容隱制度重構(gòu)探析

代星

摘要：我國(guó)容隱制度源自西周時(shí)期的“親親”“尊尊”倫理思想，在歷朝律法中的規(guī)定不盡相同，其主要精神體現(xiàn)為法律對(duì)于親屬間相互包庇違法犯罪的行為減免處罰，由于這一制度本身是為維護(hù)封建宗法制度而生，因此，在新中國(guó)成立后便被視為封建糟粕而遭到擯棄。但是親屬間的相互包庇行為乃是人性和倫理的體現(xiàn)，這是不可否認(rèn)的，基于刑法的目的和期待可能性等理論基礎(chǔ)，容隱制度在我國(guó)現(xiàn)代刑事法律中仍有其存在的正當(dāng)性和必要性，對(duì)于其內(nèi)容也需順應(yīng)現(xiàn)代法治需要，兼顧法益保護(hù)和人權(quán)保障進(jìn)行重構(gòu)。

關(guān)鍵詞：容隱制度;刑法目的;期待可能性

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ?文章編號(hào)：1003-2177（2021）12-0011-03

中國(guó)自古以來(lái)便是以家庭為社會(huì)核心，一向重視家庭倫理和血緣親情，即便是在廢除了宗族制度的民主社會(huì)，人自一出生，便是在家庭的呵護(hù)下成長(zhǎng)的，因此家庭成員間的相互關(guān)愛和庇護(hù)乃是自然規(guī)律，人性所需，是符合人倫道德的。容隱制度能夠在我國(guó)古代歷經(jīng)世代王朝變遷而得到發(fā)展、變革卻未消亡，不僅僅是因?yàn)樗鸬搅司S護(hù)封建統(tǒng)治的作用，也因?yàn)槠潴w現(xiàn)出了對(duì)人性的關(guān)懷。

1我國(guó)容隱制度發(fā)展歷史

1.1萌芽時(shí)期

容隱思想的萌芽階段應(yīng)是在春秋時(shí)期，由儒學(xué)創(chuàng)始人孔子提出?！叭蕫邸笔强鬃拥闹匾獌r(jià)值觀念，而且孔子認(rèn)為愛是由近及遠(yuǎn)的，人首先應(yīng)當(dāng)愛護(hù)自己最親近之人，因此親情倫理尤為重要。據(jù)《論語(yǔ)·子路》記載，孔子曰：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”即孔子認(rèn)為，在對(duì)方違法時(shí)，父親幫助子女隱瞞，子女幫助父親隱瞞，才是所謂“直”的表現(xiàn)，父子之間相互庇護(hù)才符合儒家所提倡的孝道和倫理綱常，這便是最早出現(xiàn)的關(guān)于容隱思想的記載。

1.2律法化

容隱思想最早被寫入法律是在秦朝，秦律十分嚴(yán)苛，通常不允許百姓之間相互包庇，還要求妻子告發(fā)丈夫，否則還可能獲罪，但為維護(hù)家長(zhǎng)制，法律又規(guī)定了“非公室告”（1），即家長(zhǎng)即使侵害了子女和奴仆，子女和奴仆也不得告發(fā)，如果堅(jiān)持控告，反而會(huì)被處以刑罰。秦朝法律中雖然有“容隱”相關(guān)之規(guī)定，但是能容隱的對(duì)象僅僅包括家長(zhǎng)，其目的更在于維護(hù)家長(zhǎng)權(quán)威，而非倫理親情。

秦朝滅亡后，漢朝吸取了經(jīng)驗(yàn)，恢復(fù)禮治，并將儒家在立法和司法上的地位推上新高。在《春秋》的影響下，漢宣帝終于真正地將容隱思想制度化，頒布了詔書：“父子之親，夫婦之道，天性也，雖有禍患猶蒙死而存之，誠(chéng)結(jié)愛于心，仁之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐;其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)，廷尉以聞（2）?！贝嗽t書內(nèi)容認(rèn)可了父子、夫妻之間的愛乃是天性，他們之間的相互包庇愛護(hù)正是“仁”的含義的充分體現(xiàn)，不可違逆。雖然該規(guī)定也不可避免地體現(xiàn)出家長(zhǎng)制的特點(diǎn)——晚輩為長(zhǎng)輩隱瞞，可直接免責(zé)，而長(zhǎng)輩為晚輩隱瞞還需上請(qǐng)判定，但是，這一規(guī)定突破性地允許了尊長(zhǎng)對(duì)卑幼的隱匿，實(shí)質(zhì)上地體現(xiàn)了對(duì)人之天性、親情倫理的關(guān)懷。

