老齡化背景下超齡勞動者工傷認定問題分析

黃麗琴

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200042）

一、問題的提出

自2000 年邁入老齡化社會以后，我國人口老齡化的程度持續(xù)加深。中國發(fā)展基金會2020年6 月15 日發(fā)布的《中國發(fā)展報告2020：中國人口老齡化的發(fā)展趨勢和政策》指出，到2022年左右，我國將由老齡化社會進入老齡社會；到2050 年，60 歲及以上的老年人口數(shù)量將近5億[1]。同時，由于人口老齡化與城鎮(zhèn)化過程相互疊加，超齡勞動者再就業(yè)已成為愈發(fā)普遍的現(xiàn)象。老齡化背景下，“銀色世紀”“白發(fā)浪潮”的沖擊既要求相關(guān)部門充分開發(fā)超齡勞動者群體廣闊的人力資本，也要求對超齡就業(yè)這種特殊的用工現(xiàn)象進行有效的法律規(guī)制和充分的制度保障。然而在現(xiàn)有制度下，部分超齡勞動者因工受傷后卻無法及時得到工傷認定，行政程序和司法程序的循環(huán)更是增加了權(quán)利救濟成本。厘清超齡勞動者工傷認定這一問題，不僅符合積極應(yīng)對老齡化趨勢的社會發(fā)展基調(diào)，而且對于構(gòu)造超齡勞動者的權(quán)益保障制度也十分關(guān)鍵。

超齡勞動者是指根據(jù)現(xiàn)行退休制度已超過法定退休年齡，但仍然有勞動意愿和勞動能力并參與勞動過程，與用人單位建立用工關(guān)系并獲取勞動報酬的勞動者。簡言之，其與普通勞動者的區(qū)別主要在于其已經(jīng)超過法定退休年齡。作為超齡勞動者，工傷保險需求比普通勞動者更為凸顯，其群體差異決定了他們會面對比普通勞動者群體更高的工傷風險，因此有更強的潛在工傷待遇需求。這一特殊群體本應(yīng)得到勞動法律的保護和工傷保險制度的人文關(guān)懷，卻因為年齡因素在工傷認定過程中困難重重。

勞動者尋求工傷保險救濟的基礎(chǔ)和必備環(huán)節(jié)是申請和進行工傷認定。然而在實踐中，由于超齡勞動者是否屬于適格勞動主體尚存爭議，勞動法律未見直接回應(yīng)，工傷認定規(guī)范理解也存在沖突，因此超齡勞動者的工傷申請存在被行政部門駁回的可能性。即使訴諸法院，司法機關(guān)與司法機關(guān)之間、行政機關(guān)與行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與司法機關(guān)之間的觀點也存在差異。同時，由于工傷認定屬于行政確認，司法機關(guān)只能撤銷行政機關(guān)作出的《工傷認定駁回申請決定書》并要求行政機關(guān)重新作出決定，而不能要求行政機關(guān)直接進行工傷認定。部分勞動者在訴訟程序取得勝利后仍然不能認定工傷，權(quán)益得不到保障。行政機關(guān)的處理決定和司法機關(guān)的裁判結(jié)果不一，以及訴訟結(jié)果的同案不同判，也可能導(dǎo)致公民對司法的不信任。

通過查閱“中國裁判文書網(wǎng)”上的相關(guān)文書發(fā)現(xiàn)如下情形均有發(fā)生：一審法院支持不認定工傷的，二審和再審法院均支持認定①；人社局與法院均支持認定工傷，但人社廳不服向高院申請再審②；人社局以勞動者達到退休年齡為由不予受理工傷認定，被法院撤銷后改為作出認定工傷決定③；人社局駁回工傷認定申請，法院撤銷該決定書后人社局再次作出駁回決定④等等。各方的爭議焦點主要在于：超齡勞動者是否具有適格勞動主體資格，其與用人單位之間能否形成勞動關(guān)系？超齡勞動者能否進行工傷認定，并在符合工傷認定規(guī)范要求的情形下，獲得工傷保險救濟？

要解答上述兩個問題，需要根據(jù)相關(guān)規(guī)范對超齡勞動者工傷認定規(guī)則進行梳理，分析超齡勞動者工傷認定存在的障礙，并結(jié)合老齡社會的現(xiàn)實需求提出多通路制度構(gòu)建的設(shè)想。

