外國人永久居留：立法考量與立法原則

〔摘要〕公眾對《中華人民共和國外國人永久居留管理條例（征求意見稿）》的意見主要集中于該條例規(guī)定的合理性層面。從立法學視角看，立法位階和立法形式才是該條例的真正問題所在。該條例授予外國人永居權的多方面內(nèi)容涉及“法律保留”問題，原則上應制定法律;即使因情勢所需暫時只能制定行政條例，所涉“法律保留”的規(guī)范內(nèi)容也應當經(jīng)過全國人大的“法條授權”，以往的“空白授權”則因多個形式要件的缺乏而備受質疑。因而，在充分考察國情民意的基礎上，在堅持包括“法律保留”在內(nèi)的諸立法原則的前提下，盡快制定出臺規(guī)范外國人永居問題的法律，應是外國人永居問題立法的正確選擇。

〔關鍵詞〕外國人，永久居留，法律保留，授權立法，立法原則

〔中圖分類號〕D998 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2021）04-0107-10

2020年春季，國家司法部公布了《中華人民共和國外國人永久居留管理條例（征求意見稿）》（下文簡稱《條例（征求意見稿）》），其目的在于廣泛征求社會大眾和專業(yè)人士的意見建議，積極推動外國人永久居留（下文簡稱永居）制度的改革。外國人永居制度“在服務國家人才戰(zhàn)略方面發(fā)揮了重要作用，但也存在著申請條件不盡合理、簽發(fā)對象偏窄、待遇落實不到位等問題。中國的永久居留證曾一度被稱為‘最難拿到的綠卡” 〔1〕?！稐l例（征求意見稿）》公布后，在現(xiàn)實社會和網(wǎng)絡上都引起了相當強烈的反響，公眾意見主要集中于外國人永居問題的立法形式，以及包括申請資格和條件、國民待遇和管理機制等方面在內(nèi)的實質問題，該項立法終因民間意見太大被迫懸置。但懸置并不意味著問題的解決，通過永居制度的合理設計引入外國專家人才以利用好國內(nèi)國外兩個人才市場，不僅是需要盡快解決的重要法律問題，也是落實國家重要發(fā)展戰(zhàn)略的重要舉措，這對推動我國改革開放的深入和加快中國特色社會主義涉外法治建設都具有重要意義。“改革與法治需要同步展開，缺少任何一方，要么使社會發(fā)展停滯不前，要么使社會秩序陷入混亂?！?〔2〕 因而，在一段時間的沉淀之后，要理性地應對好這些問題，理應作出法律技術的分析和原則策略的厘定，以助益于國家有關外國人永居制度的健全與完善。

一、外國人永久居留立法與“法律保留”原則

這次由國家司法部公布的《條例（征求意見稿）》采用的立法形式（“條例”）意味著，征求意見結束后勿需向全國人大或全國人大常委會提交并獲得通過。它雖然以司法部的名義面向全國公眾征求意見，但擬以國務院行政立法的位階和“行政條例”的形式進入國家法律體系。就此而言，我們可以根據(jù)這一既定的立法形式判斷它應當具有的實質內(nèi)容的界限，即“行政法規(guī)”作為以法律為上位法并且肩負細化和執(zhí)行法律之任務的規(guī)范形式，就必須嚴格遵守“法律保留”這一強制性憲法規(guī)范并以之為基本的立法原則。應松年先生曾經(jīng)指出，《立法法》有一個非常重要的功能就是要為人大及其常委會與其他機關尤其是政府部門的立法權限劃清界限，即法律只能由全國人大及其常委會制定，其他部門包括國務院、各部委、地方人大都不能制定，這樣一項專門的權力是憲法保留給全國人大及其常委會的“專屬立法權”，這就是所謂的“法律保留”原則 〔3〕?？梢哉f，“法律保留”原則是鑒別具有某種實體內(nèi)容的法律規(guī)范應當屬于法律還是其他立法形式確定的合法性標準。我們對于外國人永居管理條例這種與廣大民眾利益關系巨大且引起廣泛強烈社會反響的立法事項，必須特別關注其在立法形式方面的合法性問題。為此，需結合《條例（征求意見稿）》實體立法內(nèi)容，根據(jù)《立法法》關于“法律保留”原則的基本規(guī)定，對其立法形式的合法性作出分析。

《立法法》第八條明確規(guī)定了“法律保留”的11種情形：凡是涉及國家主權的事項、各級人民代表大會和“一府一委兩院”的產(chǎn)生、組織和職權事項、民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度和基層群眾自治制度、犯罪和刑罰、限制公民人身自由的強制措施、對非國有財產(chǎn)的征收、民事基本制度、基本經(jīng)濟制度，以及財政、稅收、海關、金融和外貿(mào)的基本制度和訴訟、仲裁制度，以及其他應由全國人大及其常委會制定法律的事項，都屬于全國人大及其常委會專屬立法權的保留范圍。這種由《立法法》專門設定的全國人大及其常委會專屬立法權的“法律保留”原則意味著，“對屬于特定國家機關專屬立法權限的事項，其他任何機關非經(jīng)授權，不得進行立法;如果其他機關未經(jīng)授權又認為必須立法，也只能向專屬立法權機關提出立法的動議，而不得自行立法” 〔4〕72。應當說，全國人大及其常委會專屬立法權的“法律保留”原則，從實體內(nèi)容上為我們提供了一個準確全面地檢測某種立法形式是否具有合法性問題的正式標準。

