國家法與民間規(guī)則互動中的土地產(chǎn)權(quán)選擇*——兼論“特別法人”制度進入《民法典》

夏 揚

(北京師范大學 法學院， 北京 100875)

土地利益的復雜性既體現(xiàn)在物質(zhì)客體的性質(zhì)上，同時也體現(xiàn)為國家立法與民間規(guī)則對于土地關(guān)系調(diào)整的共同參與。土地本身包含著明顯的公共屬性，同時又有著極高的經(jīng)濟價值。土地因此同時受到公共利益和市場規(guī)則的雙重調(diào)整。國家法制定時面對著的是過去的成功經(jīng)驗，但市場的變化會使得依據(jù)經(jīng)驗的調(diào)整走向失效。在土地治理問題上，國家法一直處于與民間規(guī)則不斷互動的狀態(tài)之中。如何保證治理目標的實現(xiàn)，就應(yīng)考慮不同規(guī)則在治理中的作用。中國傳統(tǒng)法律中對土地產(chǎn)權(quán)的規(guī)定有許多值得借鑒之處。我國的《民法典》已經(jīng)頒布實施?！睹穹ǖ洹酚兄揭话惴ǖ牡匚缓妥饔?，《民法典》中規(guī)定的土地規(guī)則需要與《民法典》的穩(wěn)定性和權(quán)威性相適應(yīng)。

一、土地價值的多重性導致國家法與民間規(guī)則的頻繁互動

土地因其特殊的生產(chǎn)、生活價值而被現(xiàn)代社會所廣泛重視。土地的價值是多重的，不同的價值需要配合適當?shù)闹贫炔拍艹浞职l(fā)揮其作用。土地既有類似于一般動產(chǎn)的用作個人目的的使用價值和交換價值，也因為其空間固著特點而具有明顯的公共屬性。土地的不同價值造成了制度的復雜性，從而形成不同層次和不同性質(zhì)制度之間的互動和相互影響。國家立法需要綜合考慮這些因素。

(一)土地的空間固著特點揭示土地的公共屬性

土地的空間固著特點以及空間的不可替代性使得土地不僅具有經(jīng)濟價值，同時還具有公共屬性。經(jīng)濟利益往往可以通過交換來獲得，通過以個人為中心的民事法律來調(diào)整。土地所具有的公共屬性卻與此不同，為了保障某些人群的特殊利益，土地的使用必須超越個人化的制度設(shè)計和法律配置，從而平衡土地的不同價值，在法律上給予適當?shù)闹贫劝才?，從而最大限度地利用土地這一“物”。

空間固著特點意味著土地對特定空間的占用，空間的位置性和絕對稀缺性就使得土地天然帶有了公共屬性。人類的活動必須從屬于某一空間，利用某一空間。土地不僅僅是生活資料的來源，還是一個基本生活空間的組成。當資源成為人類生活必需時，單純依靠市場來進行分配就不是一個適當?shù)倪x擇。同時，空間是不會滅失的，空間固著特點就意味著土地的不可滅失性，這就賦予土地與其他不動產(chǎn)、動產(chǎn)的不同特征。土地與構(gòu)成土地的土壤是有區(qū)別的。土壤可以滅失，但土地不會，除非出現(xiàn)山川巨變、江河改道。土地的這一特性更使得土地具有了與其他財產(chǎn)不同的價值，這是一種服務(wù)于公共事務(wù)的價值，這是由土地的物質(zhì)特性所決定的。

土地稀缺并不總是表現(xiàn)在土地數(shù)量上，土地位置以及土地上附著物的價值是造成古代社會土地稀缺的主要原因。土地稀缺與其他物質(zhì)稀缺所體現(xiàn)出的不同也影響到法律的實際規(guī)制。同樣的土地，卻表現(xiàn)出不同的稀缺性，以及因時、事的變化而導致的稀缺性的變化，進而影響到對于土地的利用方式和利用態(tài)度。土地稀缺是一種暫時性的稀缺，或者可以稱為一種“準稀缺”。正是土地有著這種性質(zhì)，在遠古的人類社會，因為生產(chǎn)力的低下以及人口數(shù)量的不足，土地甚至沒有表現(xiàn)出這種稀缺性。但氏族和部落時代落后的生產(chǎn)力使得土地的稀缺更多表現(xiàn)為一種開發(fā)成果的稀缺。當某塊土地由集體耕作、集體收獲時，其所表現(xiàn)的稀缺性就很難在氏族內(nèi)部通過產(chǎn)權(quán)制度加以規(guī)制，而主要通過成員權(quán)來對稀缺的資源進行分配。這就使得土地更像一種公共產(chǎn)品，而不是一種可以私有化的物質(zhì)財富。這使得土地的共有成為土地制度的經(jīng)常表現(xiàn)形態(tài)。這種共有的基礎(chǔ)是共同勞動以及相互之間的身份關(guān)系。不論共同勞動還是身份關(guān)系都表現(xiàn)為一種平等關(guān)系。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和氏族內(nèi)平等的被打破，土地共有逐漸轉(zhuǎn)化為一種虛擬主體代表下的土地權(quán)利制度。