二、超齡勞動者工傷認定現(xiàn)行規(guī)范的梳理

（一）迷霧重重的勞動關(guān)系認定

超齡勞動者申請工傷認定舉步維艱的首要障礙是參保主體身份的爭議?！吨腥A人民共和國社會保險法》第三十三條明確，工傷保險的參保對象是“職工”。2010 年《國務(wù)院關(guān)于修改〈工傷保險條例〉的決定》，雖然刪除了2003 年《工傷保險條例》第六十一條有關(guān)“職工”的界定字樣，但并未改變勞動關(guān)系作為判斷勞動者能否享受工傷保險的核心依據(jù)。因此，超齡勞動者與用人單位勞動關(guān)系的認定就成為其工傷認定的關(guān)鍵問題，工傷保險與勞動關(guān)系發(fā)生捆綁，工傷保險法律問題被迫轉(zhuǎn)為勞動法律問題。

我國法律及相關(guān)規(guī)范對勞動關(guān)系成立情形的直接規(guī)定，還需要追溯到2005 年原勞動和社會保障部下發(fā)的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》。該《通知》第一條明確，勞動關(guān)系成立的必備條件之一是勞動者具有“符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格”。據(jù)此，超齡勞動者的勞動關(guān)系問題又轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧又黧w資格問題。實踐中，有觀點認為，由于《中華人民共和國勞動合同法》和《中華人民共和國勞動合同法實施條例》對勞動合同終止的情形有直接規(guī)定，那么符合二者規(guī)定情形的超齡勞動者勞動合同終止，自然不能再與用人單位形成勞動關(guān)系。但勞動合同終止和喪失勞動主體資格畢竟不是同一概念，此段勞動合同的終止不代表勞動者不能與用人單位建立下一段勞動關(guān)系。且單就《中國人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條而言，其創(chuàng)設(shè)的最初目的也是為了防止勞動者超過法定退休年齡但因為某些原因無法享受養(yǎng)老保險待遇的情形下，用人單位無法根據(jù)《勞動合同法》第四十四條規(guī)定解除勞動合同，導(dǎo)致用人成本和解雇成本過高的有失公平問題，而非直接限制勞動者的勞動主體資格。

除此之外，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2010〕12 號）（以下簡稱《解釋（三）》）第七條，將“已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金”的超齡勞動者與用人單位的法律關(guān)系定性為“勞務(wù)關(guān)系”。此項規(guī)定被學(xué)者稱為超齡勞動者與用人單位用工關(guān)系認定的“社會保險標準說”，其出臺是作為解決超齡勞動者勞動糾紛的權(quán)宜之舉，但也只是對眾多超齡勞動者中的一種類型進行了明確規(guī)制[2]。2020 年12 月25 日最新通過的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第三十二條也重述了這一觀點。除此之外，其他超齡勞動者群體與用人單位的用工關(guān)系定性，司法解釋并沒有做出明確回應(yīng)，最高人民法院的相關(guān)回復(fù)也基本采取了回避態(tài)度。

在《解釋（三）》對部分超齡勞動者的用工關(guān)系已作界定的情形下，關(guān)于其他情形下超齡勞動者與用人單位是否構(gòu)成勞動關(guān)系的問題，地方規(guī)范也存在差異，相關(guān)規(guī)范散見在各地的地方性法規(guī)和司法文件中，顯得尤為混亂。主要包括以下三類：1.未見直接規(guī)定，包括山西、內(nèi)蒙古、遼寧等二十個省、自治區(qū)；2.不支持勞動關(guān)系，包括北京、江蘇、浙江、福建、四川、重慶、廣東七個省、直轄市，但認定有所不同，例如北京認為是勞務(wù)關(guān)系，浙江認為是雇傭關(guān)系，而福建稱為聘用關(guān)系；3.只對部分情形下的超齡勞動者與用人單位的用工關(guān)系作出規(guī)定，包括吉林、安徽、天津、上海四地，且劃分情形也有所不同，其中天津和上海明確了具體情形下應(yīng)當認定為勞動關(guān)系。具體如表1 所示。