從《立法法》精神來看，《條例（征求意見稿）》授予外國人永居權的規(guī)定顯然與“法律保留”原則存在明顯沖突?！稐l例（征求意見稿）》的立法目的和實體內(nèi)容的核心都是要授予某些“外國人”以中國法定永居者的身份和權利，即通常所講的“綠卡”持有者身份。這種永居身份，雖然還稱不上中國公民身份或資格，但它卻賦予獲得永居權的外國人與中國公民在諸多方面平等的“國民待遇”，即“將永久居留外國人納入常住人口管理服務體系”。這意味著，中國公民享有的職稱評審、職業(yè)資格考試、政府獎項評選、購買自用和自住商品住房、交存和使用住房公積金、參加社會保險、城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險和基本養(yǎng)老保險、子女接受義務教育等眾多基本待遇與經(jīng)濟社會福利，永居外國人都可以平等地享有。早在2012年，中組部、人社部、公安部等25個部門聯(lián)合發(fā)布的《外國人在中國永久居留享有相關待遇的辦法》第一條規(guī)定，持有中國“綠卡”的外籍人員除政治權利和法律法規(guī)規(guī)定不可享有的特定權利和義務外，原則上和中國公民享有相同權利，承擔相同義務 〔5〕。此次由國家司法部發(fā)布的《條例（征求意見稿）》仍然延續(xù)了這一制度內(nèi)容。這種除基本政治權利之外幾乎全面享有中國國民待遇的法律地位，可以說已經(jīng)近乎一個主權國家所能給予一個外來加入者的極致了。以致有學者指出：“他們不僅獲得了出入境便利和永久居住資格，在工作、生活等領域也得到了與目的地國公民相同或接近的權利，或者說準公民權待遇。” 〔1〕 這種授予外國人永居者的權利，當然是國家主權基本內(nèi)容的重要組成部分;而永居外國人根據(jù)此條例所獲得的眾多權利，已然包含了除政治權利之外的多項“公民基本權利”，因而該條例的出臺必然會觸及“法律保留”原則。《立法法》有關國家主權的法律保留事項，根據(jù)權威的解釋，其中就包括中國公民出入境和外國公民入出境制度。對于外國公民入出境制度，我國專門制定了《中華人民共和國出入境管理法》，而外國人永居權規(guī)范內(nèi)容則屬于該法的一部分。該法第四章對外國人居留問題作出了基本規(guī)定，從立法實踐層面證明了外國人永居權問題應屬于“法律保留”中列舉的國家主權事項范疇。

但問題在于，當前正在進行的立法卻將外國人永居權問題的立法置于《出入境管理法》下位法的層面，僅僅以行政條例的層次面世。從根本上講，這種立法層次的處理方式是不適當?shù)?，因為外國人入出境問題與外國人永居權問題是同一層面的問題，且后者的重要性和產(chǎn)生的影響遠高于前者?；谏鲜隹剂浚热煌鈬巳氤鼍硢栴}的立法層次是法律，則關于外國人永居權問題的制度規(guī)范也應當由全國人大或其常委會制定法律。對比一下國外立法經(jīng)驗也可知，美國的移民法體系主要由《移民與國際法修正案》《1990年移民法》《2002家庭保薦移民法案》等法律和若干聯(lián)邦政府法規(guī)、法院司法解釋及行政規(guī)范性法律文件組成，但核心卻是幾部重要的法律。而中國關于外國人永居權問題的立法形式，除了《出入境管理法》的幾條規(guī)定之外，占主導地位的則是2013年至今的6部由行政條例、部門規(guī)章和行政規(guī)范性文件構成的較低位階的法律文件?？梢?，我國移民法體系存在的嚴重不足之處，主要是“法律體系不健全”，具體表現(xiàn)為：“我國與永久居留有關的規(guī)定散落于多個不同的法律文件中，以行政法規(guī)、部門規(guī)章居多，且立法著眼點多在于審批、就業(yè)、醫(yī)療等個別問題上，法律位階低，法律之間、部門之間的銜接不夠緊密，在制度上未形成體系。” 〔6〕 因而，從“法律保留”之主權事項、立法形式的平衡性以及完善我國移民法體系、提高效力與權威的視角看，對外國人永居問題的規(guī)范都應當采取法律這一立法形式。同時，“法律保留本身就蘊含了鼓勵乃至催促代議機關積極立法的制度取向” 〔7〕，立法機關應當積極糾正立法形式不當?shù)膯栴}，盡快啟動外國人永居問題的法律制定工作。由行政部門以“行政條例”形式越俎代庖的做法，其不適當性是顯而易見的。

二、外國人永久居留立法與“授權立法”問題

一部規(guī)范永居外國人的好的法規(guī)，必須尊重和踐行“法律保留”原則?！稐l例（征求意見稿）》在對諸如涉及兌換外匯權利和稅收義務等“法律保留”領域的事項和問題作出規(guī)范時，不僅不應當遺漏諸如“全球征稅”這樣的重要問題，如若相關規(guī)定相比舊法有所創(chuàng)新和拓展，還應當獲得全國人大或其常委會的授權。具體來講，永居外國人兌換外匯權利、對永居外國人征稅特別是“全球征稅”，都涉及國家主權與基本權利的問題，因而若要制定相關行政條例，“法律保留”和“授權立法”就是不可回避的重要問題。在這里必須指出的是，一般情況下人們往往將稅收授權立法理解為“稅收專門授權立法”，也就是在開征新的稅種或出臺新稅法時，全國人大常委會應當預先作出授權國務院制定稅收行政法規(guī)的決定。事實上，“稅收專門授權立法”只是稅收授權立法較少運用的非主導性授權形式，在此之外，還有一種更為常見和方便的稅收授權立法形式——“稅收法條授權立法”，它是指“立法主體在其所制定的法律文件中，以法條形式授予其他主體制定稅收規(guī)范性法律文件相應立法權限的授權立法。這種方式主要針對具體問題的個別事項，授權內(nèi)容一般是某些具體稅種課稅要素的變動。這種形式的授權立法比專門授權立法更為常見、廣泛” 〔8〕。永居外國人“全球納稅”問題顯然屬于“具體稅種課稅要素的變動”范疇，即屬于個人所得稅等稅種的納稅主體與征稅地域要素的變動，因而對其制定行政條例應當以獲得全國人大的“稅收法條授權”為前提?？疾煳覈亩愂帐跈嗔⒎v程可知，全國人大曾經(jīng)在1984年和1985年兩次授權國務院制定有關稅收的行政條例，1984年出臺的《全國人民代表大會關于授權國務院改革工商稅制發(fā)布有關稅收條例草案試行的決定》已于2006年6月廢止，迄今仍然有效的是1985年出臺的《全國人民代表大會關于授權國務院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定和條例的決定》。但很顯然，全國人大1985年作出的這個授權決定，在今天看來，存在著授權領域過寬、授權權力和時限缺乏限制等一系列問題，并容易產(chǎn)生諸多不良制度后果。

