我國自由貿(mào)易協(xié)定電子商務(wù)規(guī)則研究

嚴(yán)蓉（廣東輕工職業(yè)技術(shù)學(xué)院財貿(mào)學(xué)院）

引言

信息科技的迅猛發(fā)展與廣泛應(yīng)用全面重塑世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易格局，電子商務(wù)等貿(mào)易新業(yè)態(tài)發(fā)展勢頭迅猛，原有貿(mào)易規(guī)則已無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)數(shù)字化發(fā)展。電子商務(wù)成為多邊、區(qū)域框架下最具活力的領(lǐng)域，對全球經(jīng)濟(jì)具有不可替代的提振作用。多邊框架下電子貿(mào)易規(guī)則談判幾近停擺，自由貿(mào)易協(xié)定（簡稱“自貿(mào)協(xié)定”）成為構(gòu)建電子商務(wù)規(guī)則的主要載體與核心形式。我國作為電子商務(wù)第一大國、數(shù)字經(jīng)濟(jì)第二大國，2019年數(shù)字貿(mào)易額達(dá)34.81萬億，其中跨境電商進(jìn)出口總額為1862.1億元。本文試圖在對我國參與簽訂并生效的自貿(mào)協(xié)定中的電子商務(wù)規(guī)則的比較與分析的基礎(chǔ)上，對我國應(yīng)如何處理電子商務(wù)規(guī)則問題展開一些思考。

中國簽訂的自貿(mào)協(xié)定的整體情況

迄今，中國已經(jīng)簽署或升級并實(shí)施了16個自貿(mào)協(xié)定，在已簽訂或升級的自貿(mào)協(xié)定中除《中國-澳大利亞自貿(mào)協(xié)定》（2015年）、《中國-韓國自貿(mào)協(xié)定》（2016年）、《中國-新加坡自貿(mào)協(xié)定》（2019年升級）、《中國-毛里求斯自貿(mào)協(xié)定》（2021年）和《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP，2020年）包含電子商務(wù)內(nèi)容外，其余11個自貿(mào)協(xié)定均不包含電子商務(wù)章節(jié)或條款，它們分別是中國與新西蘭、柬埔寨、東盟、格魯吉亞、智利、馬爾代夫、瑞士、冰島、哥斯達(dá)黎加、秘魯、巴基斯坦簽訂的自貿(mào)協(xié)定。

這16個自貿(mào)協(xié)定涵蓋24個國家，除非洲的毛里求斯，歐洲的瑞士、冰島，拉丁美洲的哥斯達(dá)黎加、智利、秘魯外，其余均為亞太地區(qū)國家。依據(jù)世界銀行的分類，其中柬埔寨、印度尼西亞、老撾、菲律賓、越南、巴基斯坦、毛里求斯、格魯吉亞和哥斯達(dá)黎加屬于中低收入國家。根據(jù)我國國家信息中心對“一帶一路”沿線國家信息化發(fā)展水平的評估顯示，泰國、菲律賓、印度尼西亞、越南、格魯吉亞、馬爾代夫處于中等發(fā)展水平，柬埔寨、緬甸和老撾處于較低發(fā)展水平。不管是經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段還是數(shù)字化水平，這些24個國家均存在較大異質(zhì)性，勢必在電子商務(wù)議題的關(guān)注點(diǎn)上存在差異。一般而言，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和數(shù)字化水平不高的國家在自貿(mào)協(xié)定中納入電子商務(wù)條款的意愿并不強(qiáng)烈，但亞太地區(qū)的泰國、馬來西亞、越南、菲律賓、印度尼西亞等是個例外，尤其是越南、馬來西亞，這兩個國家在全球數(shù)字貿(mào)易促進(jìn)指數(shù)（2020）評估中，與日本、新加坡、澳大利亞、新西蘭等在數(shù)字貿(mào)易開放度上同屬一個類別。非洲地區(qū)國家規(guī)制電子商務(wù)規(guī)則的意愿也不大，但《中國-毛里求斯自貿(mào)協(xié)定》作為我國與非洲國家簽署的第一個自貿(mào)協(xié)定，除填補(bǔ)我國現(xiàn)有自貿(mào)區(qū)網(wǎng)絡(luò)格局中非洲地區(qū)的空白外，僅從涵蓋電子商務(wù)獨(dú)立章節(jié)角度評價，也是一個“全面、互惠、高水平”的自貿(mào)協(xié)定。