表1 四地超齡勞動者與用工單位關(guān)系認定具體情形分類

（二）參差不齊的工傷認定特別規(guī)定

在勞動關(guān)系認定爭議無法解決的情境下，工傷保險相關(guān)規(guī)范中是否對超齡勞動者的工傷認定作出特別規(guī)定呢？最高人民法院行政審判庭曾作出相關(guān)答復(fù)，兩種情形下的超齡勞動者是可以進行工傷認定的：一種是超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民⑤，另一種是現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納工傷保險費的離退休人員⑥。除此之外，人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》也規(guī)定了由用人單位承擔工傷保險責任和適用《工傷保險條例》的兩種情形，前者的設(shè)定情形為勞動者雖然達到或者超過了法定退休年齡，但是沒有辦理退休手續(xù)或者沒有享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，并且繼續(xù)在原單位工作，后者實際與最高人民法院回復(fù)中的第二種情形重疊，即招用單位已繳納工傷保險費。

相關(guān)的地方規(guī)范也呈現(xiàn)出了五種不同形態(tài)：1.未見直接規(guī)定，包括天津、河北、山西、內(nèi)蒙古自治區(qū)等二十個省、自治區(qū)。2.規(guī)定超齡勞動者不屬于工傷認定的范圍，包括北京、福建、云南、寧夏、重慶等五個省、自治區(qū)和直轄市，但其表述并不一致。例如，北京表述為“離退休人員”，福建表述為“退休職工”，重慶表述為“達到法定退休年齡或者已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員”。3.將最高人民法院回復(fù)中的情形或人社部意見中的情形作為例外，其他情形不予認定，包括吉林、江蘇和江西三地。4.規(guī)定符合條件的超齡勞動者可以參加工傷保險，包括浙江和四川兩省。2018 年浙江省通過指導(dǎo)意見的形式將符合情形的超齡勞動者納入?yún)⒈７秶凸J定范圍⑦，《四川省工傷保險條例》第四十五條規(guī)定沒有享受職工基本養(yǎng)老保險的超齡勞動者可以參加工傷保險。5.改革正在進行中。廣東省現(xiàn)行規(guī)范中規(guī)定超齡或享受基本養(yǎng)老保險待遇均不適用《廣東省工傷保險條例》，但2020 年10 月22 日廣東省人社廳發(fā)布的《關(guān)于單位從業(yè)的非勞動關(guān)系特定人員參加工傷保險的辦法（試行）（征求意見稿）》將符合條件的超齡勞動者納入?yún)⒈７秶⒁?guī)定了工傷認定銜接問題。

（三）根據(jù)現(xiàn)行規(guī)范對超齡勞動者工傷認定情形的分類

通過上述勞動關(guān)系認定和工傷認定特別規(guī)定的中央和地方規(guī)定梳理，可以看出不同情形下的超齡勞動者實際適用的工傷認定規(guī)范并不一致。如表2 所示，僅歸納中央相關(guān)規(guī)定，超齡勞動者就可以被分為七個種類，其中五種符合情形的群體在現(xiàn)行規(guī)范下可以進行工傷認定，兩種符合情形的群體在現(xiàn)行規(guī)范下不可進行工傷認定。實際上，各轄區(qū)人社局在進行工傷認定時還需結(jié)合地方規(guī)范，情形愈加復(fù)雜。

表2 超齡勞動者可否進行工傷認定的情形分類

三、超齡勞動者工傷認定存在的障礙及分析

（一）以現(xiàn)行規(guī)范對超齡勞動者工傷認定的規(guī)制有效為前提

1.退休制度對勞動關(guān)系認定的障礙

無論是在我國工傷保險立法規(guī)范中，還是在工傷保險制度運行實踐中，建立勞動關(guān)系一直是適用工傷保險的剛性標準[3]。根據(jù)《工傷保險條例》第十七條和第十八條之規(guī)定，工傷認定需向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門（實踐中一般為統(tǒng)籌地區(qū)的人力資源和社會保障局，簡稱“人社局”）提出申請，并提交相關(guān)材料，材料之一即為“與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）”的證明。因此，實踐中，人社局常以超齡勞動者不屬于法定適格勞動主體駁回申請人的工傷認定申請。