從學者們對此問題的討論來看，全國人大1984年和1985年的兩次授權立法屬于典型的“空白授權”，全國人大雖然對授權理由和目的作出了說明，但卻“未對授權內(nèi)容、權限范圍、時間進行嚴格的把控。立法機關無法對行政機關的稅收立法進行有效的監(jiān)督和把控，越發(fā)偏離稅收法定主義的軌道” 〔8〕。對于這種起因于代議機關授權決定存在的瑕疵引致的稅收立法權轉移并由行政權力主導的問題，有學者稱之為“代議機關失職導致稅收授權立法主導” 〔9〕。稅收法定原則作為世界各國公認的法治原則，意味著稅收授權立法只能是代議機關暫時性的和例外性的迫不得已的選擇，而決不能夠將稅收立法權的轉移和放任視為常態(tài)。即便基于社會情勢的需要不得已而作出授權立法的決定，也必須對被授權的行政機關和立法事項依法作出嚴格限制，包括對被授權主體、授權事項、授權效力、授權目的、授權期限、轉授權禁止、監(jiān)督方式、法律責任等重要事項作出明確限制或規(guī)范，并應詳細闡明授權立法的背景和理由。否則，主要稅收立法者就成了行政機關，而不再是代表人民主權的代議機關。因而，除非有法定標準的限制，否則代議機關不能對行政機關作出任何立法性授權 〔10〕33。由此可見，稅收授權立法必須遵循立法授權的明確性原則，通過否定式和肯定式兩種界定方式，排除那些明顯不符合明確性要求的授權立法決定，或者通過明確授權立法的目的、內(nèi)容、范圍、期限等要素，將授權立法控制在必要的合法限度之內(nèi) 〔11〕。在稅收問題上，“空白授權”的制度后果是極其嚴重的，有學者對此進行了精當概括：“空白授權”會導致行政權力的過度膨脹，形成自己立法、自己征管、自己受益、自我監(jiān)督的封閉怪圈，并對企業(yè)和公民的財產(chǎn)權利造成嚴重威脅;侵蝕權力機關的立法權，進一步削弱權力機關的權威，造成立法監(jiān)督的虛設;由于“空白授權”沒有能夠對獲得授權的行政機關向其他機關的立法轉授權進行限制，將進一步造成更多行政機關的權力擴張和監(jiān)督失控，同時也進一步降低了相關立法的位階和效力，更加與稅收法定原則背道而馳 〔9〕。其必然的邏輯結果就是：“授權立法使公民基本權利不僅面臨法律的威脅，而且更多地受到法律以外的次級規(guī)范的威脅?！?〔12〕

既然“現(xiàn)行憲法事實上體現(xiàn)了法律絕對保留原則的精神，劃定了立法機關轉移立法職權的邊界” 〔13〕，那么，對于諸如永居外國人納稅問題等應當制定法律予以規(guī)范的領域，除非立法條件確實不夠成熟，否則盡量不要進行授權立法。在暫不適合進行專門稅收立法之時，如果堅持先制定行政條例后立法的策略，至少也要通過“稅收法條授權立法”的形式制定好規(guī)范外國人永居管理條例的稅收法條。事實上，全國人大已然認識到稅收授權立法存在的問題：“從實際效果看，國務院根據(jù)授權制定稅收條例，對我國基本形成多稅種、多環(huán)節(jié)、多層次的稅收體系發(fā)揮了重要作用;但與此同時，這一稅收制度架構與稅收法定原則有相當大的差距，也不符合法治精神，其缺陷和負面影響日益顯現(xiàn)?！币蚨奥鋵嵍愂辗ǘㄔ瓌t”，“加快稅收立法進程，將現(xiàn)行稅收條例上升為法律的時機已經(jīng)成熟”。〔4〕85 筆者認為，既然全國人大認為作出改變的時機已經(jīng)成熟，則從更能彰顯國家主權權威的永居外國人管理立法開始，認真落實稅收法定原則，不失為一個在好的時機作出的好的選擇。

