美國反壟斷執(zhí)法風(fēng)云再起

俞飛

（ 圖片來源：CFP）

日前，美國總統(tǒng)拜登宣布提名年僅32歲的哥大法學(xué)副教授莉娜·汗出任美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席。同為哥大法學(xué)教授的吳修銘，則在3月破格拔擢為總統(tǒng)科技與競爭政策助理。

“總統(tǒng)打造的反壟斷全明星隊來了，大事不好！”亞馬遜、臉書、谷歌、蘋果等科技巨頭驚呼。向來是民主黨政治捐款大戶的高科技公司，萬萬沒想到，美國反壟斷執(zhí)法這回要動真格的了！

外界好奇： 閃亮登上政治舞臺中央的兩位法律人，究竟是何方神圣？異軍突起的新布蘭代斯運動，如何劍指主流芝加哥法經(jīng)濟學(xué)反壟斷范式？他們真能馴服壟斷科技怪獸？

兩位法律人是何方神圣

1971年出生于加拿大的吳修銘，9歲時華人父親去世，白人母親動用丈夫人壽保險金購置昂貴的蘋果電腦，讓兒子和科技產(chǎn)品結(jié)緣。此后，他師從哈佛法學(xué)院著名的網(wǎng)絡(luò)法教授萊斯格，27歲拿下哈佛JD。

沿著美國頂尖法學(xué)畢業(yè)生的職業(yè)道路，他先后成為法經(jīng)濟學(xué)翹楚波斯納法官和最高法院布雷耶大法官的助理。2003年發(fā)表論文《網(wǎng)絡(luò)中立性、寬頻歧視》，首倡網(wǎng)絡(luò)中立概念，在學(xué)界和政界引發(fā)強烈反響。

2007年吳修銘再次發(fā)表論文，呼吁為移動互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)引入“行動卡特豐”規(guī)則，同年美國聯(lián)邦通信委員會（FCC）采納他的建議，用于700MHz頻譜競價。FCC委員庫伯斯表示，“我非常高興能看到一篇學(xué)術(shù)論文能對政策有如此直接且有力之影響”。

2010年吳修銘推出專著《總開關(guān)：信息帝國的興衰》，對信息行業(yè)壟斷敲響警鐘。該書強調(diào)開放信息系統(tǒng)興于貝爾電話公司，成于好萊塢娛樂產(chǎn)業(yè)、廣播與有線電視產(chǎn)業(yè)，終于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)。他以蘋果公司為例，一開始致力于開放性的公司，最終演變成一個更封閉的系統(tǒng)，證明互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)將隨著歷史的循環(huán)誕生出一個信息帝國。

學(xué)而優(yōu)則政。2014年吳修銘參加紐約州副州長民主黨初選，與現(xiàn)任州長庫默的競選伙伴競爭。雖敗猶榮，吳拿下四成選票，且獲得《紐約時報》背書支持。

2020年吳修銘出版《巨頭的詛咒：新鍍金時代的反壟斷》，大膽用法西斯主義與科技巨頭作類比，認(rèn)為目前美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭過分集中的經(jīng)濟和政治力量極其危險。這本書堪稱新布蘭代斯（二十世紀(jì)初美國大法官，力主反壟斷）學(xué)派的宣言書：反對經(jīng)濟集權(quán)、呼吁經(jīng)濟民主;嚴(yán)厲監(jiān)管大企業(yè)，呼吁保護小企業(yè);批判美國反壟斷體系，呼吁恢復(fù)布蘭代斯時代的理念和制度。

與科技法出身，轉(zhuǎn)而研究反壟斷法的吳修銘相比，專攻反壟斷和競爭法的莉娜·汗，巾幗不讓須眉，一路高舉新布蘭代斯運動大纛。

生于英國一個巴基斯坦家庭，11歲時全家移民美國，中學(xué)時就因抗?fàn)幮前涂艘?guī)定不公，獲得《紐約時報》報道。她為何偏偏對反壟斷法感興趣？

《金融時報》透露秘辛：2013年萬圣節(jié)前夕，她在當(dāng)?shù)匚鞣蝽f超市逛了逛琳瑯滿目的糖果店，發(fā)現(xiàn)了一個令人不安的現(xiàn)象。貨架上40個品牌的糖果，卻只是提供了一個消費者選擇的幻覺;它們實際上只屬于兩三家糖果企業(yè)。身為一名初級政策分析師，她深感震驚，展開研究，隨后在《時代》雜志發(fā)文，“如果我們想要一個更健康、更多樣化的市場，也想讓萬圣節(jié)購物更多樣化，我們可以從重啟反壟斷法開始。”