然而，從就業(yè)年齡而言，我國勞動法主要規(guī)定的是公民的最低就業(yè)年齡，其目的是為了防止使用童工而損害少年兒童的身體，而并未對最高就業(yè)年齡作出明確規(guī)定。將勞動者達到法定退休年齡視為自動喪失勞動主體資格是對公民勞動權(quán)的不當限制?，F(xiàn)代意義上的退休制度是西方國家工業(yè)化經(jīng)濟的產(chǎn)物，是一種保護勞動者權(quán)益的基本社會制度，建立退休制度是社會文明進步的一個重要標志[4]。隨著年齡的增長，勞動者的生理機能呈現(xiàn)衰弱趨勢，勞動能力有所減退，退休制度的存在使勞動者在勞動能力減弱的狀況下享有必要的生活保障。退休應(yīng)當是勞動者的一項權(quán)利而非義務(wù)，退休與勞動權(quán)之間不應(yīng)當有必然的排斥關(guān)系，勞動者勞動權(quán)不應(yīng)因退休而受限制或者剝奪[5]。工業(yè)革命背景下的人類勞動形態(tài)，是勞動從一種生存必需變成一種精神追求的過程[6]85。不能單以退休制度的保障作用否認超齡勞動者參與勞動過程的個體和社會價值。

2.現(xiàn)行工傷保險制度下超齡勞動者參保存在障礙

根據(jù)上文所述，“招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的” 超齡勞動者實際上是可以進行工傷認定的。但是按項目參保主要輻射的是建筑工程領(lǐng)域，實踐中各地區(qū)超齡勞動者大多都被排除出了工傷保險的參保范圍。這就造成即使用人單位愿意為超齡勞動者繳納工傷保險，程序上也繳納不能。

其實，我國社會保障立法的前進和修改方向是希望讓更多的勞動者享有工傷保險保障。2010 年修訂《工傷保險條例》時，也曾通過擴大需要交納工傷保險費的用人單位范圍來擴大工傷保險的覆蓋面。2019 年10 月29 日，人社部工傷保險司轉(zhuǎn)發(fā)了《浙江省人力資源和社會保障廳等3 部門關(guān)于試行職業(yè)技工等學(xué)校學(xué)生在實習期間和已超過法定退休年齡人員在繼續(xù)就業(yè)期間參加工傷保險工作的指導(dǎo)意見》，認為其“在化解用人單位工傷風險、切實保障職工權(quán)益方面起到了積極作用”，“具有一定的借鑒意義”，號召各地結(jié)合實際學(xué)習借鑒⑧。

3.工傷認定行政行為的司法救濟效果有限

根據(jù)《工傷保險條例》第十七條的規(guī)定，工傷認定作為行政確認，權(quán)限歸屬于“統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門”。如果工傷認定申請人認為社會保險行政部門（實踐中統(tǒng)籌地區(qū)的人社局）作出的行政行為不當，根據(jù)《工傷認定辦法》第二十三條的規(guī)定依法提起行政訴訟，司法機關(guān)在訴訟中也并無工傷認定的權(quán)力。即是說，如果法院認為人社局作出的行政行為不當，只能撤銷其決定并要求限期重作，而不能直接更改工傷認定的結(jié)果。

實踐中，工傷認定申請人歷經(jīng)兩年半，在兩級法院三次勝訴，工傷認定結(jié)果仍然懸而未決的事件也有發(fā)生⑨。此種情形下，司法權(quán)和行政權(quán)的沖突給當事人帶來了利益落空的結(jié)果，將極大地損害司法救濟的權(quán)威性，導(dǎo)致公民對法律的不信任。

（二）立足現(xiàn)行規(guī)范本身

1.參差不齊的效力層級和不充分的適用強制性

根據(jù)上文規(guī)范梳理中提到的最高院行政審判庭的兩個回復(fù)［即（2010）行他字第10 號和（2012）行它字第13 號］，務(wù)工農(nóng)民作為特殊群體應(yīng)當被納入工傷認定的范圍，但是實踐中這一群體也存在被工傷認定拒之門外的現(xiàn)象。究其原因，此二回復(fù)屬于“庭復(fù)”，沒有正式法律效力[7]99。以此為例，超齡勞動者勞動關(guān)系認定和工傷認定規(guī)范效力層級的混亂性可見一斑，由此導(dǎo)致的直接結(jié)果就是不充分的適用效力，行政機關(guān)在行政確認中不選擇適用相關(guān)規(guī)范并不影響行政行為的合法性。