1.3形成完備制度

唐朝的容隱制度在漢朝之基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展，趨于完善?！短坡墒枳h·名例律》中直接規(guī)定了“同居相為隱”，只要是共同生活的親屬，無(wú)論戶籍是否相同、是否有喪服關(guān)系，都有為對(duì)方隱匿犯罪的義務(wù)，但謀判等重罪除外。除了同居的親屬以外，唐律對(duì)其他親屬間的相互隱匿的刑罰減免也進(jìn)行了具體的規(guī)定，對(duì)小功、緦麻等不同關(guān)系主體之間對(duì)于不同犯罪的隱匿都規(guī)定了不同的減罰等級(jí)，形成了體系化的容隱制度，在該制度上相對(duì)弱化了尊卑觀念，進(jìn)一步突出了對(duì)家庭關(guān)系和親情的保護(hù)。

之后的宋、元、明、清歷代王朝在容隱制度上的規(guī)定略有改動(dòng)，但大抵沿襲了唐律的規(guī)定。至清朝末年進(jìn)行了大規(guī)模的修法活動(dòng)，而容隱制度在經(jīng)過改良后得以保留，其最重要的一項(xiàng)修改內(nèi)容便是除了對(duì)尊親屬犯罪不得告發(fā)以外，將原作為義務(wù)的容隱行為轉(zhuǎn)化為了法律權(quán)利，體現(xiàn)出了人權(quán)保障的精神。到南京國(guó)民政府時(shí)期，《中華民國(guó)刑法》完全消除了尊卑差異，實(shí)現(xiàn)了長(zhǎng)幼之間的隱匿行為的平等對(duì)待。

1.4衰退及回歸

在新中國(guó)成立后，容隱制度作為封建社會(huì)維護(hù)“家天下”社會(huì)結(jié)構(gòu)的工具，“家天下”轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕肮煜隆?，這一工具便被視為封建糟粕而理所當(dāng)然地從新的法律中剔除了。但在2012年的《刑事訴訟法》修正中，我們驚喜地看到了容隱精神的回歸。我國(guó)《刑事訴訟法》中第一百九十三條規(guī)定不得強(qiáng)制被告人的配偶、父母、子女到庭作證，以及最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條中規(guī)定為近親屬掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，且系初犯、偶犯的，認(rèn)罪、悔罪并退贓、退賠，可免予刑事處罰，都是對(duì)容隱思想的認(rèn)可，這些都是是我國(guó)法治發(fā)展應(yīng)當(dāng)充分利用的“本土資源”[1]。

2容隱行為出罪之必要性

雖然新中國(guó)成立后親親相隱的制度已經(jīng)被廢除，但是縱觀數(shù)千年歷史，這一制度在過去歷經(jīng)朝代更迭，律法廢改，依然長(zhǎng)盛不衰，說明必有其存在之合理性，其中最根本的原因就是符合自然規(guī)律、人性倫理，尤其在以家庭為社會(huì)核心的中國(guó)，要使相互扶持的家庭成員之間互證其罪，是違背人性根本的[2]，而且在實(shí)踐中，即便《刑法》中有包庇罪的規(guī)定，但是親屬犯包庇罪的比率依然很高，或許我們應(yīng)當(dāng)重新對(duì)親屬間的包庇行為的去罪化加以探討。