土地一定程度上也可以被占有，但對土地的占有卻與對一般財產(chǎn)的占有不同。土地無法被藏匿，也無法完全排除別人的干擾。對于土地的占有只能是經(jīng)常性地占據(jù)該塊土地或展示對該塊土地的使用，也因為這種占有的高成本而使其難以經(jīng)常進行。相較于一般物，土地更容易發(fā)生占有瑕疵，從而導致個人的土地權(quán)利出現(xiàn)問題?，F(xiàn)代國家往往通過權(quán)利登記的方式來確認權(quán)利，則可以一定程度上回避對土地所有權(quán)認定的困境，避免個人土地所有權(quán)認定中所必須付出的社會成本。

因此，在土地這一人類可以并且必須利用的客觀事物之上不僅有權(quán)利纏繞，還不斷生長著各種公共利益。在個人權(quán)利與公共利益沒有發(fā)生沖突之時，兩者各司其職，各自發(fā)揮作用。但是，在許多情況下，權(quán)利的行使可能會干擾到公共利益的運行和基礎(chǔ)。此時，個人權(quán)利與公共利益的關(guān)系就需要法律作出調(diào)整，而個人權(quán)利往往很難離開公共利益而單獨存在。中國傳統(tǒng)社會重視對公共利益的調(diào)整和保護，國家法更多維護土地的公共利益，民間規(guī)則更多地體現(xiàn)權(quán)利的要求，從而顯現(xiàn)出更為明顯的制度差異，這帶來制度的互動。

土地同時承載公共利益與經(jīng)濟利益，兩者方向不同且各有自己的存在理由和不同的變動規(guī)律。國家法分為不同的部門法,不同部門法對不同的土地利益加以調(diào)整，但因為土地這一客體同時承載不同利益，這些利益的不同價值目標必然發(fā)生相互影響。更為重要的是，公共利益和個人權(quán)利的實現(xiàn)方式和變動速度各不相同，因此會影響到某項制度的實際效用。

需要以變動和發(fā)展的眼光對土地問題做全面規(guī)劃，深刻了解不同因素在土地的公共利益與個人利益相互關(guān)系中的不同作用，從而設(shè)計出能夠正視這一關(guān)系并主動調(diào)整這一關(guān)系的制度。土地的這種空間固著特性使得傳統(tǒng)私權(quán)下的制度設(shè)計也明顯較動產(chǎn)復雜，甚至還需要國家行政的干預才能實現(xiàn)。因此，一種基于公權(quán)的經(jīng)濟利益分配制度可能更適用于對土地的管理。

在以中國為典型的諸多東方國家的古代法律體系中，法律往往并不對土地的公法利益與私法利益作明確區(qū)分。在實踐中，國家一定程度上尊重個人因土地而產(chǎn)生的利益，也允許土地在個人之間流轉(zhuǎn)，但這種流轉(zhuǎn)往往遵守的只是民間規(guī)則。國家法因此與民間規(guī)則存在著復雜的關(guān)系。國家默認了土地表現(xiàn)出的個人經(jīng)濟利益，同時以征稅這種方式一定程度上對個人經(jīng)濟利益加以承認。土地的私權(quán)只有在滿足公共利益的前提下才能夠得到設(shè)立和滿足。如何合理配置土地上的公共利益，如何在土地治理中協(xié)調(diào)經(jīng)濟利益和社會責任、個人利益和公共責任之間的關(guān)系，這既需要借鑒西方法律制度，同時也應(yīng)當珍視傳統(tǒng)社會的法律遺產(chǎn)。

