試論我國(guó)《證券法》的域外管轄權(quán)

摘 要：瑞幸咖啡注冊(cè)于開曼群島，上市于美國(guó)納斯達(dá)克股票市場(chǎng)，其業(yè)務(wù)主要集中在中國(guó)，是典型的“走出去”的中國(guó)企業(yè)。瑞幸咖啡能否成為新《證券法》第2條的“長(zhǎng)臂管轄”第一案成為焦點(diǎn)，然而對(duì)于該條款立法上僅確定了原則性的規(guī)定，此前并未有過司法實(shí)踐。如果一味地認(rèn)為任何“域外”事件都可以管轄無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致權(quán)力的濫用，因此借鑒制度成熟國(guó)家的域外管轄權(quán)適用規(guī)則無(wú)疑非常關(guān)鍵。“長(zhǎng)臂管轄”在美國(guó)已經(jīng)經(jīng)過了百余年的發(fā)展歷史，本文通過分析美國(guó)證券法域外適用規(guī)則，分析了瑞幸咖啡案的管轄權(quán)爭(zhēng)議，為新《證券法》域外管轄權(quán)的適用提出了建議。

關(guān)鍵詞：證券法;域外管轄;瑞幸咖啡;比較法研究;美國(guó)證券法

中圖分類號(hào)：F832.51 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

DOI：10.12245/j.issn.2096-6776.2021.08.18

1 《證券法》“域外管轄”問題的提出

2019年5月，瑞幸咖啡成功在美上市，融資6.95億美元，打破了中國(guó)公司最快IPO上市記錄。2020年1月，渾水發(fā)布做空?qǐng)?bào)告，揭露瑞幸數(shù)據(jù)造假。瑞幸公司雖一度否認(rèn)，但很快自曝公司2019年二至四季度期間，偽造公司財(cái)報(bào)，涉及偽造的交易額高達(dá)22億元;此事公布之后，瑞幸咖啡公司股價(jià)在40分鐘內(nèi)發(fā)生6次熔斷，高達(dá)300億元的市值蒸發(fā)，投資者損失慘重。最終，瑞幸咖啡公司于5月15日收到納斯達(dá)克交易所的退市通知，股價(jià)再度暴跌。

7月31日財(cái)政部據(jù)《中華人民共和國(guó)會(huì)計(jì)法》對(duì)瑞幸咖啡公司的檢查基本完成，檢查發(fā)現(xiàn)瑞幸咖啡境內(nèi)主要運(yùn)營(yíng)主體存在嚴(yán)重財(cái)務(wù)造假。此次事件影響重大，中概股在美形象崩塌，投資者遭受重大損失，引發(fā)了對(duì)證券市場(chǎng)注冊(cè)制的擔(dān)憂。這就使得《證券法》的域外管轄這一問題進(jìn)入了我們的視野。

隨著經(jīng)濟(jì)“全球化”趨勢(shì)不斷加深以及我國(guó)對(duì)企業(yè)“走出去”的大力支持，跨國(guó)證券融資日益增多，越來(lái)越多的中國(guó)企業(yè)通過紅籌模式在境外上市。然而由于立法與行政方面仍然不夠完善，導(dǎo)致監(jiān)管十分不便。一方面境外證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)境內(nèi)經(jīng)營(yíng)實(shí)體調(diào)查難度極大，難以準(zhǔn)確掌握境內(nèi)經(jīng)營(yíng)實(shí)體的實(shí)際經(jīng)營(yíng)狀況，為取證造成了很大困難;另一方面，此前我國(guó)《證券法》沒有有關(guān)“境外管轄”的相關(guān)立法，監(jiān)管部門對(duì)境外上市公司的發(fā)行和交易行為的執(zhí)法沒有法律依據(jù)，存在很大的監(jiān)管漏洞。