三、外國人永久居留立法與基本國情的適應

雖然《條例（征求意見稿）》并非正式頒行的法律文件，不具有現(xiàn)實的法律效力，但前述有關《條例（征求意見稿）》所涉法律保留、授權立法等方面問題的分析，是基于憲法學、立法學視角對法規(guī)文本所進行的立法技術與法律形式的適當性考察和合理性判讀，有助于促進各層級法律規(guī)范在頒布前預先達成彼此協(xié)調、相互銜接的體系和諧，目的在于將法律體系“理性化為一個毫無內(nèi)在矛盾的、抽象法命題的綜合體” 〔14〕30。然而，僅僅關注法律法規(guī)的形式和諧性是不夠的，還必須就其實體內(nèi)容予以關注、調諧，立法必須如艾森伯格所言與“社會命題”（social propositions）保持一致，即符合“社會一致性”（social congruence）原則?！?5〕44 通俗地說，就是要符合“國情民意”。就問題的此一向度而言，《條例（征求意見稿）》規(guī)定中所涉及的關于永居的申請條件、審批管理、服務待遇、法律責任等內(nèi)容都有其應予考量的現(xiàn)實社會背景，既要符合社會發(fā)展的實際規(guī)律與基本需求，也要滿足社會大眾的合理認知與期待。這里可以從民族國家構建、社會秩序維護、公平配置資源、實現(xiàn)國民待遇等國情需要出發(fā)予以分析，并結合普通民眾認識、專家學者意見、國民意識加以批判性分析，同時要避免情緒化的偏見。理性的分析有助于一部既“接地氣”又頗具“前瞻性”立法的順利出臺。總體上看，《條例（征求意見稿）》之立法目的在于滿足我國進一步深化改革開放和經(jīng)濟社會發(fā)展對人才的需求，有助于利用好國內(nèi)國外兩大人才資源，與不久前頒行的《外商投資法》相得益彰。《外商投資法》從本質上來說就是以開放需求為導向確保外資管理的制度設計與開放進程相適配，滿足優(yōu)化外商投資營商環(huán)境的現(xiàn)實需要 〔16〕。而《條例（征求意見稿）》同樣也是為了保障外國人在華的各項權利，規(guī)定其應盡之義務，在總體立法方向上是正確的。但其相關內(nèi)容能否適應我國經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，還需結合具體國情民意予以分析。

（一）在外國人獲得永居身份和權利過程中，符合民族國家共同體的共同意愿是首要的合法性前提

民族國家是現(xiàn)代社會整合個體形成的政治共同體，是現(xiàn)代國家的基本形態(tài)，“一個民族一個國家”是其典型表現(xiàn)形式。我國憲法序言中明確規(guī)定，“中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族國家”，而憲法是民族國家的社會組織藍圖，規(guī)定了民族國家的成員身份 〔17〕。當今中國仍然處于民族國家建構過程中，更加需要強化各族人民對于“中華民族”共同身份的認同。因此，我國憲法對于各民族特別是少數(shù)民族權利義務的規(guī)定與其對中華民族的身份認同感是辯證統(tǒng)一的：維系這種身份認同感一方面意味著國民對本民族特殊歷史文化傳統(tǒng)的認同，民族區(qū)域自治制度是其典型體現(xiàn);另一方面更強調各民族都要認同“中華民族”這一民族共同體，中國各民族在長期奮斗共處中逐漸融生出濃厚的共同體情感和共同體意識，并且在經(jīng)受了嚴峻的歷史考驗后愈加穩(wěn)固，這是“中華民族”這一政治符號必然誕生的歷史基礎。多元一體的中華民族是自然的、歷史的、文化的產(chǎn)物，是強大穩(wěn)固的“命運共同體”，這是中華民族經(jīng)久不衰的根基所在。這一民族共同體的政治形式就是作為民族國家的現(xiàn)代中國，享有公民基本權利即是加入并認同這一共同體的法律身份的體現(xiàn)。外國人永居條例的制定，必須考慮到永居權的取得實質上意味著某些外國人在尚未加入中國國籍時就獲得了大部分與本國國民等同的待遇，但是他們并不必認同中華民族。外國人由于經(jīng)貿(mào)往來、跨國婚姻、來華求學等原因，在獲得永居權的同時卻不需要中國公民的身份認同，因而這部分“永久居留者”對于具有“同質性”（取向）的中國民族國家而言就是一種“異質性”的存在。即使在西方的民族認同模式中，民族也被視為文化共同體，其成員即使不是完全同質的，也是由共同的歷史記憶、文化、符號聯(lián)系在一起的 〔18〕3。既然“構建和強化國民社會身份的同質性，是國族與國內(nèi)傳統(tǒng)民族間存在差異的國家的國族建設的根本所在” 〔19〕，那么，作為“異質性”存在的永居外國人欲獲得只有中國公民才能夠享有的憲法基本權利，就必須得到這個共同體公民總體的同意，這并非僅僅是一種寬容與否的政治態(tài)度，而是民族國家共同體外部邊界劃定的合法性問題。

當然，獲得共同體公民總體的同意還需要一個前提條件，即“什么是你的貢獻”。加入一個繁榮強大的共同體就意味著享有它所創(chuàng)造的一切物質、精神與制度文明成果。如果我們承認，不是一個人的地位決定了他享有權利的水平而是他付出的義務劃定了他享有幸福生活的權利，是一條現(xiàn)實主義的法律原則的話 〔20〕70，那么，我們也就應當能夠準確推知，任何想加入這一共同體的外國人，都必須證明你對這一共同體有著實質性的明顯貢獻或者能夠作出這種貢獻，例如美國移民發(fā)展的一個重要趨勢，就是許多“有技能的”移民是通過簽證先行獲得合法的永久居留資格 〔21〕。當然，基于對人道主義原則的吸納，比如允許有條件地投靠近親屬而獲得共同體的某些權利或成員資格，則是一個必要的例外。民族國家共同體必須基于某種原則維持一個比較清楚的邊界，否則，一旦政治共同體的邊界模糊不清或者被人為毀損，則共同體自身的認同和維系就會成為一個問題，甚至遭遇生存危機，這顯然是共同體絕大多數(shù)成員應當竭力避免的災難性后果。美國為了促進“公民融合”，規(guī)定所有意圖入籍的移民必須完成一系列的測試、課程、面試，在語言技能與公民意識方面需要達到法定的條件才能獲得永居的資格 〔22〕。因而，必須為外國人永居權的獲得設置必要的法定“門檻”，此即申請和獲得永居權的法定條件：除了漢語水平和中國文化的考試、申請積分、人才等級資質性等必要考量因素外，“沒有犯罪記錄”亦應成為不可缺少的限定條件，因為共同體不可以為了接納新加入者而冒降低自己的秩序安定度和幸福生活水平的風險，同時也便于永居外國人獲得本地居民的接納與認可，更好地融入社會生活。