(二)土地利益的多重性對所有權(quán)制度的挑戰(zhàn)

為了對物的利用而設(shè)計的物權(quán)法將制度明確地區(qū)分為適用于動產(chǎn)的制度和適用于不動產(chǎn)的制度。動產(chǎn)和不動產(chǎn)對制度有著截然不同的要求，不動產(chǎn)規(guī)則的發(fā)展歷史明顯短于動產(chǎn)規(guī)則的歷史。制度發(fā)展的歷史以及其與人類社會經(jīng)濟活動的關(guān)系使得動產(chǎn)法律有著更大的影響力，人類心理積淀和制度使用經(jīng)驗是動產(chǎn)制度這種優(yōu)勢產(chǎn)生的重要原因。不動產(chǎn)法也不得不接受這一制度，從而在所有權(quán)的制度上建立起土地治理制度。

基于對于物的利用而產(chǎn)生了人類的所有權(quán)心理，在所有權(quán)心理基礎(chǔ)之上建立起人類的所有權(quán)法律。所有權(quán)法律更多是一種個人化的制度，是一種面向經(jīng)濟利益的制度。土地有著強烈的公共事物屬性，對于土地的利用雖然也可以借用人類的這種“所有”心理，通過設(shè)計相應(yīng)的所有權(quán)法律來進行，但土地的多重價值和不同的利益則難以通過所有權(quán)法來實現(xiàn)。個人化的、偏重經(jīng)濟利益管理的所有權(quán)法難以為土地治理提供完善的制度設(shè)計。

所有權(quán)的法律依據(jù)是一種私力救濟的原則，這種私力救濟來自人類千百萬年進化而產(chǎn)生的“所有”的心理基礎(chǔ)。隨著人類社會的發(fā)展，當人類面對的可以利用的物越來越復雜時，人類法律制度的“進化”卻并沒有跟上這一步伐。這其中的重要原因便是，法律仍然必須利用人類的心理來完成制度的設(shè)計，以使得法律能夠得到基本的貫徹和遵守。但是，土地擁有的特殊物理特性和土地經(jīng)濟利益的產(chǎn)生方式使得法律原本依憑的自力救濟難以得到完全實施。土地法律中不斷滲透的公共利益追求改變著規(guī)則的性質(zhì)，也使得土地法律存在著私法規(guī)則和公法規(guī)則相互關(guān)系的協(xié)調(diào)，也因此造成了更為復雜的不同規(guī)則之間的互動和影響。

土地價值的多重性首先表現(xiàn)為土地上經(jīng)濟利益的層次性。土地可以用作棲身之所，建造房屋以遮風避雨。土地可以用于糧食的種植，以滿足人類的生活所需。同時，隨著商品經(jīng)濟走向發(fā)達，土地作為一種難以滅失的生產(chǎn)資料而得到特別重視，土地的不同價值在商品交易中以不同的形態(tài)出現(xiàn)，對交易規(guī)則也提出了不同要求。經(jīng)濟規(guī)律嘗試突破一物一權(quán)的所有權(quán)制度。土地的永佃以及永佃基礎(chǔ)之上發(fā)展出的“一田二主”是中國傳統(tǒng)社會的土地產(chǎn)權(quán)制度。這一制度也出現(xiàn)在世界范圍內(nèi)的許多其他國家。不同法系中的類似制度說明了這一制度有著內(nèi)在規(guī)律性的要求，也說明土地制度的復雜性。土地產(chǎn)權(quán)的制度來源是“所有”觀念和認知，但所有權(quán)的制度設(shè)計并不能完全適合土地這一客體。所有權(quán)完全排他的權(quán)利預期和一物一權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)難以充分發(fā)揮土地的作用。在獲取更大經(jīng)濟利益的動力之下，土地之上又衍生出第二層權(quán)力。這是民間規(guī)則試圖超越國家法的最典型表現(xiàn)。