2020年，新《證券法》第2條第四款規(guī)定，“在中華人民共和國(guó)境外的證券發(fā)行和交易活動(dòng)，擾亂中華人民共和國(guó)境內(nèi)市場(chǎng)秩序，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的，依照本法有關(guān)規(guī)定處理并追究法律責(zé)任?！边@標(biāo)志著我國(guó)證券領(lǐng)域域外管轄權(quán)的設(shè)立。對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步解釋，即所有境外的證券發(fā)行和交易行為，只要在境內(nèi)產(chǎn)生了“構(gòu)成擾亂市場(chǎng)秩序、損害境內(nèi)投資者權(quán)益”的影響，均有可能受到中國(guó)法律的約束。然而，這項(xiàng)僅為原則上的規(guī)定，實(shí)際上僅對(duì)于域外管轄權(quán)的適用范圍作出了模糊定義。雖然這種模糊的定義方式賦予了監(jiān)管部門較大的自由裁量權(quán)，有利于應(yīng)對(duì)跨境證券活動(dòng)中出現(xiàn)的新情況，最大限度地填補(bǔ)我國(guó)相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管漏洞，但是這種模糊的立法規(guī)定缺乏具體、可操作標(biāo)準(zhǔn)，可能會(huì)帶來(lái)域外管轄權(quán)適用沖突與過度擴(kuò)張等問題，不利于我國(guó)相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)行使域外管轄權(quán)。

而在這一方面，美國(guó)作為有著深厚的金融業(yè)底蘊(yùn)，且在國(guó)際金融市場(chǎng)中扮演著非常重要的角色的國(guó)家，很早就在其法律體系中形成了一套較為完善的證券法域外運(yùn)用規(guī)則，其體系有著相當(dāng)重要的參考意義。

2 美國(guó)證券法“域外管轄”制度之分析

總體來(lái)說(shuō)，美國(guó)證券法域外管轄的適用規(guī)則主要來(lái)源于長(zhǎng)期的司法判例實(shí)踐，在多國(guó)證券訴訟案件中，美國(guó)具體確立了效果標(biāo)準(zhǔn)、行為標(biāo)準(zhǔn)和交易標(biāo)準(zhǔn)等模式。

首先是美國(guó)證券法域外管理的效果標(biāo)準(zhǔn)模式。在1968年的Schoenbaum v. Firstbrook案中，法院認(rèn)為美國(guó)證券法適用于欺詐性證券交易，即只要欺詐性行為損害了美國(guó)境內(nèi)的證券市場(chǎng)或投資者，無(wú)論該行為是否在美國(guó)境內(nèi)發(fā)生，聯(lián)邦法院都對(duì)該行為具有管轄權(quán)。

這個(gè)判例提出了“效果標(biāo)準(zhǔn)”，但是并未詳細(xì)界定何種程度的“欺詐行為”應(yīng)當(dāng)被管轄。這個(gè)缺陷在后續(xù)的司法實(shí)踐中得以彌補(bǔ)，即“實(shí)質(zhì)性”“直接性”和“可預(yù)見性”三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

“實(shí)質(zhì)性”原則包括以下兩點(diǎn)含義：第一，對(duì)美國(guó)境內(nèi)投資者的財(cái)產(chǎn)利益造成損害;第二，欺詐行為所針對(duì)的主體是美國(guó)投資者，且美國(guó)投資者占主體的大部分?！爸苯有浴痹瓌t即該境外證券欺詐行為與境內(nèi)投資者損失具有明顯的因果關(guān)系。而“可預(yù)見性”即該因果關(guān)系在正常情況下是可以被理性人合理預(yù)見的，而非偶然發(fā)生，或有其他不可抗力的介入。

其次是所謂的“行為標(biāo)準(zhǔn)”。在1972年的Leasco Data v.Maxwell案中，美國(guó)第二巡回上訴法院指出，只要欺詐行為在美國(guó)境內(nèi)發(fā)生，那么美國(guó)法院就能行使管轄權(quán)。該標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)了法理學(xué)上的“屬地原則”，即主權(quán)國(guó)家對(duì)發(fā)生在其領(lǐng)土內(nèi)的一切欺詐行為都有管轄權(quán)。在司法實(shí)踐中逐漸形成了狹義和廣義兩類行為標(biāo)準(zhǔn)。前者認(rèn)為美國(guó)法院只能對(duì)發(fā)生在美國(guó)境內(nèi)的、滿足《證券法》和《證券交易法》規(guī)定的所有起訴條件的詐騙行為行使管轄權(quán);后者認(rèn)為美國(guó)法院可以對(duì)任何發(fā)生在美國(guó)境內(nèi)的證券欺詐行為行使管轄權(quán)。