2.1不符合刑罰預(yù)防目的

根據(jù)當(dāng)今主流的刑罰目的預(yù)防論，刑罰的目的是預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防，一般預(yù)防是指預(yù)防尚未犯罪的一般人進(jìn)行犯罪，特殊預(yù)防是指通過刑罰防止已經(jīng)實(shí)施過犯罪行為的人再次實(shí)施犯罪。而在司法實(shí)踐中，曾有一位幫助犯罪的養(yǎng)女逃跑的養(yǎng)父在被捕后仍表示并不后悔這一行為，絕不可能帶女兒投案自首（3），結(jié)合司法實(shí)踐和社會(huì)實(shí)際可以看出，大多數(shù)犯罪行為人都曾經(jīng)被其近親屬藏匿過，這種犯罪行為的普遍發(fā)生，正如莫洪憲教授所言：“即使將親親相隱規(guī)定為犯罪，也難以預(yù)防和規(guī)制類似行為，這樣的做法是無(wú)效果的。違背了人類本性的法律定將成為‘必犯之法（4）。”這種行為不是出于個(gè)人主義，也不是惡意犯罪的目的，而是出于人性的驅(qū)使，符合人之常情，這樣的行為，出自于人性的本能，對(duì)這樣的行為以刑罰處罰，也不能威懾具有親密情感聯(lián)系的親屬，無(wú)法達(dá)到刑罰的預(yù)防犯罪目的。

2.2不具有期待可能性

期待可能性理論的基本含義是指在行為時(shí)自行為人外部環(huán)境來(lái)考察能夠期待行為人實(shí)施合法行為的可能性，如果行為人行為時(shí)沒有選擇實(shí)施合法行為的可能性，即無(wú)期待可能性，此時(shí)，即便行為人實(shí)施了危害社會(huì)的行為也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任[3]。根據(jù)著名生物學(xué)家漢米爾頓提出的“親緣選擇理論”，物種間的親緣關(guān)系越近，越是在同物種間的利他行為就會(huì)越強(qiáng)（5），因此基于親屬之間與生俱來(lái)的親情血緣關(guān)系，在對(duì)方面臨危險(xiǎn)之時(shí)，通常會(huì)本能地互相幫助、互相保護(hù)，而法律要求具有親密關(guān)系的近親屬告發(fā)、證實(shí)罪行或幫助司法機(jī)關(guān)將其置于刑罰的危險(xiǎn)之中，顯然是強(qiáng)人所難的，不具有刑法上的期待可能性，因此，不應(yīng)當(dāng)不加排除地將所有包庇行為定罪處罰。

3容隱制度重構(gòu)建議

3.1容隱制度之定位

容隱制度是指具有特定身份的親屬之間可以為對(duì)方隱瞞部分犯罪行為、掩飾犯罪所得而免于承擔(dān)刑事責(zé)任的制度。在將其確立為法律制度之時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)首先明確它是歸屬于權(quán)利還是義務(wù)范疇，在過去的封建社會(huì)中，容隱制度多被作為義務(wù)規(guī)定在法律之中[4]，是因?yàn)槠涮囟ǖ恼巫饔?，而現(xiàn)代社會(huì)，我們提出該項(xiàng)制度的重構(gòu)乃是出于順應(yīng)人性，保障人權(quán)的考慮，因此，將其定位為公民權(quán)利較為合適。對(duì)于那些具有較高理性、能夠揭發(fā)或者幫助公安機(jī)關(guān)打擊親屬犯罪的“大義滅親”的行為，是對(duì)他人和社會(huì)、國(guó)家有益的行為，法律不應(yīng)對(duì)此作出否定性評(píng)價(jià)[5]。

3.2行為主體

對(duì)于可以相互容隱的親屬的范圍界定應(yīng)當(dāng)充分結(jié)合我國(guó)的實(shí)際國(guó)情，首先近親屬自然應(yīng)當(dāng)囊括在內(nèi)，我國(guó)《刑事訴訟法》中將近親屬范圍界定為：父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹，但是，筆者認(rèn)為這一范圍并不全面。在我國(guó)目前的家庭結(jié)構(gòu)中，祖父母、外祖父母撫養(yǎng)孫子女、外孫子女、非直系血親親屬共同居住、生活的情況并不鮮見，此種情況下的親情關(guān)系之緊密甚至并不亞于近親屬之間的關(guān)系，因此，祖父母、外祖父母和孫子女、外孫子女以及同居的其他親屬也應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)。考慮到打擊犯罪、保障法益，維護(hù)社會(huì)秩序的需要，容隱主體范圍不宜過寬。因此，將該制度主體劃定定為直系血親三代以內(nèi)以及同居的親屬較為合適。

