了違約條款的價值，可以認為本合同是君子協(xié)定。

（七）合同爭議的解決方式

在履行合同中發(fā)生的爭議，雙方當事人可以通過和解或調解解決。當事人不愿和解、調解或和解、調解不成的，向人民法院起訴，約定標的物所在地人民法院管轄。

其它條款略。

二、主要問題分析

從本合同的條款看，存在以下問題：

（一）該選哪一種類型的技術合同的問題

本合同是以技術服務合同簽訂的，對照《技術合同認定規(guī)則》（國科發(fā)政字〔2001〕253號）第四十條規(guī)定的技術服務合同四個認定條件：一是技術服務合同的標的為“運用專業(yè)技術知識、經驗和信息解決特定技術問題”，本合同乙方利用專業(yè)技術知識和能力為甲方解決“特定技術問題”，即提供3批6000份樣品；二是服務內容為“改良工藝流程”，即對現(xiàn)有工藝進行改進，但本合同的標的物產品C的樣品及其工藝需要開發(fā)，不是對已有工藝進行改良；三是本合同要求提供3批6000份樣品，且“送檢合格并通過”，即符合“工作成果有具體的質量和數量指標”的要求；四是本合同不涉及知識產權轉移，即符合“技術知識的傳遞不涉及專利、技術秘密成果及其他知識產權的權屬”條件。也就是說，本合同基本符合《技術合同認定規(guī)則》第四十條規(guī)定的技術服務合同四個認定條件中的三個。與第四十一條第（一）項規(guī)定的“產品設計服務”和第（二）項規(guī)定的“工藝服務”不完全相符。前述規(guī)定的“產品設計服務”和“工藝服務”都是有“明確技術問題和解決難度”的，受托方利用其專業(yè)技術知識和技能可以幫助委托方解決其技術問題，但不屬于產品開發(fā)或工藝開發(fā)。

從以下三個角度看，本合同可簽訂技術開發(fā)合同：一是雙方當事人簽訂技術合同的目的是轉化科技成果B。根據《中華人民共和國民法典》第八百五十一條第四款“當事人之間就具有實用價值的科技成果實施轉化訂立的合同，參照適用技術開發(fā)合同的有關規(guī)定”和《技術合同認定規(guī)則》（國科發(fā)政字〔2001〕253號）第二十三條規(guī)定，科技成果轉化項目屬于技術開發(fā)合同范疇，應簽訂技術開發(fā)合同。二是合同標的是“乙方試生產3批產品C，每批2000份”，在簽訂合同時乙方并不掌握產品C樣品，需要乙方利用其技術進行開發(fā)，比較符合《技術合同認定規(guī)則》第二十一條規(guī)定的技術開發(fā)合同認定條件。三是從合同條款看，多個條文提到“技術開發(fā)”。即乙方的主要職責是負責產品C的開發(fā)，并生產3批6000份樣品。

基于以上分析，本合同該簽訂技術開發(fā)合同還是技術服務合同，取決于甲方是委托乙方進行工藝開發(fā)還是工藝改進，如是工藝開發(fā)則應簽訂技術開發(fā)合同，如是工藝改進則應簽訂技術服務合同。當事人之所以選擇簽訂技術服務合同，可能受《技術合同認定規(guī)則》第四十一條第（一）項的“產品設計服務”和第（二）項“工藝服務”的影響。如果委托方在產品C的設計或樣品的制造工藝研制中存在問題，請求乙方利用其專業(yè)技術知識或技能予以解決，乙方提供的是技術服務。但本案例的情況是，甲方只提供產品C的樣品及其參數，不提供制造工藝，由乙方提供3批每批2000份樣品，且要求乙方開發(fā)制造工藝。基于這樣的理解，本合同簽訂技術開發(fā)合同更接近委托方產品研制、工藝開發(fā)的真實意圖，更有利于達成本合同的目的。

（二）如何適用技術合同格式文本問題

盡管當事人簽訂技術合同應當符合《民法典》第八百四十五條規(guī)定的一般條款規(guī)定，但當事人簽訂不同類型的技術合同，主要條款的內容是有區(qū)別的，適用的格式文本也有差異，其權利義務內容也會有所不同。如果簽訂技術開發(fā)合同，應采用技術開發(fā)合同示范文本。如果簽訂技術服務合同，則應采用技術服務合同示范文本。

本合同的當事人選擇了使用技術服務合同示范文本，那就要按照技術服務合同的格式文本就主要條款進行協(xié)商，并確定條款內容。然而，本合同沒有按照技術服務合同格式文本確定主要條款，還穿插了一些技術開發(fā)合同的條款，一些條款名稱與其約定的內容不匹配，導致張冠李戴，出現(xiàn)了錯亂。這不利于合同的全面履行。

（三）存在主要條款不夠嚴密的問題

根據前述對本技術合同各條款的分析，雙方當事人的權利義務規(guī)定比較原則，本合同的支付條款對乙方有利，對甲方不太有利。驗收條款不夠清晰，沒有約定驗收方法和程序，當然根據相關條款規(guī)定，基本上可以確定驗收方法和程序。違約條款不嚴密，形同虛設，起不到約束本合同履行的作用。保密條款是原則性規(guī)定，沒有約定保密內容、涉密人員范圍和保密措施，實際上雙方當事人均沒有進行保密約定，相當于都不承擔保密義務。

