“實際施工人”制度的法律實務(wù)研究

宋美奇 顧大崢

摘要：我國《民法典》和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》對“實際施工人”概念并沒有明確定義?！皩嶋H施工人”制度一定程度上給發(fā)包人造成壓力，加速獲得工程款，但并不能完全保障農(nóng)民工的權(quán)益。在大量案件中存在不同的轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的情形，雖便于“實際施工人”提起訴訟，但是卻給司法實務(wù)帶來難題，即責(zé)任應(yīng)當如何分配?！皩嶋H施工人”因訴訟理由不明確而被法院駁回起訴，為取得訴訟勝利，不建議“實際施工人”在訴訟過程中以優(yōu)先受償權(quán)為理由，建議“實際施工人”將“上家”全部起訴。“實際施工人”和“發(fā)包人”都應(yīng)根據(jù)合同相對性來維護自身的利益。

關(guān)鍵詞：實際施工人;合同相對性;優(yōu)先受償權(quán);合同無效

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）18-0108-03

一、問題之提出

建設(shè)工程施工合同在無效的情形下，“實際施工人”可以通過法律的途徑維護自身的權(quán)益。目前，對于“實際施工人”的認定存在爭議，可以明確的是并不包含農(nóng)民工，因此該制度能否從根本上保障農(nóng)民工的權(quán)益仍然存疑。該制度的提出一方面突破了合同的相對性，即“實際施工人”可以在合同無效情況下向工程項目涉及的發(fā)包人、分包人、業(yè)主等同時追索工程價款，這點在理論界仍存在爭議;另一方面在法律實務(wù)中，不應(yīng)僅考慮“實際施工人”的權(quán)益，對于發(fā)包人的利益也應(yīng)當有所思考。筆者對于“實際施工人”制度的研究對法律實務(wù)從業(yè)者有一定的借鑒價值。

二、“實際施工人”的認定

“實際施工人”制度之提出是為了保護農(nóng)民工的權(quán)益，但在實施過程中卻困難重重?！睹穹ǖ洹分胁]有“實際施工人”的概念，僅在第七百九十一、八百零一、一千二百五十八條中提及“施工人”;在第七百八十八、七百九十一、七百九十三、七百九十七、八百零二至八百零七條中提及“承包人”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設(shè)工程施工合同解釋》）的第一條、第五條、第四十三條中雖提及“實際施工人”，卻沒有給出具體概念。

“實際施工人”應(yīng)當為實際完成工程的主體。違法分包人、轉(zhuǎn)包人因其并未直接參與施工，因此不能認定為“實際施工人”。因此，“實際施工人”的責(zé)任主體主要有三種情形：第一種為借用資質(zhì)的掛靠行為。在《建設(shè)工程施工合同解釋》第一條和第七條中被稱為“借用”，“實際施工人”借用某企業(yè)（承包人）的資質(zhì)來完成項目的施工;第二種情形為在違法分包中承包行為，主要表現(xiàn)為承包人將工程肢解發(fā)包，分包人再雇傭施工所需人員（通常指農(nóng)民工）;第三種情形為違法轉(zhuǎn)包中的承包行為，主要表現(xiàn)承包人將工程轉(zhuǎn)包，分包人雇傭人員完成施工。

“實際施工人”制度并不能完全保障農(nóng)民工的權(quán)益?！皩嶋H施工人”為自然人，角色則通常為“包工頭”“小老板”等雇主，并不包含施工人員（農(nóng)民工）。制度設(shè)計中，當“實際施工人”通過法院起訴等方式獲得工程款，農(nóng)民工可以追討欠款。但存在問題有二：一是制度保護的主體從農(nóng)民工變成雇主，若雇主通過訴訟拿到工程款后不將工程款支付給農(nóng)民工，農(nóng)民工依然無法拿到工資，且部分雇主本身不具備用人主體資格，農(nóng)民工權(quán)益無從保障;二是如僅認定投入工程資金的主體為“實際施工人”，肢解發(fā)包情形下則會有數(shù)十個施工隊長，會出現(xiàn)大量訴訟的情形，給司法資源和發(fā)包人造成壓力。