中國簽訂的自貿(mào)協(xié)定中電子商務(wù)規(guī)則的具體規(guī)定

從形式上看，上述五個涉及電子商務(wù)的自貿(mào)協(xié)定均以獨(dú)立章節(jié)的形式呈現(xiàn)電子商務(wù)規(guī)則。從議題范圍來看，除RCEP外，其余四個自貿(mào)協(xié)定在議題范圍的廣度與深度上基本相同，主要包括適用范圍、合作、無紙化貿(mào)易、電子認(rèn)證、電子簽名、消費(fèi)者保護(hù)、個人信息保護(hù)、非應(yīng)邀商業(yè)電子信息、國內(nèi)監(jiān)管、免征關(guān)稅等。RCEP除涵蓋以上傳統(tǒng)議題外，還針對計算設(shè)施的位置、跨境數(shù)據(jù)流動等前沿議題或我國重點(diǎn)關(guān)注的議題，如國家安全例外等，做出了規(guī)定。從文本的語言比較，除RCEP外，該四個自貿(mào)協(xié)定均延續(xù)了我國在電子商務(wù)規(guī)則領(lǐng)域的風(fēng)格，多為原則性聲明以及不具有約束力的溫和措辭，以體現(xiàn)我國主張的談判目標(biāo)、原則、方向以及合作的意愿等為主。但是2020簽署且我國已批準(zhǔn)的RCEP在上述議題的詳盡程度和約束力上，顯示了我國作為大國主導(dǎo)身份在自貿(mào)協(xié)定中納入電子商務(wù)的意愿。

具體而言，RCEP涵蓋四大類17個條款。第一類一般條款：包括第一條相關(guān)定義（計算機(jī)設(shè)施、涵蓋的人、電子認(rèn)證、非應(yīng)邀商業(yè)電子信息等）、第二條目的與目標(biāo)、第三條適用范圍、第四條合作；第二類貿(mào)易便利化條款：包括第五條無紙化貿(mào)易、第六條電子認(rèn)證和電子簽名；第三類創(chuàng)造電子商務(wù)的有利環(huán)境：包括第七條線上消費(fèi)者保護(hù)、第八條線上個人信息保護(hù)、第九條非應(yīng)邀電子信息，第十條國內(nèi)監(jiān)管框架、第十一條海關(guān)關(guān)稅、第十二條透明度、第十三條網(wǎng)絡(luò)安全；第四類促進(jìn)電子商務(wù)：包括第十六條電子商務(wù)對話、第十條爭端解決等。

從文本上看，中國簽訂的包含電子商務(wù)規(guī)則的自貿(mào)協(xié)定在關(guān)于合作、無紙化貿(mào)易、電子認(rèn)證、電子簽名、消費(fèi)者保護(hù)、個人信息保護(hù)、非應(yīng)邀商業(yè)電子信息、國內(nèi)監(jiān)管框架、海關(guān)關(guān)稅等方面趨同，都明顯缺乏具體化內(nèi)容和相應(yīng)措施，顯得較為籠統(tǒng)，強(qiáng)制約束程度仍處于較低水平。但是RCEP個別規(guī)定在細(xì)化、詳盡且具可執(zhí)行性上明顯增強(qiáng)，主要包括以下幾個方面：（1）關(guān)于無紙化規(guī)定增加了兩個很重要的因素，即電子貿(mào)易行政文件的可獲?。ǖ?.1.3條）與提交（第5.3條）；（2）在個人信息的保護(hù)上，對成員國建立相關(guān)法律框架提出了明確要求（第8.1條）；（3）在電子認(rèn)證、電子簽名的規(guī)定方面，規(guī)定不得就電子簽名或認(rèn)證指定特定的技術(shù)或模式；（4）在國內(nèi)監(jiān)管法律框架的規(guī)定上，除了規(guī)定可參照聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法(1996 年)》外，還可考慮2005 年 訂于紐約的《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》（第10.1條）；（5）關(guān)于爭端解決規(guī)定，唯RCEP具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容，規(guī)定相關(guān)糾紛可提交 RCEP 聯(lián)合委員會（第17.2條）；（6）關(guān)于合作，RCEP不但強(qiáng)調(diào)了合作的重要性，還進(jìn)一步明確在中小企業(yè)等具體領(lǐng)域與事項方面的合作（第4.1條），以及明確表明在前沿議題，如數(shù)字產(chǎn)品待遇、源代碼、金融服務(wù)中跨境數(shù)據(jù)流動和計算設(shè)施的位置等方面加強(qiáng)對話的意愿（第16.1.1條）。

RCEP與其它幾個自貿(mào)協(xié)定的差異還體現(xiàn)在計算設(shè)施的位置、通過電子方式跨境傳播信息等方面。作為前沿議題，其他四個自貿(mào)協(xié)定并未染指以上兩個領(lǐng)域。RCEP明確禁止計算機(jī)設(shè)施本地化的限制（第14.2條），亦規(guī)定不得阻礙跨境數(shù)據(jù)的流動（第15.2條），同時允許成員國實(shí)施為保護(hù)其安全利益的任何措施，只要該措施不構(gòu)成不合理的輕視或變相的貿(mào)易限制。進(jìn)而，第14.3（a）的腳注規(guī)定，“就本項而言，締約方確認(rèn)實(shí)施此類合法公共政策的必要性應(yīng)當(dāng)由實(shí)施政策締約方?jīng)Q定?！边@也就意味著任何公共政策的必要性交由位于成員方境內(nèi)計算設(shè)施的公司自行判斷。換言之，只要一締約方主張任何公共政策都可認(rèn)定為具有必要性。第14.3(b)繼續(xù)提出：“締約方認(rèn)為對保護(hù)其安全利益所必要的任何措施，其他締約方不得對此類措施提出任何異議?！辫b于RCEP爭端解決不適用于第12章，如果成員方通過磋商無法解決分歧，則可將該事項提交至RCEP聯(lián)合委員會，但該委員會無權(quán)就糾紛作出裁決。