2017年拿下耶魯大學(xué)JD，同年初試啼聲，她在耶魯法學(xué)雜志發(fā)表論文《亞馬遜的反壟斷悖論》，從多個角度揭露在線電商平臺亞馬遜壟斷劣跡斑斑。她強調(diào)，亞馬遜不惜犧牲利潤，追求規(guī)模成長，通過跨界整合，成為具有市場支配地位的壟斷企業(yè)。現(xiàn)行美國反壟斷框架大大低估了企業(yè)掠奪性定價與跨行業(yè)整合帶來的反競爭效應(yīng)。

文章一出，引爆學(xué)界，聲名鵲起的她，被媒體贊揚為“反壟斷思想新學(xué)派的領(lǐng)導(dǎo)者”。

不甘心做一名書齋里的學(xué)者，她出任聯(lián)邦貿(mào)易委員會法律顧問，也為眾議院司法委員會反壟斷、商業(yè)和行政法小組委員會提供法律咨詢意見。去年眾議院發(fā)布449頁的數(shù)字市場競爭報告，痛斥亞馬遜、蘋果、臉書和谷歌濫用市場支配地位，阻礙創(chuàng)新和損害消費者利益。為恢復(fù)市場競爭，報告指出必要時可拆分科技巨頭，限制業(yè)務(wù)。幕后推手不是旁人，正是莉娜·汗，她的名字出現(xiàn)在報告第二頁，當(dāng)之無愧的法律智囊。

新布蘭代斯學(xué)派異軍突起

美國反壟斷法誕生一百余年，各種學(xué)派思潮風(fēng)起云涌。你方唱罷我登場，各領(lǐng)風(fēng)騷數(shù)十年。

對于反壟斷法，經(jīng)濟學(xué)家熊彼特提出“創(chuàng)造性破壞的創(chuàng)新理論”，根本上否定了技術(shù)壟斷、技術(shù)獨占的可能性。奧地利學(xué)派將市場看成是一系列行動交互作用的連續(xù)過程，產(chǎn)品定價、捆綁銷售、技術(shù)開發(fā)等都面臨著無數(shù)的可能性與挑戰(zhàn)，沒有什么因素可以維持長久的壟斷地位。在奧地利學(xué)派看來，真正的壟斷只有一種——行政壟斷或政府壟斷，即牌照管制。

科斯嘲諷道：“我被反壟斷法煩透了。假如價格漲了，法官就說是壟斷定價;價格跌了，就說是掠奪定價;價格不變，就說是勾結(jié)定價”。

芝加哥法經(jīng)濟學(xué)家波斯納鐵口直斷：“反壟斷政策的唯一基礎(chǔ)就是經(jīng)濟學(xué)。”20世紀(jì)七八十年代法經(jīng)濟學(xué)范式興起后，憑借消費者福利理論等精致的分析工具，打遍天下無敵手，一舉壟斷美國反壟斷學(xué)術(shù)和執(zhí)法、司法領(lǐng)域，讓批評者恨得牙根癢，卻苦無良策應(yīng)戰(zhàn)。

波斯納和羅伯特·伯克等一大批信奉芝加哥法經(jīng)濟學(xué)派理論的法官走上了關(guān)鍵崗位，反壟斷法教科書也開始根據(jù)法經(jīng)濟學(xué)的觀點所改寫。一時間，美國反壟斷司法出現(xiàn)了明顯的效率至上傾向。企業(yè)只要證明自己的壟斷行為是促進效率的，那么它多半就可以逃脫反壟斷執(zhí)法的懲罰。

受到法經(jīng)濟學(xué)強烈影響，美國最高法院在20世紀(jì)七十年代采納消費者福利標(biāo)準(zhǔn)，反壟斷執(zhí)法逐漸空洞化。網(wǎng)絡(luò)時代，臉書和谷歌免費供人使用，亞馬遜價格誘人，蘋果手機人人愛！美國監(jiān)管當(dāng)局提起反壟斷訴訟，勝訴談何容易。