如表3 所示,與超齡勞動者工傷認定有關(guān)的中央規(guī)范的效力級別可以分為法律、行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)范性文件和司法解釋性質(zhì)文件五種。法律和行政法規(guī)適用效力自不用言，司法解釋、部門規(guī)范性文件和司法解釋性質(zhì)文件的適用效力卻有待商榷。司法機關(guān)誠然必須遵守司法解釋，但司法解釋對行政機關(guān)是否有約束力卻基本是由行政機關(guān)自己決定的[8]。而目前理論界對部門規(guī)范性文件和司法解釋性質(zhì)文件的效力仍存在爭議。例如，有學(xué)者認為，司法解釋性質(zhì)文件在一些沒有法律的領(lǐng)域也進行事實意義上的法律創(chuàng)制，這種沒有合法性授權(quán)的文件之所以能獲得地方各級法院的服從，是因為最高人民法院的“最高”，地方法院不可能去考慮其合法性[9]。但行政機關(guān)并非當然適用司法解釋性質(zhì)文件，由此造成司法機關(guān)和行政機關(guān)的觀點沖突。

表3 超齡勞動者工傷認定相關(guān)規(guī)定的效力級別

2.法律規(guī)范的理解存在爭議

即使就同一規(guī)范，其理解也可能存在爭議。諸如上文提到的《勞動合同法實施條例》第二十一條是否意味著超齡勞動者喪失主體資格？又如，《解釋（三）》第七條所指“享受養(yǎng)老保險待遇”，究竟是城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，還是城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇與城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇的集合？前者的主要依據(jù)有二，一是《解釋（三）》出臺時《社會保險法》并未正式實施，居民養(yǎng)老保險還未全面建立；二是人社部2016 年發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》時，第二條將超齡勞動者適用《工傷保險條例》的排除條件限定為享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇未被囊括。后者的支持者卻認為，在 《解釋（三）》未指明的情況下，應(yīng)當覆蓋所有的養(yǎng)老保險待遇，即包括城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險。

四、超齡勞動者工傷認定問題的解決思路

（一）基于老齡社會現(xiàn)實需要的短期解決建議

1.盡快推行適合中國特色的漸進式延遲退休年齡政策

隨著我國經(jīng)濟社會發(fā)展，現(xiàn)行退休政策明顯陳舊，主要表現(xiàn)在隨著人均壽命的不斷延長、退休年齡偏低、男性女性退休年齡不一致等，造成了人力資源利用不夠充分、養(yǎng)老保險撫養(yǎng)比不斷下降、養(yǎng)老保險基金支付壓力不斷加大等問題?！吨泄仓醒腙P(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標的建議》提出，實施漸進式延遲法定退休年齡，相關(guān)部門也多次進行調(diào)研，但漸進式延遲退休年齡政策一直未見出臺。

首先，需要平衡男性和女性的退休年齡差異，保障女性勞動者的勞動權(quán)，支持勞動平等但對性別差別對待。其次，改變強制退休政策，分職業(yè)推行自愿退休政策，尊重公民的退休意愿。對于農(nóng)民工或低收入勞動者，退休制度的保障實際不能支撐其體面生活，其繼續(xù)就業(yè)的意愿相對強烈；而對于事業(yè)單位人員和公務(wù)員等公職領(lǐng)域，由于退休保障水平較高和公權(quán)力的監(jiān)督機制，則應(yīng)當在制定合理退休條件的情況下繼續(xù)實行強制退休[10]。根據(jù)實踐逐步實施漸進式延遲退休年齡政策，將繼續(xù)勞動意愿最強烈的老年群體納入適齡勞動者的范圍，規(guī)避這部分勞動者的年齡與勞動關(guān)系認定之間的矛盾，進而避免對該群體的工傷認定產(chǎn)生障礙。

2.將部分超齡勞動者納入工傷保險參保范圍

由于漸進式延遲退休年齡政策暫未落地生根，因此在充分進行論證確定延遲退休年齡方案的同時，還可以在工傷保險中開辟超齡勞動者單險種參保途徑，增設(shè)“超齡勞動者工傷”征收品目，以年齡為界限，將部分超齡勞動者納入工傷保險的參保范圍。