土地的這種多重價值對所有權(quán)的挑戰(zhàn)還表現(xiàn)在其他的法律傳統(tǒng)之中。英格蘭封建時期的土地制度有著強烈的身份屬性，土地制度圍繞著國王與領(lǐng)主之間的身份關(guān)系而設(shè)定。這一土地制度強調(diào)土地的公共屬性和權(quán)力利益，將土地視為國王所有，并將這種所有以“保有”的形式延伸至土地的實際占有和使用人。經(jīng)濟規(guī)律挑戰(zhàn)這種所有，逐漸發(fā)展出“用益”及信托制度來對抗國王對土地的所有。國王對土地的“所有權(quán)”與現(xiàn)實社會中的土地經(jīng)濟有著不同的運行軌道，從而面臨著后者的不斷沖擊。對土地的占有從其誕生之始便與人類社會的某種組織形態(tài)有關(guān)，當依靠血緣來辨識人與人之間的相互關(guān)系無法適應(yīng)社會發(fā)展的需要時，依靠人與土地的關(guān)系來加以區(qū)分便成為一種更為科學的方法，也因此產(chǎn)生了與此前形態(tài)有所不同的社會組織，這種社會組織固定了土地的這種所有，但是經(jīng)濟規(guī)律仍是強大的，試圖破壞這種所有。所以，“所有”在不同情境下有著不同含義，對于土地而言，不同的利用方式更是典型地體現(xiàn)了這種差別。

近代民族國家逐漸產(chǎn)生之后，與國家相聯(lián)系的主權(quán)概念得到理論的認可，但與領(lǐng)土、土地有著密切關(guān)系的主權(quán)概念始終無法擺脫所有權(quán)的影子。國家法總是盡可能地在私法調(diào)整中照顧到土地的公法利益，而土地利用經(jīng)濟規(guī)律總是推動著民間規(guī)則向著有利于經(jīng)濟利益最大化的方向發(fā)展，民間規(guī)則因此表現(xiàn)出國家法的不同興趣和關(guān)注之點。

囿于人類強烈的所有權(quán)心理，土地制度在人類法律史中的發(fā)展并沒有逃脫這種心理的控制，土地權(quán)利也落入了以這種心理為基礎(chǔ)的制度設(shè)計。將土地權(quán)利與個人物品所有權(quán)等同化來設(shè)計制度，必將造成土地權(quán)利的運行困難。為了使得土地權(quán)利得以順利運行，必然要設(shè)計諸多保障性的制度，這增加了制度的繁復性，從而降低了制度的執(zhí)行效率。

國家法與民間規(guī)則的互動在不同的社會都有所體現(xiàn)，中國古代法典的頻繁修改多是因土地而起?！洞笄迓衫窇袈商镎T，律文眾多，更值得注意的是，律文后的條例也在不斷刪改。相較于其他律文，戶律田宅門中的例文，刪改的頻次更高。國家法頻繁修改的原因便是國家試圖找到更有效的制度。國家立法發(fā)生改變之后，民間規(guī)則也會作出回應(yīng)，從而形成與國家法的進一步互動。

社會可能接受現(xiàn)有的制度安排，但經(jīng)濟條件的變化可能會孕育著制度的變化。社會中現(xiàn)存的社會關(guān)系也會借助經(jīng)濟規(guī)律的力量挑戰(zhàn)公共責任的履行，從而形成以土地經(jīng)濟作為基礎(chǔ)的階層競爭和社會財富的聚集。所以，土地的國家法對于公共利益的維護只是一個理論的預設(shè)，其實際的運行還需要其他力量的支持并受到各種因素的影響。制度實現(xiàn)與否或者政策目標能否達成，往往需要綜合考察各個方面的社會關(guān)系，特別需要重視土地法在社會關(guān)系調(diào)整中的實際表現(xiàn)。

土地制度的設(shè)計始終存在著國家立法與民間規(guī)則之間的互動，國家法律的頒布會導致民間規(guī)則的改變。民間規(guī)則會適應(yīng)所頒布的國家法，并再次衍生出新的規(guī)則與國家法進行互動，從而使得國家法部分或全部失去其設(shè)計時所瞄準的政策目標。土地法律的復雜性可見一斑。從這一事實出發(fā)，國家法在面對圍繞著土地而產(chǎn)生的社會關(guān)系時，政策目標的設(shè)定必須有前瞻性考慮，同時通過對土地所有權(quán)的公有規(guī)定，給予國家法以更大的適用空間。