多邊貿(mào)易協(xié)定框架電子貿(mào)易規(guī)則

（一）WTO現(xiàn)有關(guān)于電子商務(wù)的規(guī)定及相關(guān)進(jìn)程

在20世紀(jì)80~90年代烏拉圭回合談判時，電子商務(wù)尚處早期階段。整體而言，不管是貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易還是知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的規(guī)定以及已有判例表明，通過電子商務(wù)和數(shù)字方式進(jìn)行的貿(mào)易受WTO規(guī)則的約束，但在產(chǎn)品分類、市場準(zhǔn)入、數(shù)據(jù)流動及貿(mào)易便利化等方面存在明顯滯后的情形。WTO近年來遭遇逆全球化和單邊主義等挑戰(zhàn)，幾近停擺。但多數(shù)成員在更大范圍更深程度上尋求在電子商務(wù)領(lǐng)域突破的意愿強(qiáng)烈。2019年1月包括中美歐等成員在內(nèi)，代表世界貿(mào)易90%份額的76個WTO成員簽署《關(guān)于電子商務(wù)的聯(lián)合聲明》（Joint Statement on Electronic Commerce）啟動WTO電子商務(wù)諸邊談判。本文研究的自貿(mào)協(xié)定所涉國家中，除柬埔寨、印度尼西亞、菲律賓、越南、毛里求斯、馬爾代夫、巴基斯坦外，其余均為WTO《關(guān)于電子商務(wù)的聯(lián)合聲明》簽署國。然而，與自貿(mào)協(xié)定談判在電子商務(wù)規(guī)則領(lǐng)域的蓬勃發(fā)展相比，電子商務(wù)規(guī)則在WTO多邊框架下的談判并未產(chǎn)出實(shí)際效果。

（二）中國在WTO電子貿(mào)易規(guī)則談判中的立場

依WTO《關(guān)于電子商務(wù)的聯(lián)合聲明》，我國分別于2019年4月、5月和9月三次向WTO遞交提案，但內(nèi)容多為原則性和聲明性規(guī)定，僅體現(xiàn)了我國主張的談判目標(biāo)、原則、方向和重點(diǎn)，提案僅涵蓋常規(guī)議題，如電子認(rèn)證、電子合同、垃圾郵件、國內(nèi)監(jiān)管、一般和安全例外、透明度等。這表明我國目前重點(diǎn)仍舊在發(fā)展以互聯(lián)網(wǎng)為平臺的跨境貨物貿(mào)易、電子支付和物流服務(wù)。盡管對數(shù)字貿(mào)易新規(guī)則存疑，我國在提案中還是注意到服務(wù)貿(mào)易數(shù)字化趨勢，例如針對“與貿(mào)易相關(guān)的電子商務(wù)”概念的界定和規(guī)則的適用范圍，建立合理的電子商務(wù)教育環(huán)境、創(chuàng)造安全信任的電子商務(wù)市場環(huán)境等。但對于復(fù)雜而敏感的數(shù)字貿(mào)易新規(guī)則，諸如數(shù)據(jù)流動和存儲、數(shù)字產(chǎn)品待遇的核心問題市場準(zhǔn)入，因涉及每個成員的核心利益，我國認(rèn)為應(yīng)多展開交流、對話與討論。唯一一個涉及此內(nèi)容的提案，與我國華為產(chǎn)品和5G產(chǎn)品在美國受到不公平待遇直接相關(guān)。表明我國欲借WTO談判之機(jī)，要求與電子商務(wù)相關(guān)的ICT產(chǎn)品和設(shè)備給予平等市場準(zhǔn)入機(jī)會，故不具有普遍意義。

思考與啟示

RCEP中對跨境數(shù)據(jù)流動、禁止計算機(jī)本地化的規(guī)定以及我國在WTO提案中的立場表明，我國在強(qiáng)調(diào)對話與交流，并在確保國家安全的基礎(chǔ)上，積極參與前沿敏感議題的規(guī)則制定。

我國作為電子商務(wù)第一大國，數(shù)字經(jīng)濟(jì)第二大國，已具有塑造全球電子商務(wù)規(guī)則的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和技術(shù)能力，且有著以維護(hù)國家網(wǎng)絡(luò)安全為前提，以促進(jìn)電子商務(wù)平臺進(jìn)出為重點(diǎn)，以推動數(shù)字產(chǎn)品和服務(wù)為目的，最終實(shí)現(xiàn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)和實(shí)體經(jīng)濟(jì)的融合發(fā)展的多層次的需求。因此，充分利用好自貿(mào)協(xié)定平臺構(gòu)建體現(xiàn)我國利益的電子商務(wù)規(guī)則的重要形式與模式，在數(shù)據(jù)安全和貿(mào)易增長中實(shí)現(xiàn)平衡，直接關(guān)系我國對未來電子數(shù)據(jù)的國際治理能力和規(guī)則話語權(quán)。