（二）中國既有的民族共同體結構已然為外籍人口的加入和外國人在華永居身份的獲取設定了“結構性容量”的限制

與統(tǒng)一的多民族國家形成對照的是，移民國家的人口組成結構有著復雜多樣的種族構成、文化族群或宗教信仰，這類國家往往受制于多元價值的對立或沖突，政府為了維持社會長期穩(wěn)定，不能表現(xiàn)出特定的價值或宗教、文化的傾向性，憲法也因此逐漸形式化了。美國作為一個典型的移民國家，其社會看上去以自由民主等為主導價值信念，但憲法、其他法律以及政府決策只能以形式性的法律規(guī)則或政策規(guī)范整合社會中差異明顯的各個族群，即便是曾經(jīng)具有基督教傳統(tǒng)的學校亦因為其他文化或宗教信仰族群的加入，而必須消弭其原有宗教傾向。因而，在文化與宗教多元化、由眾多族群構成的移民國家，“眾神紛爭”是必然現(xiàn)象，社會求得和諧一致的唯一途徑就是憲法法律價值的形式化，即憲法法律可以宣示自由、平等、民主、人權、法治等價值，但這些價值的具體含義是什么，只能留待各個具有不同文化與宗教背景的族群去具體解釋，因而其司法過程也必然是形式化的，形式重于實體成為其法律制度的一個突出特征。在桑德爾看來，美國式自由主義意味著實現(xiàn)社會公正并非達致實體意義上的善，而事實恰恰是：它拒絕在競爭性的實體目標之間預先作出選擇，選擇的答案只能交給法律程序作出，而不可能預先設計或預知〔23〕335。

中國不同于傳統(tǒng)意義上的移民國家，中國人口結構中的絕大多數(shù)都是本土原生性的民族，占主體的漢族與各少數(shù)民族雖存在一定的文化差異，但由于種族上的同一性和文化傳統(tǒng)上的相互影響，并且在歷史長河中經(jīng)受過很多共同的重大考驗，所以各民族不但普遍能夠彼此理解，而且既有民族結構、人口結構與社會秩序之間歷史地形成了穩(wěn)定的內(nèi)在關聯(lián)，不容外來因素輕易改變和打破。以此觀照外國人永居問題立法，我們發(fā)現(xiàn)，中國既有的民族共同體結構已然為外籍人口的加入和外國人在華永居身份的獲取設定了一個合法性邊界，那就是：外來人口的嵌入量必須受到我國文化、宗教、種族等方面“結構性容量”的限制，不能突破中華民族共同體原有的基本構成結構，中國不能演變成美國那樣的移民國家，也不能像法國、德國等傳統(tǒng)民族國家那樣因外來人口加入而逐漸“移民國家化”。因而，中國吸納外來人口的開放策略必須是有限度的，必須遵循“量少而精”“寧缺毋濫”的原則。對于外國人永居資格的授予，就必須在立法中預先加以必要的實質與形式要件的限制?！稐l例（征求意見稿）》第七條規(guī)定就體現(xiàn)了這一精神：“必要時，經(jīng)國務院批準，對外國人永久居留資格實行定額審批制度。”但總體上，此類條款內(nèi)容過于模糊且彈性過大。與之相對比的是澳大利亞高度計劃性的移民政策，移民計劃每個組成部分的規(guī)劃水平都是固定的且側重于吸引特定職業(yè)的熟練工人 〔24〕。對我國而言，更加合理的設計是，“永久居留權”應當采取緊缺職業(yè)清單制度、積分評估制度、配額制度、勞工證制度多措并舉、多管齊下的策略〔25〕。并且要通過不斷完善以盡可能防止制度漏洞，提高申請的門檻條件，建立完備的善后處理機制：“健全退出機制。完善取消永久居留資格的情形和程序，對危害我國國家安全和利益、被處驅逐出境、弄虛作假騙取永久居留資格、在中國境內(nèi)居留未達到規(guī)定時限，以及被人才引進部門終止引進等不適宜在中國境內(nèi)永久居留的外國人，應當依法取消其永久居留資格，并在規(guī)定期限內(nèi)限制其再次申請永久居留資格?！?〔26〕 總之，應在積極吸納各類外來人才的同時，謹慎避免過多低素質外來移民對我國人口組成結構的沖擊。