二、以土地公共所有協(xié)調(diào)土地多重價值與“所有”心理之間的矛盾

所有權(quán)法律所依據(jù)的人類心理是這一制度得以順利實施的基礎(chǔ)，但人類的“所有”心理更適合用于調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系。既要利用人類的這種“所有”心理，同時也要兼顧與土地相伴隨的其他價值。將土地產(chǎn)權(quán)設(shè)為公共所有，一定程度上可以協(xié)調(diào)土地這一特殊客體的制度需求。這可以使得土地制度具有更大確定性，從而可以保持制度的穩(wěn)定。

(一)以地權(quán)主體虛置發(fā)揮所有權(quán)法律的不同作用

個人化法律所確定的所有權(quán)制度往往具有經(jīng)濟意義。雖然經(jīng)濟利益一定程度上也體現(xiàn)公共利益的要求，但并不能涵蓋土地價值的全部內(nèi)容。土地的多重價值交錯于土地利益之中。僅僅以所有權(quán)來界定和確立土地利益，并通過個人化的所有權(quán)法律來對土地利益加以分配，顯然無法滿足土地利益中各種價值的要求，也因此會造成更為頻繁的、不同層次制度之間的互動和相互影響。將土地設(shè)定為公共所有，以國家或集體作為所有權(quán)的主體享有土地產(chǎn)權(quán)，以成員權(quán)的方式來分配土地的經(jīng)濟利益，并通過團體成員之間的相互關(guān)系發(fā)揮土地的公共職能，可以保證經(jīng)濟利益的適當分配以及土地的充分利用。

土地的所有權(quán)也表現(xiàn)出強烈的地域性和國家參與性，土地的固著和不可移動特性使得土地必然受到所在地法律的影響，更強烈地受到國家土地政策的影響。土地的所有不完全由法律所設(shè)計和控制，當土地利益出現(xiàn)變化時，土地的所有形式也會發(fā)生變化。這和動產(chǎn)所有權(quán)長期保持制度穩(wěn)定、與特定法域不存在必然聯(lián)系、也不太受到公共政策的干預和調(diào)整形成鮮明對比。土地的所有與一般動產(chǎn)的所有本身就是兩個不同的制度系統(tǒng)，將兩者的制度統(tǒng)稱為“所有權(quán)”顯然會產(chǎn)生誤導，并產(chǎn)生適用上的困難。

無法落實至現(xiàn)實個人的土地權(quán)利需要尋找相應(yīng)的權(quán)利承載者，土地也需要這個權(quán)利的承載者來對土地進行管理。對國家、宗族的公共事務(wù)進行管理的機構(gòu)或個人往往就成為這種權(quán)利的承載者。地權(quán)實際享有者和權(quán)利的承載者、管理者并不相同，由此產(chǎn)生地權(quán)主體的虛置。土地權(quán)利的實際承載者和土地的管理者只能假稱存在著這樣一位真正的土地所有者，如國王、皇帝或是宗族全體成員，由此形成一個“虛置”的土地主體，發(fā)展成對這一“虛置”主體的尊重以及對相關(guān)權(quán)利的尊重。所有權(quán)制度本質(zhì)上的經(jīng)濟利益屬性或財產(chǎn)屬性使得這一制度并不能完全適用于土地。將地權(quán)主體虛擬化能夠有效地抵抗土地制度的財產(chǎn)化傾向，這樣可以糾正所有權(quán)法律給土地制度帶來的不良影響。

將土地的所有權(quán)設(shè)置為公共所有，所有權(quán)的經(jīng)濟屬性可以得到發(fā)揮，同時也因此所有權(quán)為某個范圍內(nèi)的個體作為成員共同享有，為公共利益服務(wù)的特征能夠加入到所有權(quán)法律之中，從而使得所有權(quán)法律能夠從一種財產(chǎn)性的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N兼顧社會公平和財產(chǎn)安全的權(quán)利。同時，公共所有的土地必然設(shè)置有管理人，政府官員作為管理人加入土地的所有權(quán)關(guān)系之中，使得所有權(quán)法承擔起某些公共職能。這種制度安排可以充分發(fā)揮所有權(quán)法的現(xiàn)有作用，使得土地能夠在產(chǎn)生經(jīng)濟效益的基礎(chǔ)之上兼顧公共利益。