今非昔比，現(xiàn)如今美國經(jīng)濟幾乎每個部門、每個行業(yè)都比二三十年前更加集中。芝加哥法經(jīng)濟學(xué)家和執(zhí)法者對這些集中性趨勢不以為然甚至無動于衷?，F(xiàn)有反壟斷執(zhí)法體系過分聚焦于價格和產(chǎn)量的變化極具誤導(dǎo)性，市場壟斷還使得小企業(yè)生存狀況更為艱難，新企業(yè)的進入更加困難，公民損失的不僅僅是經(jīng)濟福利，“還有他們慢慢被侵蝕的財產(chǎn)、作為經(jīng)濟個體和公民的獨立性，甚至是尊嚴(yán)?！倍斐蛇@一切的原因都是由于“現(xiàn)行反壟斷體系和邏輯存在的重大缺陷，沒有能有效地保護競爭過程”。

芝加哥法經(jīng)濟學(xué)家力圖自圓其說，認(rèn)為市場能自我修正，即壟斷企業(yè)由于產(chǎn)生巨額利潤，從而成為其他市場參與者的攻擊目標(biāo)。

新布蘭代斯學(xué)派觀點激進，矛頭直指日漸僵化落伍的法經(jīng)濟學(xué)范式。他們主張科技巨頭不僅擁有龐大的市場勢力，還擁有足以左右大選、妨礙民主的政治力量，也使得資本回報上升、勞動力回報下降，美國市場競爭狀況嚴(yán)重下降?，F(xiàn)行的美國反壟斷體系和競爭執(zhí)法堪稱罪魁禍?zhǔn)住?/p>

吳修銘主張：“此時我們應(yīng)該重新審視競爭法的意義，讓競爭法扮演更大的角色，考慮包括拆解企業(yè)、并購審查、市場調(diào)查、集團訴訟等選項，以解決這些企業(yè)壟斷所產(chǎn)生的問題。”莉娜·汗認(rèn)為反壟斷法要重新審視對于競爭結(jié)構(gòu)的保護。

他們強調(diào)美國應(yīng)該從根本上徹底改革其處理反壟斷的方式。法院在決定是否阻止合并或拆分一家占主導(dǎo)地位的公司時，應(yīng)該擴大其考慮的價值。法官也應(yīng)該考慮大公司對小企業(yè)、勞工權(quán)利和民主健康的影響，而不是狹隘地關(guān)注公司對消費者價格的影響。

紐約大學(xué)學(xué)者托馬斯·菲利龐在2019年的著作《大逆轉(zhuǎn)：美國是如何放棄自由市場的》中，指出美國市場正日益集中，與在同期變得更具競爭力的歐洲市場形成鮮明對比。兩者的差異在于歐洲實施了更激進的反壟斷法，美國反壟斷法較弱，導(dǎo)致市場日趨集中以及更多的反競爭性行為，進而致使增長放緩、價格上升并且加大了不平等。美國經(jīng)濟確實被寡頭壟斷，并且越來越僵化。

傳統(tǒng)上，保持國家反壟斷政策與時俱進是國會的特權(quán)。美國國會在1890—1950年每20年更新一次壟斷法，以應(yīng)對新的威脅。他們在過去的70年里忽視了這一傳統(tǒng)。美國最高法院多年來為反壟斷執(zhí)法設(shè)置重重障礙：限制集團訴訟范圍，取消以往有助于原告的推定，導(dǎo)致下級法院對反壟斷訴訟產(chǎn)生質(zhì)疑，對于大企業(yè)往往高抬貴手，不肯重罰。

一百余年前，標(biāo)準(zhǔn)石油等壟斷企業(yè)普遍被美國民眾厭惡，甚至被漫畫家描繪成惡毒的章魚。只是今日，技術(shù)壟斷企業(yè)卻在美國備受尊崇。新冠疫情之下，數(shù)千萬美國人依賴亞馬遜購買家庭用品，使用臉書與家人朋友保持聯(lián)系，幾乎所有人沉迷于網(wǎng)飛、油管和蘋果手機難以自拔。

“這場40年的實驗已經(jīng)失敗了！”