同時(shí)，根據(jù)刑法的平等原則，不應(yīng)再延續(xù)古代只要求晚輩容隱長(zhǎng)輩的規(guī)定，而應(yīng)該對(duì)該制度范圍內(nèi)的主體間的互相容隱平等對(duì)待，不論是長(zhǎng)輩容隱晚輩還是晚輩容隱長(zhǎng)輩都是出于相同的人性本能，法律不應(yīng)區(qū)別對(duì)待，即應(yīng)當(dāng)予以相同程度的免責(zé)免罰[6]。

3.3不適用容隱的情形

由于容隱制度本身就是法律向人性的妥協(xié)，客觀上已經(jīng)一定程度地妨害了司法秩序，降低了司法效率，雖然其目的是保障人權(quán)，但是也絕不能一味追求保障人權(quán)而放棄法益保護(hù)，應(yīng)當(dāng)努力尋求兩者之間的平衡。因此，對(duì)于較為嚴(yán)重的危害國(guó)家安全和恐怖活動(dòng)犯罪以及對(duì)社會(huì)秩序危害較大的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、情節(jié)惡劣的人身犯罪的行為人不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行容隱，此處的“情節(jié)惡劣”的標(biāo)準(zhǔn)可以從犯罪手段、受害人數(shù)量等方面進(jìn)行考慮[7]。對(duì)于上述幾類犯罪人或嫌疑人隨時(shí)都有可能繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，對(duì)國(guó)家或社會(huì)造成較大的損害，應(yīng)當(dāng)盡快控制。因此，對(duì)這幾類嚴(yán)重犯罪的行為人不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行容隱。

另一方面，對(duì)于公職人員利用職務(wù)便利進(jìn)行的隱匿親屬的行為也不能被認(rèn)可。因?yàn)閲?guó)家工作人員手中的權(quán)力是人民賦予的，并且只能用于更好地服務(wù)人民，在人性之上，更應(yīng)謹(jǐn)守職業(yè)道德和職業(yè)規(guī)范，權(quán)力私用是絕不被允許的，而且如果允許利用職權(quán)的容隱就會(huì)造成廣泛的腐敗現(xiàn)象，將會(huì)嚴(yán)重?fù)p害行政機(jī)關(guān)的公信力和社會(huì)管理秩序。

4結(jié)語(yǔ)

徒法不能以自行，法律規(guī)定絕不可忽視人性道德，盡管容隱制度也曾被作為維護(hù)封建統(tǒng)治的有力手段，但是其中所蘊(yùn)含的人道價(jià)值也是不可否認(rèn)的。事實(shí)上，容隱制度不僅僅在中國(guó)古代社會(huì)出現(xiàn)過，在世界上的許多國(guó)家和地區(qū)的歷史進(jìn)程中以及現(xiàn)代法律制度中都存在著相關(guān)規(guī)定。不論是從理論還是實(shí)踐出發(fā)，這一制度在仍有存在的必要性，只要我們堅(jiān)持結(jié)合實(shí)際，加以修正和完善，一定能使我國(guó)法律制度更人性化、更加完善。

注釋

（1）彭風(fēng)蓮.親親相隱刑事政策思想法律化的現(xiàn)代思考[J].法學(xué)雜志，2013（1）：70.

（2）程樹德.九朝律考[M].商務(wù)出版社：北京，2010：212.

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（5）劉鶴玲.親緣選擇理論：生物有機(jī)體的親緣利他行為及其基因機(jī)制[J].華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2008 （1）：115.

參考文獻(xiàn)

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[6]孟憲玉.“親親相隱”與現(xiàn)代法治精神[J].人民論壇， 2011（17）：80-81.

[7]王劍.“親親相隱”制度在法治中國(guó)構(gòu)建中的回歸與適用[J].重慶社會(huì)科學(xué)，2017（8）：55-63.

（責(zé)編：趙露）