(二)土地以公共所有實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利之間的平衡

作為客觀事物的土地，既可能存在于復雜的公共利益關(guān)系之中，因公共利益的維護而決定著土地的權(quán)屬和利用，又可以存在于普通的經(jīng)濟利益關(guān)系之中，滿足人類日常經(jīng)濟活動的需求。個人之間因土地這一生活、生產(chǎn)資料而發(fā)生著經(jīng)濟聯(lián)系，同時也因為對土地的占有和使用而具有了權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。這兩個不同的法律關(guān)系都以土地作為標的，土地同時存在于這兩個性質(zhì)不同的法律關(guān)系之中，而這兩個關(guān)系群也因有著相同的標的而經(jīng)常發(fā)生規(guī)則的混淆與規(guī)則之間的相互影響。

中國傳統(tǒng)法律更多強調(diào)公共利益，相較于權(quán)利則更強調(diào)義務(wù)和責任，輕視權(quán)利的滿足和實現(xiàn)。即使法律制度對權(quán)利保護作出了規(guī)定，但這些制度可能仍無法得到落實。對于土地所有權(quán)而言也是如此。土地權(quán)利無法得到充分地尊重，也無法發(fā)揮所有權(quán)應(yīng)當發(fā)揮的作用。土地公共所有可以較好地平衡土地的公共利益和土地權(quán)利這兩者之間的關(guān)系。在土地利益所折射的制度光譜中，地權(quán)主體虛置可以使土地利益更多地眷顧公共利益，從而使得土地上公共利益和個人利益可以取得平衡。土地公共所有可以將土地經(jīng)濟利益明確規(guī)定在國家法之中，從而改變土地個人所有帶來的土地公共利益的失語，以最大限度排除民間規(guī)則對土地公共利益造成的影響。

因為人類“所有”心理的強大，法律在對待土地這個資源性客體時也不得不利用這種心理。制度經(jīng)濟學對產(chǎn)權(quán)明晰的強調(diào)就是清楚地認識到這種心理的強大作用，土地經(jīng)濟利益的充分利用和經(jīng)濟效益的提高確實能從產(chǎn)權(quán)明確中得到促進。為了解決土地個人所有的公共職能缺失，西方傳統(tǒng)私法同時以地役權(quán)、人役權(quán)、相鄰權(quán)等制度來加以彌補，這些制度一定程度上可以滿足土地公共職能的制度，但卻無法更廣泛地實現(xiàn)土地的公共利益。以私權(quán)形式出現(xiàn)的地役權(quán)、人役權(quán)、相鄰權(quán)等無法完全實現(xiàn)土地公共職能的需求。而中國傳統(tǒng)法律以獨特的智慧，采用地權(quán)主體虛置的方法解決了這個問題。

在中國法律傳統(tǒng)中，土地權(quán)利往往和親屬關(guān)系有著緊密的聯(lián)系，或者與個人所在的團體有著密切聯(lián)系。土地的經(jīng)濟利益一定程度上是可以共享的，以這種共享來實現(xiàn)土地的公共職能，同時也不斷利用土地的終極“所有權(quán)”，即名義上土地屬于最高統(tǒng)治者來暗示土地權(quán)利與土地公共職能之間的密切關(guān)系。正因為有著這樣的思想傳統(tǒng)，在當今社會，土地權(quán)利制度的設(shè)計以公共所有的面目出現(xiàn)是可行的，并配合權(quán)利的分置以實現(xiàn)土地的經(jīng)濟權(quán)利。完全私有的土地產(chǎn)權(quán)設(shè)計則會為民間規(guī)則留出廣闊的生長空間，從而增加制度的不確定性。

圍繞土地產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)本身就是一種多維關(guān)系，即有多個主體參與到多種法律關(guān)系之中，相互牽連且相互影響。這些法律關(guān)系雖可以按西方法學理論區(qū)分為民事、行政等法律關(guān)系，但土地作為這些法律關(guān)系共同瞄準的對象卻增加了這個理論的解釋困境，從而給國家法的制度設(shè)計增加了困難，并因此增加了制度之間相互影響的可能。土地制度只能當作土地制度來理解，將其理解成所有權(quán)法律之下的制度只能是一種折衷。