現(xiàn)實中，施工項目遠比“實際施工人”制度設(shè)計的復(fù)雜，如工程可能轉(zhuǎn)包給一個企業(yè)，該企業(yè)將工程肢解發(fā)包給五個公司，其中還有借用公司資質(zhì)的掛靠人，后公司、掛靠人又雇傭數(shù)個施工隊長，施工隊長從全國各地雇傭農(nóng)民工來完成項目。在此情形下，發(fā)包人的管理較為困難，實際施工人的認定則更為復(fù)雜。

三、“實際施工人”追索工程款難點探究

“實際施工人”在訴訟中，主要存在兩個難點：

（一）“實際施工人”能否以利用《建設(shè)工程施工合同解釋》中第三十五至四十條的“優(yōu)先受償權(quán)”和《民法典》第八百零七條中工程折價后拍賣費用優(yōu)先受嘗規(guī)定來保證自身的權(quán)益。發(fā)包人怠于履行支付工程款的義務(wù)或確實因特殊原因無法支付，承包人可以請求法院將工程拍賣或者折價，費用到賬后，承包人可以優(yōu)先獲得工程款。該條款存在問題是此處的承包人與發(fā)包人簽訂的合同是合法有效的，但是承包人與“實際施工人”簽訂的合同無效，那么“實際施工人”能否有優(yōu)先取得折價后的工程款的權(quán)利呢？

在實踐中，法院通常會有兩種審理方式：一種是“實際施工人”的合同自始無效，與發(fā)包人之間也并無債券的關(guān)系，因此并不能享有優(yōu)先受償權(quán);另一種是雖然合同是無效的，但是“實際施工人”所做的工程，只要質(zhì)量符合規(guī)定，其優(yōu)先受償權(quán)不必然喪失。筆者認為，“實際施工人”以優(yōu)先受償權(quán)為理由去訴訟，實際上是行駛代位權(quán)，在合同無效的前提下，該訴訟較大概率可能被法院駁回起訴。

（二）“實際施工人”起訴過程中，不同主體（如轉(zhuǎn)包、發(fā)包、分包等）的責(zé)任分配問題。實踐中存在不同的轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的情形，雖便于“實際施工人”提起訴訟，但是卻給司法實務(wù)帶來難題，即責(zé)任應(yīng)當如何分配?！督ㄔO(shè)工程施工合同解釋》第四十三條“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。”“實際施工人”根據(jù)自己在整個工程中處于的位置，起訴時可將承包人、發(fā)包人都列為被告。

通常法院處理存在三種模式：第一種為不告不理原則，對于“實際施工人”起訴的主體，若是存在問題，只要原被告不提出增加第三人，那么案件的審理結(jié)果可能是僅針對被告承擔(dān)責(zé)任。第二種是根據(jù)利益的關(guān)聯(lián)性，要求發(fā)包人支付承包人工程款，承包人支付分包人工程款，分包人支付掛靠人工程款，掛靠人支付“實際施工人”工程款，“實際施工人”再去支付農(nóng)民工工程款，環(huán)環(huán)相扣，條理清晰。第三種是法院處理案件的常用模式，即“實際施工人”的上家全部承擔(dān)責(zé)任，具體表現(xiàn)為違法發(fā)包人和非法轉(zhuǎn)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，發(fā)包人和總發(fā)包人承擔(dān)欠付工程款范圍內(nèi)的責(zé)任。此種處理模式看似較為合理地幫助“實際施工人”解決欠付工程款的問題，但是在判決生效后“實際施工人”索要工程款或者法院執(zhí)行過程中，各責(zé)任主體易出現(xiàn)相互推諉的狀況。在法院判例中，會出現(xiàn)“實際施工人”和“承包人”寧可起訴案件到最高院，也要求發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任的情況。實務(wù)中還會出現(xiàn)“承包人”和“實際施工人”向發(fā)包人“做扣”的情況。所謂“做扣”，是發(fā)包人在合同期限內(nèi)并未支付工程款，承包人和“實際施工人”為能拿到工程款，所以向法院提起訴訟，隨后承包人以未收到工程款為由，要求發(fā)包人承擔(dān)給付責(zé)任。當“實際施工人”的數(shù)量足夠多，訴訟案件的數(shù)量會逐漸加大，在發(fā)包人不了解項目的情況下，可能會多支付超額工程款。此外，“實際施工人”制度是為了能夠讓農(nóng)民工可以拿到工程款，但若起訴過程中一直可以追加到發(fā)包人，會讓合法的建設(shè)工程施工合同形同虛設(shè)，違法轉(zhuǎn)包、分包、掛靠現(xiàn)象愈演愈烈，給法律實務(wù)工作帶來困難。