（三）作為發(fā)展中國家，中國優(yōu)質資源的有限性也決定了授予外國人永居權必須考量資源配置的公正性與透明性

《條例（征求意見稿）》引發(fā)爭議的一個重要背景，在于永居外國人實際上獲得了除政治權利以外的幾乎全部國民待遇，特別是在教育、醫(yī)療、社會保險、養(yǎng)老等稀缺資源領域獲得了同等國民待遇。根據(jù)中國第六次全國人口普查數(shù)據(jù)，北京外籍人士數(shù)量為91102人，上海外籍人士數(shù)量為143496人，全國外籍人士總共為593832人，僅北京和上海的外籍人士數(shù)量就占到全國總量的近40% 〔27〕。中國外籍高端人才的“空間分布不均衡，呈‘東南密而西北疏的‘中心-外圍格局” 〔28〕。這一格局較長時期內(nèi)不但不會改變，而且還會有所強化。據(jù)此可以預判，一旦現(xiàn)有《條例（征求意見稿）》正式頒行，獲得第一批次永居權的外國人將主要集中在京滬廣深一線城市及長三角、珠三角等經(jīng)濟發(fā)達區(qū)域，因為這些地區(qū)集中了中國最多最優(yōu)質的科技、教育、資金、醫(yī)療、養(yǎng)老等社會稀缺資源。在本國居民因嚴格的戶籍制度管控及其他限制而獲取相關資源困難重重的情形下，如若外國人永居申請條件設置過于寬松，“永久居留者”及其配偶、子女、父母卻有可能借助門檻有限、疏漏難免的申請條件，順利獲得本國居民難以企及的經(jīng)濟社會稀缺資源，則名義上賦予永居外國人的國民待遇存在蛻變?yōu)閷嵸|上的“超國民待遇”的制度風險，從而加劇資源配置的不公正現(xiàn)象。再如，某些永居外國人帶入的子女數(shù)量可能遠遠多于中國公民平均子女數(shù)，這樣勢必對本國居民人為制造分配不公，對此應當加以合理限制。故此，在永居外國人“國民待遇”配置方面，應當注意比例原則的衡量，既要讓永居外國人獲得適當?shù)馁Y源配給，又要避免出現(xiàn)超國民待遇。在外國人永居立法問題上，只有那種有利于利用好國內(nèi)國外兩種人才資源，最大限度地助力中國發(fā)展的制度設計，才是妥當合理的立法選擇。

此外，由于《條例（征求意見稿）》中有關申請條件的規(guī)定存在大量模糊不清之處，特別是引進人才的標準和門檻方面的規(guī)定不夠明確，如“突出貢獻”“杰出成就”“因國家經(jīng)濟社會發(fā)展需要”“急需緊缺”等語詞都存在需要進一步解釋的空間，推薦專業(yè)人才的標準等亦需要進一步細化;特別是《條例（征求意見稿）》第十九條以“其他正當理由”作為申請條件的規(guī)定，留下的裁量空間過大。鑒于“行政主體具體化不確定法律概念往往面臨著兩個或兩個以上解釋意義的選擇問題” 〔29〕，在配套規(guī)定、細則不完善的情形下，過于模糊的規(guī)定只會留下巨大的自由裁量和操作的空間，必然會給實踐中的制度運作留下權力尋租、利益輸送和執(zhí)法腐敗的隱患。

（四）授予永居外國人相關經(jīng)濟金融權利要以維護國家安全和利益為前提

引進優(yōu)秀外國人才、吸引外國投資助益我國社會經(jīng)濟發(fā)展與維護國家安全和利益并不矛盾，而是相輔相成的。為更好地對移民和出入境管理統(tǒng)籌協(xié)調，形成移民管理工作合力，2018年3月，國務院將公安部的出入境管理職責與邊防檢查職責整合，建立國家移民管理局。國家移民局的成立是新時代國家移民管理改革邁出的重要一步 〔6〕，其負責外國人停留居留和永居管理、難民管理、國籍管理，承擔移民領域國際合作等事務。在現(xiàn)今復雜多樣的國際環(huán)境下，作為國家移民管理改革最重要的配套工程，外國人永居條例具體內(nèi)容的設計，必須充分考慮到其對我國國家安全和利益可能造成的潛在威脅。其中，就外國人入出境而論，對申請永居權的外國人進行嚴格的背景調查是十分必要的，而《條例（征求意見稿）》第二十六條所規(guī)定的不予批準的情形并未包含“違法犯罪記錄”，容易留下一定的隱患;對于外國人永居后的管理，也需要防控可能出現(xiàn)的犯罪行為。對此有學者建議，“將在中國擁有永久居留權的外國人納入刑法的屬人管轄范圍之內(nèi)” 〔30〕，確實有其必要性。此外，負責永居資格審批的機關層級不宜過低，《條例（征求意見稿）》第二十條規(guī)定各地縣級以上公安機關負責受理申請，操作空間過大，容易被意圖從事違法犯罪活動的外國人通過權力尋租的方式利用。與之相對照的是，美國各州負責移民審批和管理的機構直接隸屬于美國聯(lián)邦政府移民局，由中央政府直接負責永居資格的審批，不允許審批權的進一步委托轉移，這就增加了權力尋租的成本和難度，收縮了自由裁量的空間，也便于中央政府對移民事務的監(jiān)督管理和總體掌控。就授予永居外國人外匯匯付權利而言，鑒于金融安全是國家經(jīng)濟安全的重要組成部分，我國長期實行較為嚴格的外匯管制?！稐l例（征求意見稿）》第三十九條規(guī)定永居外國人在中國境內(nèi)取得的收入，在完稅后可以按規(guī)定兌換外匯匯往國外，卻沒有明確給出外匯額度管制的限制，既有超國民待遇之嫌，亦留下外匯資金大量流失的制度漏洞，必須未雨綢繆，在立法立規(guī)之初就應當盡量作出細致完備的規(guī)定。