（四）如何核定技術性收入？

《技術合同認定登記管理辦法》（國科發(fā)政字〔2000〕063號）規(guī)定，當事人簽訂的技術合同應由技術開發(fā)合同的研究開發(fā)人、技術轉讓合同的讓與人、技術咨詢和技術服務合同的受托人，以及技術培訓合同的培訓人、技術中介合同的中介人，向所在地區(qū)的技術合同登記機構提出認定登記申請。《技術合同認定規(guī)則》第五十一條規(guī)定，技術合同認定登記機構應核定技術性收入，第五十二條規(guī)定了技術合同技術交易額的計算方式，即“從合同交易總額中扣除購置設備、儀器、零部件、原材料等非技術性費用后的剩余金額。但合理數量標的物的直接成本不計入非技術性費用。”根據這些規(guī)定，應由乙方辦理技術合同認定登記，并提供報酬明細，即是否需要購置設備、儀器、零部件、原材料等。乙方提供的6000件樣品，是否會發(fā)生原材料成本？如果需購置設備、儀器、零部件、原材料，在計算技術性收入時均應扣除。乙方的報酬中是否會發(fā)生這些成本費用，在合同中沒有約定。也就是說，乙方應當向甲方提供費用明細。

三、幾點建議

基于上述問題，提出如下建議：

（一）建議簽訂技術開發(fā)合同

從合同內容來看，甲方委托乙方開展的事項是提供產品C的3批共6000件樣品，既可以簽訂技術開發(fā)合同，也可簽訂技術服務合同，但簽訂技術開發(fā)合同更符合雙方的實際。

產品C的生產加工工藝沒有現(xiàn)成的，需要乙方通過技術開發(fā)取得，其結果具有一定的不確定性，雙方當事人可以根據《民法典》第八百五十八條規(guī)定約定風險負擔及通知義務。如果簽訂技術服務合同，是受托方以技術知識為委托方解決特定技術問題，技術風險比較小，雙方當事人無需約定風險負擔。有風險卻沒有約定風險承擔責任，風險責任全部由受托方承擔，對受托方而言是不公平的。

簽訂技術開發(fā)合同的話，根據《財政部國家稅務總局關于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點的通知》（財稅〔2016〕36號）規(guī)定，乙方可以就技術開發(fā)收入申請免征增值稅。免征增值稅的要求和程序是，雙方當事人簽訂技術開發(fā)合同，乙方向委托方開具增值稅普通發(fā)票（甲方不需要抵扣進項稅），并向當地省級科技主管部門辦理技術合同認定登記，再持有關的書面合同和科技主管部門審核意見證明文件報主管稅務機關備查。如果簽訂技術服務合同，乙方不可享受免征增值稅優(yōu)惠政策。

（二）對技術合同的主要條款進行充分溝通并達成共識

雙方當事人就技術開發(fā)或技術服務事項達成共識以后，一是要確定技術合同類型。二是選擇技術合同示范文本，并根據示范文本就技術合同的主要條款進行充分溝通，可由一方根據溝通情況形成合同文本。如果示范文本的條款無法覆蓋相關事項，可以增加相關條款，或者增加合同附件。三是就技術合同文本進行談判，確定合同標的、計劃進度、支付條款、違約條款、保密條款、成果歸屬條款等的具體內容，并盡可能做到條款內容明確且具體。四是簽署合同，最好是面對面簽署。五是由受托方（即技術開發(fā)合同的開發(fā)人、技術服務合同的受托人）持技術合同到所在地省級科技主管部門辦理技術合同認定登記，并核定技術性收入。六是全面履行合同。

為避免技術合同履行過程中產生糾紛，或者因主要條款約定不明確影響合同的履行，建議當事人在簽訂技術合同之前，就技術合同的主要條款進行充分溝通并達成共識。如果對如何簽訂技術合同，或對技術合同類型及其主要條款不熟悉的，可咨詢相關專業(yè)人員，或咨詢法律顧問。

（三）辦理技術合同認定登記

無論乙方是否享受相關扶持政策，建議乙方根據《技術合同認定登記管理辦法》（國科發(fā)政字〔2000〕063號）規(guī)定，在技術合同成立后，持技術合同及相關附件到所在地的技術合同認定登記機構辦理技術合同認定登記。技術合同認定登記機構以國家有關法律、法規(guī)和政策為準繩，對合同內容是否完整、有關附件是否齊全，使用技術開發(fā)、技術轉讓、技術咨詢、技術服務等名稱是否規(guī)范，合同內容的表達是否完整準確，當事人之間相互權利與義務關系是否如實反映技術交易的實際情況等進行審查，給出認定結論并核定技術性收入?？梢?，技術合同認定登記不僅是享受國家扶持政策的前置程序，也有助于促進合同的履行。

（四）加強對技術合同的管理