最后是交易標(biāo)準(zhǔn)。在2010年的Morrison案中，聯(lián)邦最高法院提出了“交易標(biāo)準(zhǔn)”以支持佛羅里達(dá)州不予受理該案件的決定?！敖灰讟?biāo)準(zhǔn)”是對(duì)1934年《美國(guó)證券交易法》第10條（b）款的解釋，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為該款適用于在美國(guó)證券交易所上市的證券交易行為以及其他證券在美國(guó)國(guó)內(nèi)的交易行為。至此，以往的“影響標(biāo)準(zhǔn)”和“行為標(biāo)準(zhǔn)”被“交易標(biāo)準(zhǔn)”所取代。而在司法實(shí)踐當(dāng)中，則對(duì)“美國(guó)證券交易所上市的證券交易行為”如何適用在美國(guó)存托憑證的管轄問題上存在爭(zhēng)議。

根據(jù)美國(guó)證券法的規(guī)定，一家企業(yè)要在美國(guó)上市的前提是其要在美國(guó)注冊(cè)，否則只能采用美國(guó)存托憑證的形式。不在美國(guó)境內(nèi)注冊(cè)的公司如果要在美國(guó)的證券交易所掛牌上市，則需要采取存托憑證的方式上市，且該存托憑證和其代表的證券應(yīng)當(dāng)分別注冊(cè)登記。也就是說(shuō)，一家上市公司的美國(guó)存托憑證與該存托憑證所代表的普通股票要一同上市，但實(shí)際上只有存托憑證在美國(guó)的證券交易所交易，普通股票并沒有在美國(guó)的證券交易所交易。

根據(jù)“交易標(biāo)準(zhǔn)”，證券的買賣在哪里發(fā)生才是法院是否有管轄權(quán)的關(guān)鍵。由于美國(guó)存托憑證在美國(guó)的證券交易所“上市且交易”，所以對(duì)于購(gòu)買了美國(guó)存托憑證的投資者（不管是否是美國(guó)人）都屬于證券法的管轄范圍;而普通股票在美國(guó)的證券交易所“上市但沒有交易”，故購(gòu)買普通股票的美國(guó)投資者和外國(guó)投資者都不屬于該管轄范圍?！捌渌C券在美國(guó)國(guó)內(nèi)的交易行為”的適用上出現(xiàn)的問題是美國(guó)居民之間買賣在國(guó)外的證券交易所上市的證券是否可以受到證券法的管轄。

如果根據(jù)“影響標(biāo)準(zhǔn)”，該行為是可以受到證券法管轄的，但是由于Morrison案的“交易標(biāo)準(zhǔn)”的確立旨在對(duì)美國(guó)在證券領(lǐng)域的域外管轄權(quán)進(jìn)行限縮，故司法判例中比較一致的認(rèn)識(shí)是美國(guó)居民之間買賣在國(guó)外的證券交易所上市的證券不屬于美國(guó)證券法管轄，應(yīng)該尊重國(guó)外的證券規(guī)制法律和司法實(shí)踐，采取更為謙抑的態(tài)度。

與“效果標(biāo)準(zhǔn)”“行為標(biāo)準(zhǔn)”相比，交易標(biāo)準(zhǔn)的定義進(jìn)一步明確、細(xì)化，且限縮了適用范圍。該標(biāo)準(zhǔn)只關(guān)注美國(guó)國(guó)內(nèi)證券交易行為是否合法，大大限制了美國(guó)法院對(duì)涉外證券詐騙的管轄能力，看似是不利于美國(guó)國(guó)內(nèi)投資者的。實(shí)際上，“交易標(biāo)準(zhǔn)”是美國(guó)立法的一個(gè)長(zhǎng)期原則，排除域外適用推定原則的反映——如果法令不明確禁止，國(guó)會(huì)立法的適用范圍將限定在美國(guó)領(lǐng)土。這是符合美國(guó)立法習(xí)慣的，相較以往的標(biāo)準(zhǔn)是進(jìn)步的。