該難點的主要問題在于對“發(fā)包人”的認定，在復(fù)雜的工程中，每個環(huán)節(jié)中主體承擔(dān)的角色可能并不相同，可能在上一個環(huán)節(jié)是承包人，下一個環(huán)節(jié)就是發(fā)包人。所以在責(zé)任的判定中，筆者認為應(yīng)當采取第一種模式，明晰概念，保證每一方都能得到公平合理的判決。

“實際施工人”訴訟的兩大難點，需要具體案件具體分析，但對于當事人，可能就是準備證據(jù)、訴訟理由、案件事實整理等全面的改變。因此，“實際施工人”應(yīng)選擇最適合的方式來維護自己的權(quán)益。

四、“實際施工人”使用突破合同相對性起訴對發(fā)包人的利益影響

《民法典》合同編的基礎(chǔ)便是大陸法系所主張的“合同相對性”，指在合同的范圍內(nèi)，僅對合同中存在的主體產(chǎn)生法律約束，并沒有涉及第三人。突破合同相對性，指合同當事人可以向合同之外的主體提出訴訟，針對合同的內(nèi)容也可以有所突破，針對所承擔(dān)的責(zé)任也可以要求第三人承擔(dān)。

國內(nèi)的建筑領(lǐng)域要求必須有相應(yīng)的資質(zhì)才能施工，因此產(chǎn)生種種亂象。在違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的過程中，如依法認定簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，則會影響到工程款的支付，這觸及農(nóng)民工的權(quán)益。因此，在建設(shè)工程施工合同糾紛中，法院有時便會以合同的相對性為裁判要點來駁回當事人的起訴。但“實際施工人”可以用《建設(shè)工程施工合同解釋》第四十二條和第四十三條為由對轉(zhuǎn)包人、違法分包人向人民法院提起訴訟。這兩種合同的簽訂在法律上是無效的，但可以行使代位權(quán)，索要工程款，一定程度上突破了合同的相對性?！皩嶋H施工人”突破合同相對性是有所限制的，一旦施工人合同有效，則法院有權(quán)不予受理。在突破合同相對性原則中，對發(fā)包人的權(quán)益可能造成哪些影響呢？

（一）訴前凍結(jié)賬戶，影響發(fā)包人正常業(yè)務(wù)