在年齡界限方面，根據(jù)《中國統(tǒng)計年鑒-2020》和《中國勞動統(tǒng)計年鑒-2020》的數(shù)據(jù)，2019年我國65 歲及以上人口為176,030,000 人，65 歲及以上就業(yè)人員為44,158,470 人，在業(yè)比率僅為25.08%，而全部就業(yè)人口即16 歲及以上人口在業(yè)比率為67.35%⑩。再結(jié)合浙江省超齡勞動者工傷保險改革的相關(guān)實踐，可以將超齡勞動者單險種參保的年齡上限設(shè)置在65 周歲。這樣可以在最大限度滿足高在業(yè)比率超齡勞動者工傷認定需求的同時，兼顧工傷保險的承受力。在參保強制性方面，建議以自愿參保為原則，以部分行業(yè)（例如建筑工程行業(yè)）強制參保為例外，結(jié)合2021 年1 月1 日以后《廣東關(guān)于單位從業(yè)的非勞動關(guān)系特定人員參加工傷保險的辦法（試行）》的實施情況加以完善。在繳費費率方面，建議按照對應(yīng)的行業(yè)基準費率和單位浮動費率規(guī)定執(zhí)行，如果勞動者勞動報酬計算難度較大，可以參照所在地區(qū)上一年度職工月平均工資計算月繳費基數(shù)，按照單位浮動費率統(tǒng)一計算。

3.通過司法建議的方式建立司法與行政的良性互動

法院在行政訴訟中不是一個完全被動、中立的裁判者，糾察違法行為、維護行政法律秩序是法院的職責[7]62。工傷認定申請人在工傷認定行政機關(guān)和司法救濟機關(guān)之間的來回奔波，不僅浪費了申請人的時間精力，導(dǎo)致其預(yù)期利益落空，而且浪費行政和司法資源，影響行政機關(guān)和司法機關(guān)的公信力。因此，建議地方行政機關(guān)和司法機關(guān)進行充分溝通，化解分歧，提升司法救濟效果。

法院向工傷認定行政部門發(fā)出司法建議或許是一個可行的方案。法院在作出裁判之余，可以通過司法建議與行政機關(guān)積極溝通，預(yù)防類似行政訴訟再次發(fā)生，進而在預(yù)防和化解行政糾紛上真正發(fā)揮建設(shè)性作用[11]。法院在審理超齡勞動者工傷認定行政案件后，可以適時向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門發(fā)出司法建議書，就案件審理過程中發(fā)現(xiàn)的問題提出相關(guān)建議，請統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門研究處理，并將反饋意見在限定時間內(nèi)及時函復(fù)。通過司法建議書和函復(fù)的方式，達成司法機關(guān)與行政機關(guān)的有效溝通和交流。

（二）基于解決超齡勞動者工傷認定問題的長期探索路徑

1.明確超齡勞動者與用人單位的用工關(guān)系性質(zhì)

從實踐中可以看出，司法機關(guān)和行政機關(guān)之間，甚至是司法機關(guān)和司法機關(guān)、行政機關(guān)與行政機關(guān)之間，最大的分歧就是超齡勞動者的勞動主體資格問題，因為勞動者的主體資格直接影響其與用人單位用工關(guān)系性質(zhì)的認定。從立法角度而言，雖然《工傷保險條例》通過修改用人單位范圍擴大了參保范圍，同時刪除了對職工的法律界定，但是實際上仍然是以標準勞動關(guān)系中的職工為主要參保對象。而相關(guān)勞動法律和社會保障法律固守回避態(tài)度，沒有對超齡勞動者與用人單位的用工性質(zhì)給予明確表態(tài)。

然而，這類勞動者在參與勞動過程時，也與普通勞動者一樣服從用人單位管理監(jiān)督，符合勞動關(guān)系對于人格從屬性、組織從屬性和經(jīng)濟從屬性的要求，僅因年齡因素就被排除在勞動關(guān)系的保護范疇之外，確屬不當。因此，應(yīng)當以“從屬勞動論”為基礎(chǔ)，將勞動力提供過程的特征抽象為從屬勞動，將符合從屬勞動特征要求的納入勞動法的保護范圍，為實現(xiàn)勞資關(guān)系的實質(zhì)平衡，應(yīng)根據(jù)使用從屬性導(dǎo)致的勞資失衡劃分保護的平衡界限[6]80。同時，《解釋（三）》第七條所涉名詞的具體涵義應(yīng)進一步澄清，其正當性應(yīng)進一步論證。

2.結(jié)合工傷認定實踐適時修改工傷保險法律制度

從《工傷保險條例》修改過程中“用人單位”范圍的擴大，可以看出我國社會保障立法的前進和修改方向仍然是希望能讓更多的勞動者享有工傷保險保障。從人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》第二條以及最高人民法院的三個答復(fù)中也可以看出，行政部門和司法部門都希望能夠?qū)⒊g勞動者納入工傷保險的保障范圍。但是無論是部門規(guī)范性文件還是司法解釋性質(zhì)文件，其適用效力都存在爭議，沒有辦法得到廣泛的強制適用。而效力層級較高的《工傷保險條例》，距離上一次修訂也已有十年之久。