3 瑞幸咖啡事件不宜啟動(dòng)“域外管轄”條款之理由

從時(shí)間上來(lái)看，我國(guó)《證券法》域外管轄條款有很嚴(yán)重的滯后性，公眾普遍希望相關(guān)法律盡快付諸實(shí)施，但遺憾的是，本次的“瑞幸咖啡案”并不能成為適用新《證券法》的第一案。

法理學(xué)上有一條非?；镜脑瓌t：“法不溯及既往”原則。瑞幸咖啡財(cái)務(wù)造假的行為發(fā)生于2019年，而新《證券法》自2020年3月1日起才正式生效?！胺ú凰菁凹韧痹瓌t認(rèn)為新法不得適用于其施行前的行為。故而，對(duì)于在2019年瑞幸咖啡的財(cái)務(wù)造假行為適用新《證券法》的相關(guān)規(guī)定，與“法不溯及既往”的基本法理原則相抵觸，因此無(wú)法適用。

再者，本案也不符合新《證券法》的相關(guān)規(guī)定。我國(guó)新《證券法》強(qiáng)調(diào)只有當(dāng)證券發(fā)行和交易活動(dòng)“擾亂境內(nèi)的市場(chǎng)秩序，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益”時(shí)，才能動(dòng)用《證券法》進(jìn)行管理。這與“效果標(biāo)準(zhǔn)”相一致，可以借鑒以“實(shí)質(zhì)性、直接性、可預(yù)見性”的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其能否適用進(jìn)行判斷。

從實(shí)質(zhì)性來(lái)看，瑞幸咖啡雖然在我國(guó)有資產(chǎn)連接點(diǎn)，但是瑞幸咖啡涉及造假的相關(guān)證券的發(fā)行和交易均與國(guó)內(nèi)的證券市場(chǎng)無(wú)關(guān)。瑞幸咖啡的注冊(cè)地和上市地都不在國(guó)內(nèi)，財(cái)務(wù)造假很難認(rèn)定為影響國(guó)內(nèi)市場(chǎng)秩序。瑞幸咖啡財(cái)務(wù)造假影響的是美股投資者的合法權(quán)益，這些美股投資者中的確存在有中國(guó)公民身份的投資者，但是這些投資者的投資行為是投資美股造成的損失，從而缺乏“實(shí)質(zhì)性”的要求。

從中國(guó)《證券法》角度而言，這些投資者的投資行為與瑞幸咖啡財(cái)務(wù)造假之間的聯(lián)系，并沒有與中國(guó)的證券市場(chǎng)有具體的關(guān)聯(lián)性，達(dá)不到“實(shí)質(zhì)性”的要求。除非是瑞幸咖啡在IPO過程中違反中國(guó)《證券法》在中國(guó)境內(nèi)向投資者推銷、兜售境外發(fā)行的公司股票，才具有中國(guó)《證券法》意義上的最低聯(lián)系點(diǎn)。

根據(jù)規(guī)定，我國(guó)暫不允許國(guó)內(nèi)個(gè)人投資者直接在美國(guó)的境外市場(chǎng)進(jìn)行投資，只可以間接投資，即購(gòu)買QDII（合格境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者）基金的方式進(jìn)行投資。這限制了瑞幸咖啡投資者中境內(nèi)投資者的比例，財(cái)務(wù)造假主要損害的是美國(guó)投資者的合法權(quán)益，而非境內(nèi)投資者。瑞幸咖啡在招股說(shuō)明書中已載明不會(huì)向中國(guó)居民直接或間接發(fā)行、出售該證券。所以，瑞幸咖啡的債券欺詐行為很難說(shuō)對(duì)國(guó)內(nèi)的市場(chǎng)秩序造成了重大影響。