三、以土地公共所有壓縮制度相互影響的空間

以土地為客體的法律關(guān)系中，不同的制度有著不同政策目標或利益訴求。國家法若能夠在與其他規(guī)則的互動中保有優(yōu)勢，其制度重心便是土地所有權(quán)主體的設(shè)置。中國的法律傳統(tǒng)將土地的私法規(guī)則和經(jīng)濟利益委之民間，但土地上始終存在著一個終極所有者，這位終極所有者或隱或現(xiàn)，對土地享有最終的處置權(quán)，日常生活中則通過征稅等行為調(diào)節(jié)土地經(jīng)濟利益的分配，從而一定程度上保證制度的穩(wěn)定性。

(一)以“所有者”角色兼顧土地的經(jīng)濟利益和公共職能

地權(quán)主體虛置往往意味著地權(quán)的象征化，即土地的所有權(quán)由一個象征性的主體所享有。由于象征性的主體不具有自己的意志，土地權(quán)利的運行仍必須操持在一個或一隊有意志的自然人手中，但這個自然人具有的往往是一種代理或代表的身份，從而在權(quán)利的分配中加入這一個人的意志影響，為該個人的利益服務(wù)，受到該個人能力的制約。同時，權(quán)利交由象征化主體，而非一個明確的個體，降低了權(quán)利主體的明確性，從而使得權(quán)利利用、維護的效率下降。但是，因為土地價值的復雜性和土地利益的多重性，國家法與民間規(guī)則存在相互影響使得治理變得復雜，以土地公共所有可以降低這種相互影響，為土地治理提供一個大致穩(wěn)定的規(guī)則環(huán)境。

只是將土地設(shè)置為某個虛擬主體所享有，但卻沒有進行相應(yīng)的制度設(shè)計，這些所有也是一種虛空和無法落實的所有，必然會受到經(jīng)濟利益驅(qū)使下的各種規(guī)則的干擾，從而喪失制度意義。土地公共所有留給規(guī)則的制定空間相對較大，土地公共所有的國家法立法任務(wù)將會十分繁重。在很多領(lǐng)域的立法也必將具有開拓性和實驗性，同時也承受各種不同規(guī)則的影響，并最終取得國家法與民間規(guī)則之間的動態(tài)平衡。相反地，將土地完全私有化，以個人作為土地的權(quán)利主體，土地交易是個人之間純粹的市場交易，這種制度安排雖然在一定程度上彰顯了土地的經(jīng)濟價值，個人化的產(chǎn)權(quán)使得土地的利用效率得到提高，但土地更易受到國家法之外因素的影響，國家更難以介入土地的治理過程之中，從而降低治理的效率。所以，不論土地公共所有還是由個人私有，國家法的制度設(shè)計十分重要，且不同的制度設(shè)計會有不同的治理效果。相較于土地私有，土地公有規(guī)則中加入了更多的國家治理規(guī)則，有利于國家法治理能力的發(fā)揮，從而有利于土地制度的穩(wěn)定發(fā)展和治理的充分實現(xiàn)。

傳統(tǒng)社會中從所有權(quán)的角度出發(fā)征收賦稅，融合了公法和私法。這不能簡單地從現(xiàn)時法律中的“所有權(quán)”來加以理解。土地賦稅不僅僅是國家官僚機構(gòu)的運轉(zhuǎn)所需，更是作為最高領(lǐng)袖的皇帝個人生活的開支。國家對土地享有收益權(quán)，同時對土地享有最終處分權(quán)。個人對于土地的權(quán)利是依附于國家、宗族、寺廟或者其他個人所有權(quán)的一種“二級權(quán)利”，而后者更像一種限定和約束這些個人所有權(quán)的更高一級的所有權(quán)。后者雖然常常并不現(xiàn)身，但時常牽動著個人所有權(quán)的神經(jīng)和表現(xiàn)，從而制約著個人所有權(quán)對經(jīng)濟利益的過度追求。

(二)公共所有的土地為制度發(fā)展設(shè)定政策目標

在當今社會，民間規(guī)則更多地受到傳統(tǒng)社會的影響，而國家法則更多是西方法律制度的移植，這就使得國家法與民間規(guī)則之間的互相影響較傳統(tǒng)社會更為復雜，這一互相影響也因兩種不同性質(zhì)的法律體系的加入而變得更加不可預測。將土地所有權(quán)設(shè)定為公共所有，充分利用土地公共所有在制度調(diào)整上的冗余，可以為治理能力的提升留出更大的空間。