以法律思維理性看待和分析條例內(nèi)容，肯定其正向效用，而不是從單純的民族主義或者狹隘的種族主義立場出發(fā)惡意評論，是對待立法的應有態(tài)度?！稐l例（征求意見稿）》雖然距離專門性法律尚有一定距離，但相較于舊法還是有明顯進步，將是我國全面依法管理在華外國人的重要開端 〔31〕。立法必須符合國情民意，國情與民意是互通的，民意是國情的反映并構成國情認知的基礎;民意本質上就是民眾對于立法能否適應我國國情需要的主觀認知的匯集。對于喧囂的民眾認知，應進行“二階觀察”意義上的批判與思考?！岸A觀察”不同于“一階觀察”，是對一階觀察的反思性觀察，有助于避免出現(xiàn)盲目論斷和偏見 〔32〕。對于當前輿情中彌漫的所謂《條例（征求意見稿）》有意偏袒永居外國人，賦予其更多的權利、較少的義務，使得本國公民淪為“二等公民”等觀點，通過二階觀察可以清楚地辨析其狹隘民族主義本質，進而將外國人永居問題置于“人類命運共同體”觀念考量之下，從而有助于明晰這一制度設計意在吸納優(yōu)秀外國人才、助益中華民族偉大復興的根本宗旨。

四、外國人永久居留立法應堅持的原則

從政治層面看，當代中國的立法必須服務于中國特色社會主義事業(yè)發(fā)展要求這個總目標，中國特色社會主義的本質特征既充分體現(xiàn)在立法的各項原則、制度和規(guī)范中，又受到法律的原則、制度和規(guī)范的保障 〔33〕3。而“中國特色的社會主義法治是有著自己的獨立價值、形式和道路的前所未有的規(guī)則治理的事業(yè)” 〔34〕，在制定法律法規(guī)的過程中我們必須對立法的普適性與民族性或稱中國性的關系處理問題予以充分考量。為此，基于前述討論，本研究提出如下應予堅持的關于外國人永居問題的立法原則：

（一）堅持法律保留原則

在依法治國、建設“法治中國”的背景下，立法活動必須受到“法律保留”原則的約束，外國人永居條例的制定必須遵循《立法法》關于“法律保留”的規(guī)定及其原則精神，行政部門對屬于法律保留事項的立法應當以執(zhí)行上位法而進行的法律具體化活動為限，如若確需在法律保留領域有所創(chuàng)新或拓展，應以得到全國人大或其常委會的明確授權為前提?！读⒎ǚā访鞔_了行政立法可以規(guī)定的事項是“為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項”，因此外國人永居條例的內(nèi)容應當限定在具體執(zhí)行國家《出入境管理法》上，不應當有明顯逾越該法第四章的內(nèi)容。《出入境管理法》第四章對外國人在華居留明顯持嚴格限制的態(tài)度，主要體現(xiàn)為第三十條的規(guī)定，“外國人工作類居留證件的有效期最短為九十日，最長為五年;非工作類居留證件的有效期最短為一百八十日，最長為五年”。因而，外國人永居條例在外國人永居資格的申請條件、居留期限上的設定應符合上位法的規(guī)定，不宜過分寬松;此外，外國人永居條例在外匯匯付、征稅等需要明確授權才能作出規(guī)定的事項上應當嚴格遵循各項授權限制;即使根據(jù)“空白授權”制定規(guī)范，亦需在探究上位法立法宗旨和原則精神的基礎上自覺接受授權立法的限制和監(jiān)督。當然，設若外國人永居條例堅持現(xiàn)有的立法風格，有意超出《出入境管理法》的框架對外國人永居權利義務作出較多“突破性”規(guī)定，則建議首先修改上位法，或者干脆由全國人大直接制定法律，以防抵觸“法律保留”原則的情形出現(xiàn)，亦可同時獲得提高立法層次和規(guī)范效力等諸多方面的好處。

（二）堅持法制統(tǒng)一原則

一個國家在法本質上就是“一個統(tǒng)一的法律秩序”，凱爾森將其對這一概念的理解貫徹進他的動態(tài)與靜態(tài)法律體系理論之中：現(xiàn)代法律秩序從創(chuàng)制的視角看就是一種動態(tài)規(guī)范體系，法律規(guī)范有效性的根源在于它是根據(jù)特定的有效規(guī)則被創(chuàng)制出來的;法律秩序從形式的視角看則是一個靜態(tài)的規(guī)范體系，任一規(guī)范總能夠上溯到一個上位規(guī)范，直到上溯到憲法規(guī)范，憲法規(guī)范則可以上溯到“基礎規(guī)范”〔35〕128-130 。凱爾森的理論集中闡釋了“法制統(tǒng)一”的重要原理：由上位法派生制定出更加具體的下位法，而下位法規(guī)范可以上溯到上位法根據(jù)。當然，“法制統(tǒng)一”還必須包括同一位階的法律不能相互矛盾、相互沖突的內(nèi)容。外國人永居條例的制定理應堅持與不同位階的相關法律規(guī)范在價值追求與內(nèi)容上的協(xié)調一致性。我國《出入境管理法》在授予外國人居留權的問題上秉持相對保守的態(tài)度，而此次外國人永居條例的制定卻表征著我國法律對接納外國人來華居留態(tài)度的明顯轉變，對于這種立法精神的變化，立法者應予謹慎注意。外國人永居條例一旦實施，獲得永居權的外國人勢必成為一類新型的法律主體，但我國其他法律部門對永居外國人這類新型法律主體顯然缺乏相應的配套規(guī)定，這就使得外國人永居條例在我國的法律體系中立顯突兀，外國人永居條例與現(xiàn)行法律存在不銜接、不統(tǒng)一甚至沖突的問題在所難免。因此，在外國人永居條例制定過程中需要注意與其他相關法律的縱向符合關系與橫向協(xié)調關系，特別是強制性規(guī)定不能與其上位法相抵觸，相應的配套制度與法律解釋的出臺亦應照顧到法律體系的統(tǒng)一性問題，并予以有意識補正。