對(duì)于境內(nèi)投資者來(lái)說(shuō)，瑞幸咖啡的欺詐行為很難說(shuō)有實(shí)質(zhì)性影響，適用《證券法》的域外管轄權(quán)處理此事實(shí)在沒有必要。

再者，從國(guó)際禮讓原則的角度來(lái)看，這次的案件也不適合由我們進(jìn)行管轄。行使國(guó)際管轄權(quán)的重要原則是遵循國(guó)際禮讓原則（international comity），以避免管轄權(quán)的沖突，導(dǎo)致國(guó)家間的對(duì)抗。若過度擴(kuò)張我國(guó)《證券法》的域外效力，勢(shì)必將與他國(guó)法律發(fā)生或大或小的沖突，有干預(yù)他國(guó)的司法自主權(quán)之嫌，與中國(guó)一貫的外交政策不符。

有鑒于此，中國(guó)歷來(lái)反對(duì)他國(guó)輕率行使長(zhǎng)臂管轄權(quán)，重視禮讓原則和雙邊協(xié)作。“己所不欲勿施于人”，中國(guó)證監(jiān)會(huì)不會(huì)輕開中國(guó)“長(zhǎng)臂管轄權(quán)”適用之先，只會(huì)基于中美跨境監(jiān)管合作調(diào)查瑞幸咖啡。此外，行使《證券法》域外管轄權(quán)一個(gè)必要的隱含前提是，對(duì)于一個(gè)欺詐行為，只要在證券發(fā)行和交易所在國(guó)不能提供有效的懲罰或保護(hù)，必須耗費(fèi)本國(guó)的司法資源來(lái)保護(hù)本國(guó)投資者時(shí)，才需要行使域外管轄權(quán)。美國(guó)歷來(lái)重視對(duì)于證券欺詐行為的懲罰，也重視對(duì)于投資者利益的保護(hù)，并不存在不能有效保護(hù)投資者的情況。因此，我國(guó)應(yīng)該做的是遵守國(guó)際禮讓原則，避免域外管轄權(quán)的過度擴(kuò)張，這也是我國(guó)證監(jiān)會(huì)正在做的事。

4 國(guó)內(nèi)投資者維權(quán)方法之分析

對(duì)于國(guó)內(nèi)投資者而言，國(guó)內(nèi)法院沒有管轄權(quán)而無(wú)法在國(guó)內(nèi)提起訴訟，不代表他們的合法權(quán)益得不到保障，他們可以在美國(guó)提起集團(tuán)訴訟以維護(hù)自己的合法權(quán)益。根據(jù)《美國(guó)證券交易法》以及SEC（美國(guó)證券交易委員會(huì)）頒布的規(guī)則，投資者完全可以依據(jù)《私人證券訴訟改革法案》以集團(tuán)訴訟的方式向公司、董事及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)提起民事訴訟，訴訟金額可以是一種懲罰式的賠償，而不限于中國(guó)證券法項(xiàng)下現(xiàn)有的這種以實(shí)際損失為限的補(bǔ)償式賠償。但是這樣對(duì)于一部分國(guó)內(nèi)的投資者造成了訴訟上的困難，不利于他們維護(hù)自己的合法權(quán)益。

這次的瑞幸咖啡事件是一個(gè)非常好的提醒。在經(jīng)濟(jì)全球化和我國(guó)企業(yè)不斷“走出去”的今天，《經(jīng)濟(jì)法》勢(shì)必要有所轉(zhuǎn)變，將更多的精力放到國(guó)際經(jīng)濟(jì)規(guī)則的研究和實(shí)踐當(dāng)中去;否則，我國(guó)的企業(yè)和投資者在外國(guó)必然陷入缺乏國(guó)家有力支持的狀態(tài)，這對(duì)他們的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展是不利的。社會(huì)在前進(jìn)，立法也必須要能夠跟得上，做到不拖后腿。

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