“那些曾經(jīng)是斗志旺盛、處于劣勢、打破了壟斷現(xiàn)狀的初創(chuàng)企業(yè)，如今已成為我們之前看到的石油大亨和鐵路大亨時代的那種壟斷企業(yè)。雖然這些公司給社會帶來了明顯的好處，但亞馬遜、蘋果、臉書和谷歌的主導(dǎo)地位也給我們帶來了代價。這些公司通常在市場中，既是運動員，又是裁判員。這種地位使他們能夠為別人制定一套規(guī)則，而自己卻遵循另一套，或者建立一種他們自己的私人準(zhǔn)監(jiān)管形式，而這個形式只對自己負(fù)責(zé)。他們這種對市場產(chǎn)生重要且持久的影響力給我們帶來了高昂的代價。這些公司以侵蝕企業(yè)家精神、降低美國人的網(wǎng)絡(luò)隱私、削弱自由和多元化媒體活力的方式發(fā)揮著主導(dǎo)作用。其結(jié)果是創(chuàng)新減少，消費者的選擇減少，民主被削弱?！比ツ昝绹娮h院反壟斷小組委員會報告得出結(jié)論。

6月美國眾議院表決通過《終止平臺壟斷法案》等五項互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷相關(guān)法案?！督K止平臺壟斷法案》《美國選擇與創(chuàng)新在線法案》旨在消除“主導(dǎo)平臺”濫用優(yōu)勢地位侵害平臺內(nèi)經(jīng)營者利益的行為?！?021平臺競爭和機會法案》打擊“主導(dǎo)平臺”扼殺創(chuàng)新式收購行為。《2021通過啟用服務(wù)切換法案》通過強化數(shù)據(jù)可攜帶和互操作降低數(shù)字市場進入壁壘?！?021收購兼并申請費現(xiàn)代化法案》增加反壟斷審查費用和反壟斷機構(gòu)執(zhí)法預(yù)算。

（圖片來源：CFP）

7月10日拜登發(fā)推特，聲稱沒有競爭的資本主義是剝削。這其實是他對剛剛簽署的總統(tǒng)令——“促進美國經(jīng)濟競爭”最好的總結(jié)。

總統(tǒng)令稱：當(dāng)下美國經(jīng)濟過度集中（壟斷）已經(jīng)威脅到了經(jīng)濟自由、民主能力以及工人、農(nóng)民、小企業(yè)、初創(chuàng)企業(yè)和消費者福利?？偨y(tǒng)令推出72項措施建議：加強對技術(shù)領(lǐng)域的并購審查、制定有關(guān)數(shù)據(jù)收集和隱私管理的新規(guī)、阻止互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟不正當(dāng)競爭。媒體透露，吳修銘正是總統(tǒng)令的主要操刀人。

簽署總統(tǒng)令后的講話中，拜登抨擊里根政府以來40年美國反壟斷傳統(tǒng)的逐步喪失，并稱40年前，美國選擇了一條錯誤的道路（放任壟斷），這場40年的實驗已經(jīng)失敗了。

總統(tǒng)令簽署儀式上，莉娜·汗無疑是一個中心人物，拜登簽完字后，將簽字筆贈給了身后的莉娜，寓意將執(zhí)行總統(tǒng)令的重任交付給她。

只是天不遂人愿，壞消息傳來。6月29日華盛頓法官詹姆斯同意臉書公司的請求，駁回了美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和多州聯(lián)盟提起的兩項反壟斷訴訟。這兩項訴訟旨在分拆臉書。

法官在判決書中稱，原告未能盡到舉證責(zé)任，無法證明臉書在社交網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域建立了壟斷地位?！癋TC沒有明確地定義市場，對于臉書市場份額的主張‘太過推斷和推測性以至于無法繼續(xù)推進下去。FTC可以在30天時間內(nèi)重新提交訴狀?！?月14日臉書向聯(lián)邦貿(mào)易委員會遞交請愿書，要求主席莉娜·汗回避這場關(guān)系重大的反壟斷訴訟，理由是她對公司長期持有偏見。

美國政治氣候詭譎多變，兩黨政治極化嚴(yán)重，三巨頭真能一展長才，重塑反壟斷機構(gòu)，馴服壟斷怪獸，笑到最后嗎？