若發(fā)包人已將工程款足額按照進度支付，且并沒有逾期行為，理應(yīng)處在訴訟的強勢地位，但是實踐中情形并非如此。建設(shè)工程施工合同糾紛中“實際施工人”很多，可能并不知發(fā)包人的支付情況;法院在審理過程中，也不知道發(fā)包人是否支付，則會追加發(fā)包人為被告。在此二種情形下，因為承包人的過失，而給發(fā)包人造成較大的壓力：一方面在法律信息公開的狀況下，發(fā)包人被起訴很可能第一時間被外界周知，造成較大的輿論壓力，甚至?xí)霈F(xiàn)供應(yīng)商停止供貨的情況;另一方面發(fā)包人往往資金雄厚，所以較多原告會對發(fā)包人采取訴前財產(chǎn)保全措施，即將發(fā)包人的主要銀行往來賬戶凍結(jié)，部分法院甚至一次性凍結(jié)發(fā)包人名下多項賬戶，給發(fā)包人的業(yè)務(wù)造成影響。建筑施工企業(yè)的主要業(yè)務(wù)是通過招投標來獲取資金和收入，大量的招標文件中，都會要求投標人不允許出現(xiàn)名下賬戶被凍結(jié)的情況，一旦發(fā)包人的賬戶被凍結(jié)，勢必會對發(fā)包人下一步的投標造成影響。

（二）訴訟糾紛過多，讓發(fā)包人疲于應(yīng)對

建設(shè)工程施工合同的標的額較大，甚至達到十幾個億，但“實際施工人”的訴訟標的可能僅為十幾萬、幾十萬，發(fā)包人需要耗費大量的人力、物力去明確已支付款項，且要搜集大量的財物憑證，從中選出對此案件有幫助的證據(jù)。且當“實際施工人”跑路，農(nóng)民工會在年終的時候去發(fā)包人的單位、當?shù)卣块T，期待得到解決方案，讓發(fā)包人不知該如何應(yīng)對。

（三）重新鑒定工程量，對發(fā)包人不利

在實踐中，“實際施工人”與發(fā)包人的爭議焦點往往是工程量，在雙方爭執(zhí)的情形下，法院則會提出可以申請司法鑒定機構(gòu)鑒定。一方面建設(shè)工程施工合同的管轄法院往往在工程所在地，所以即使項目已經(jīng)竣工，實際施工人和發(fā)包人仍然需要到工程所在地進行訴訟，而申請鑒定則會延長訴訟的周期，且需要派專人去法院進行搖號，申請鑒定會增加發(fā)包人訴訟成本。另一方面工程量的確定應(yīng)以發(fā)包人和業(yè)主之間的合同為準，但是到了實際施工人訴訟的過程中，則會出現(xiàn)重新鑒定的情形，對發(fā)包人很不利。

法院案件審理，傾向于“實際施工人”的權(quán)益。發(fā)包人與合法承包人，會簽訂《××項目建設(shè)工程施工合同》，合同中也會約定具體的支付價款、工期、違約責(zé)任等。但在法院處理訴訟糾紛，會傾向于實際施工人處于弱勢地位，因此審理案件的過程中并不采納發(fā)包人和合法承包人簽訂的合同條款，一定程度上影響發(fā)包人的利益。在實踐中，部分發(fā)包人與合法承包人簽訂的合同條款中約定“發(fā)包人按照核算后的工程量，定期支付工程款打給承包人”。但是承包人將工程肢解發(fā)包時簽訂的合同條款很可能約定按工程量進度來支付價款，當“實際施工人”在沒有拿到工程款時，便會向法院起訴發(fā)包人在給付范圍內(nèi)賠償。通常情況下，法院會為了保護農(nóng)民工的權(quán)益，按照已成事實來判定發(fā)包人支付錢款，忽略發(fā)包人的實際利益。法律實務(wù)中，不應(yīng)只關(guān)注弱勢群體的利益，對于合法的發(fā)包人，應(yīng)當在審理中有所支持。

五、對于法律實務(wù)的啟示

在法律實務(wù)中，無論是“實際施工人”還是“發(fā)包人”都應(yīng)該根據(jù)合法的途徑來維護自身權(quán)益?！皩嶋H施工人”可能法律意識較為淡薄，不了解訴訟程序，無法提交確鑿的證據(jù)，維護自身權(quán)益，因此應(yīng)同時從以下幾點入手。