（三）堅持適應國情原則

賦予外國人永居權必然關涉國家的資源分配、社會穩(wěn)定、國家安全等多方面的問題，因而必須慮及國情需要與民眾認知。而且，在立法工作中“正確地認識中國的國情”，“從實際出發(fā)”，“從中國的國情出發(fā)”，“全面把握客觀規(guī)律”，都是《立法法》載明的原則精神。〔4〕60就業(yè)問題是外國人永居立法必須考慮的重要因素，而我國目前仍然面臨著較大的就業(yè)壓力。2019屆全國普通高校畢業(yè)生就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作網(wǎng)絡視頻會上的資料顯示，2019年全國普通高校畢業(yè)生總計834萬人，仍然存在嚴峻的就業(yè)挑戰(zhàn)，同時，過剩產(chǎn)能職工、農(nóng)村剩余勞動力、困難及特殊群體每年的就業(yè)需求都處于小幅增長狀態(tài)，失業(yè)人數(shù)繼續(xù)增加，國家面臨的就業(yè)壓力持續(xù)增大 〔36〕。在國內(nèi)仍存在較大就業(yè)壓力、就業(yè)環(huán)境仍亟待改善的情勢下，首先應予滿足的是本國居民的就業(yè)需要，為避免引起國民的不滿情緒，可在對就業(yè)勞動市場作細分調研的基礎上，著重引進那些能夠填補我國就業(yè)市場供給缺口的人才。當然，對于尖端人才的引進，不應受此限制?？傮w上，外國人永居條例的制定必須充分考慮到我國的經(jīng)濟、社會、文化、安全、資源等多方面狀況，既要符合國情又要順應民意，必要時要對人民作出解釋和說明，以確保立法的合理性和正當性。

（四）堅持權利平等原則

外國人永居條例授予永居外國人的至多只能是除政治權利以外為中國公民普遍享有的各項“基本權利”，在權利義務配置上不能明顯失衡，避免出現(xiàn)“超國民待遇”現(xiàn)象。舉其要者，本國公民受到嚴格的戶籍制度約束，在一線城市落戶極為困難，而根據(jù)《條例（征求意見稿）》的規(guī)定，在華外國人并不需要很高的“門檻”即可以在一線城市落戶成為“常住人口”，就存在“超國民待遇”之嫌。此外，在稅收與外匯管理方面，《條例（征求意見稿）》也存在給予永居外國人過高待遇的情況。有學者明確指出，“‘綠卡改革以吸引國際人才為宗旨，但不能以損害本國公民權利和公民意識為代價，不能形成永久居留外國人的‘超國民待遇” 〔1〕。區(qū)別性對待本國公民與永居外國人的舉措，容易引起本國公民不滿?；诖?，在外國人永居條例的制定過程中必須注意權利平等問題，確保永居外國人與我國公民之間權利義務的平等，以杜絕永居外國人“特權”現(xiàn)象的出現(xiàn)。

（五）堅持民主立法原則

所謂民主立法，“就是要求法律真正反映最廣大人民的共同意愿、充分實現(xiàn)最廣大人民的民主權利、切實維護最廣大人民的根本利益” 〔4〕58?！读⒎ǚā返谖鍡l規(guī)定：“立法應當體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，堅持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”外國人永居條例立法亦應當充分聽取人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督?！稐l例（征求意見稿）》開始征求意見以來，其中很多內(nèi)容頗受詬病，人們對在華外籍人士的“特權”現(xiàn)象意見很大，對接納外國人來華居留產(chǎn)生了明顯的排斥抵觸情緒。在這種背景下，外國人永居條例的制定更應當認真聽取人民的意見，對受到公民廣泛批評的內(nèi)容應予針對性的修改調整，以確保立法的民主性與政治合法性，確保能夠制定出一部科學合理的助益國家法治建設和各項事業(yè)更好發(fā)展的優(yōu)良之法。

立法從來都是一個國家政治法律生活中的嚴肅之事。對于外國人永居問題的立法，尤其應當慎重，因為這一立法是關涉中國發(fā)展和穩(wěn)定的重大議題。給予外國人永居權利，其根本目的是為了充分利用好國內(nèi)和國外兩個方面的人才，但進行這一立法工作亦必須承擔國際法上的義務，如學者所言：“中國的綠卡制度不僅要規(guī)范永居申請管理工作，更要吸引外籍優(yōu)秀人才和外商投資，促進本國經(jīng)濟發(fā)展，履行國際義務，推動本國公民和永久居民的親屬團聚，保護難民。” 〔37〕 給予外國人永居權利，同時也面臨著國內(nèi)民眾輿情的壓力。有鑒于此，一部良好的能夠有效規(guī)范外國人永居問題的法律，就必須在上述兩個方面取得大致的均衡，既要有助于順利引進本國發(fā)展需要的外國人才，又要獲得本國民眾的理解和贊同。因而，有必要“建立一套統(tǒng)一、透明、規(guī)范、向全世界開放的‘綠卡資格待遇規(guī)則” 〔1〕。在立法問題上，我們需要一種真正的、審慎的民主政治，因為這種民主政治具有一種良好的協(xié)商機制和社會效果：“民主政治是一種把人民主權原則民主化的政治。人們不需要彎腰敬拜一個虛構的‘人民。民主政治關心所有有血有肉且生活行為習慣高度異質性的人?！?〔38〕在外國人永居問題上，我們亦應貫徹民主集中制原則，真正做到“讓‘民主更加多樣化和深入人心，使得‘集中更加合理和高效率” 〔39〕;正在走向民主法治的中國社會，必須通過協(xié)商民主機制接納并融合那些“異質性的人”，而永居外國人恰恰適合“異質性的人”這樣一種標簽。當我們能夠接納并融匯他們時，中華民族真正騰飛的偉大時代將會加快到來。

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責任編輯 楊在平