因此，在地方已經(jīng)開展超齡勞動者參保工傷保險、進行工傷認定改革的背景下，可以結(jié)合地方超齡勞動者工傷認定實踐和上文提到的以年齡為界限的參保改革，借鑒工程建筑行業(yè)的工傷保險規(guī)定，待時機成熟時，在《工傷保險條例》中添加附則條款，具體為“超過法定退休年齡的勞動者，其參保繳費、工傷認定、勞動能力鑒定、待遇標準參照本條例執(zhí)行”。

五、總結(jié)

在老齡化背景下，超齡勞動者群體的日趨擴大已經(jīng)成為不可阻擋的趨勢，利用好超齡勞動者這一特殊的人力資本對社會發(fā)展來說利大于弊。但是，超齡勞動者群體的特殊性也對工傷保險制度提出了新的要求。故步自封的法律回避不能解決超齡勞動者工傷認定權(quán)利救濟的迫切需求，而社會保險制度的復(fù)雜性又要求對超齡勞動者的工傷保險權(quán)利保護落實到政策的頂層設(shè)計和具體的法律制度完善上。超齡勞動者工傷認定過程中存在問題的解決和社保制度改革不能一蹴而就，必須在增進社會共識的情況下進行詳細論證。如何求得超齡勞動者工傷認定問題解決的最優(yōu)解，還需要進一步研究和深入探討。

注釋

①廣東省高級人民法院（2019）粵行申1568 號行政裁定書。

②河北省高級人民法院（2018）冀行申939 號行政裁定書。

③廣東省高級人民法院（2019）粵行申989 號行政裁定書。

④福建省寧德市蕉城區(qū)人民法院（2018）閩0902 行初91 號行政判決書，福建省寧德市蕉城區(qū)人民法院（2019）閩0902 行初138 號行政判決書，福建省寧德市中級人民法院（2020）閩09 行終71 號行政判決書。

⑤《最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用〈工傷保險條例〉請示的答復(fù)》［（2010）行他字第10 號］和《最高人民法院關(guān)于超過法定退休年齡的進城務(wù)工農(nóng)民在工作時間內(nèi)因公傷亡的，能否認定工傷的答復(fù)》［（2012）行他字第13 號］。

⑥《最高人民法院行政審判庭關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的答復(fù)》［（2007）行他字第6 號］。

⑦《浙江省人力資源和社會保障廳等3 部門關(guān)于試行職業(yè)技工等學(xué)校學(xué)生在實習期間和已超過法定退休年齡人員在繼續(xù)就業(yè)期間參加工傷保險工作的指導(dǎo)意見》（浙人社發(fā)〔2018〕85 號）規(guī)定：“各地納入試行參保的實習生和超齡就業(yè)人員，其參保繳費、工傷認定、勞動能力鑒定、待遇標準等按照《工傷保險條例》《浙江省工傷保險條例》及相關(guān)配套規(guī)定執(zhí)行?！薄凹{入試行參保的超齡就業(yè)人員暫限于未享受機關(guān)事業(yè)單位或城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇人員，且男性不超過65 周歲，女性不超過60 周歲?！?/p>

⑧《人力資源社會保障部工傷保險司關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)浙江省人力資源和社會保障廳等3 部門〈關(guān)于試行職業(yè)技工等學(xué)校學(xué)生在實習期間和已超過法定退休年齡人員在繼續(xù)就業(yè)期間參加工傷保險工作的指導(dǎo)意見〉的通知》（人社工險便函〔2019〕44 號）。

⑨福建省寧德市蕉城區(qū)人民法院（2018）閩0902 行初91 號行政判決書，福建省寧德市蕉城區(qū)人民法院（2019）閩0902 行初138 號行政判決書，福建省寧德市中級人民法院（2020）閩09 行終71 號行政判決書。

⑩2019 年我國人口數(shù)據(jù)來源于國家統(tǒng)計局編著發(fā)布的 《中國統(tǒng)計年鑒-2020》，2019 年我國就業(yè)人員數(shù)據(jù)來源于國家統(tǒng)計局人口和就業(yè)統(tǒng)計司及人力資源和社會保障部規(guī)劃財務(wù)司編著發(fā)布的 《中國勞動統(tǒng)計年鑒-2020》。