一是訴訟期限。一定不能已過法定的訴訟時間。管轄法院的選擇，通常情況下選擇項目工程的所在地，如有特殊情況，應(yīng)咨詢法院，避免因選擇錯誤耽誤訴訟時間。被告的選擇，盡量將涉及工程的所有主體全部列為被告，避免出現(xiàn)追加第三人的情況，延長訴訟時間。

二是最大限度保障自己的工程款可以追回?！皩嶋H施工人”可以申請訴前財產(chǎn)保全，一方面可以凍結(jié)被告的賬戶，保證自己的訴訟權(quán)益;另一方面也可給被告警示，讓對方積極應(yīng)訴，可以盡快促進案件的進展。

三是可以向受理案件的人民法院提交工程司法鑒定申請，一方面可確定工程量，避免與被告在庭審過程中，因工程量不確定而影響案件審判;另一方面可根據(jù)鑒定的工程量找到相應(yīng)證據(jù)材料，做到不缺不漏。

四是應(yīng)當以公司函件等方式持續(xù)向承包人等索要工程款，保留好相關(guān)證據(jù)，避免案件審理過程中被告以未收到欠款的理由怠于履行。在裁判結(jié)果出來后，“實際施工人”如對判決金額認可，應(yīng)積極聯(lián)系被告執(zhí)行法院判決，如對方不執(zhí)行，可以在相應(yīng)期限內(nèi)，向法院申請強制執(zhí)行?！皩嶋H施工人”如對判決金額不認可，可在規(guī)定時間內(nèi)向中級人民法院上訴。

“發(fā)包人”對于建設(shè)工程施工合同糾紛應(yīng)當從工程開工前便有所準備。首先要確保承包人的資質(zhì)符合國家法律規(guī)定，并且不存在掛靠、肢解發(fā)包的情形，確保工程的質(zhì)量。其次要定期跟進項目的進度，核對工程量，并留下每一筆支付的財務(wù)憑證。實踐中，可能對塔吊司機等工人直接以現(xiàn)金方式支付，對此也應(yīng)當讓相應(yīng)的人員簽收據(jù)，避免后續(xù)結(jié)算中出現(xiàn)核算不清的情況。最后是面對訴訟，應(yīng)當以舉證自身已將工程價款按照合同規(guī)定支付為主，而不是以認定合同無效為主。實踐中，部分發(fā)包人以承包人與“實際施工人”合同無效為爭議焦點，實質(zhì)上是法律實務(wù)思維淺顯，不知曉突破合同相對性的法律條文，因此可能導(dǎo)致訴訟失敗。

“實際施工人”制度的初衷是為了能讓農(nóng)民工獲得工資，但在工程項目各項環(huán)節(jié)中農(nóng)民工僅為最底層，可能沒有向發(fā)包人等索要工程價款的訴訟權(quán)利，因此衍生出諸多法律問題。但“實際施工人”制度會隨著法律的進步而更加完善，法律實務(wù)中存在的種種問題也會被逐漸解決。

參考文獻：

[1] 劉承韙.合同相對性理論的起源與流變——現(xiàn)代意義合同相對性在兩大法系確立過程之比較[J].南京大學(xué)法律評論，2007（1）.

[2] 唐倩.“實際施工人”的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)實證研究[J].中國政法大學(xué)學(xué)報，2019（4）.

[3] 周琳苒.數(shù)個轉(zhuǎn)包或違法分包人之間對“實際施工人”的責(zé)任承擔(dān)——兼論《建設(shè)施工合同糾紛司法解釋》第26條的理解與完善[J].法律適用·司法案例，2017（18）.

[4] 劉一博.“實際施工人”制度的反思[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2018（5）.作者簡介：宋美奇（1995—），女，滿族，遼寧沈陽人，單位為中國化學(xué)工程第九建設(shè)有限公司，研究方向為民商法。

顧大崢（1987—），男，漢族，遼寧大連人，單位為中國化學(xué)工程第九建設(shè)有限公司，研究方向為建筑法。

（責(zé)任編輯：易衡）