雖然近世傳入中國的西方法律對個人利益的強調(diào)沖擊了傳統(tǒng)的土地觀念，但中國傳統(tǒng)法中土地治理方式的深刻影響仍然存在。普通百姓對于地權(quán)的象征化并不抵觸，他們早已習慣了在他們的土地權(quán)利上還存在一個更高的所有權(quán)，并接受這個更高所有權(quán)對他們個人所有權(quán)實質(zhì)性的限制。這便是土地地權(quán)主體象征化在人們的觀念中所發(fā)揮的作用。這就是通過犧牲產(chǎn)權(quán)的明確性來保證公共利益的實現(xiàn)。

土地財產(chǎn)性削弱的意義在于給予其他價值發(fā)揮作用的空間，財產(chǎn)是經(jīng)濟的基礎(chǔ)，也會影響到人們的行為選擇。當財產(chǎn)性較弱，同時不能對個人、家族或某個集體的財富水平構(gòu)成決定性影響時，土地才能存在于較為緩和和任意性的權(quán)力體系之中，從而能夠為國家、集體所利用而承擔更多的公共職能。從這個意義上說，在傳統(tǒng)中國，這一點做得較為成功。

四、“特別法人”與《民法典》中的土地相關(guān)規(guī)則

作為國家法律體系中重要的法律部門，《民法典》是對國家民事法律最主要的制度作出的全面規(guī)定。土地作為一種重要的生活、生產(chǎn)資料，也必然會被《民法典》所重視。2021年實施的我國《民法典》中也有不少條款涉及土地規(guī)則，但《民法典》所涉及的均是基本規(guī)定和重要規(guī)則，仍需進一步深入和細化。

(一)新制度的加入與法典的穩(wěn)定性

《民法典》確定了我們土地法律的基本制度，但并未對涉及土地的制度做出深入且細致的規(guī)定，這符合法典的立法特征。制定法典的重要原因便是法典的權(quán)威性和穩(wěn)定性，制度的成熟度是法典將其納入其中的重要理由?！睹穹ǖ洹匪_定的制度不宜經(jīng)常改動，也不能隨意調(diào)整，這就對《民法典》的立法質(zhì)量提出了較高的要求，同時也意味著《民法典》并不能處理所有與土地相關(guān)的規(guī)則。

土地法中的大部分制度可能會隨著經(jīng)濟條件或社會環(huán)境的變化而變化，國家立法對土地制度的效果需有著預期，但國家立法本身也作為一種變量參與制度的變化。土地治理目標不一定能完全按照立法時的設(shè)想來實現(xiàn)，此時便需要不斷進行制度的調(diào)整，這會使得《民法典》變動不居，從而影響法典的地位和整體的協(xié)調(diào)性。

土地公共所有的規(guī)定作為一項基本規(guī)定，已經(jīng)體現(xiàn)在《民法典》的內(nèi)容之中。經(jīng)過長時間的實踐和理論準備，這些關(guān)于土地所有權(quán)的內(nèi)容已經(jīng)有了一定的制度成熟度。同時，作為《民法典》權(quán)威地位的象征，土地問題也必須有所涉及。經(jīng)濟制度需要法律制度來加以落實，土地公共所有帶有的強烈經(jīng)濟屬性必須通過法律制度的解釋而成為一項現(xiàn)實可行的制度，而《民法典》的法典形式則是這種解釋的最好歸宿。這是以一種最重要的民事法律對土地基本制度作出的規(guī)定，第一次以法律的形式賦予了法律制度以力量。

(二)“特別法人”制度的尷尬

我國民事法律中對于土地所有權(quán)的規(guī)定還需進一步細化。以個人作為制度設(shè)計基礎(chǔ)的西方法律制度在應(yīng)對土地問題時存在著制度障礙，并因此產(chǎn)生了許多爭論。其中，“特別法人”作為專門解決土地集體歸屬而創(chuàng)設(shè)的制度受到很多關(guān)注?！疤貏e法人” 雖然還存在理論缺陷，但這可能是在現(xiàn)有制度體系下能找到的較好的解決方法?！疤貏e法人”作為一項進入《民法典》的制度，通過《民法典》獲得了較高的適用地位，若無法獲得普遍的認同，必然會妨礙《民法典》的穩(wěn)定性。

以個人為中心的法律理論并不擅長解決涉及集體或公共事務(wù)的法律問題。法人制度雖是以集體的面貌出現(xiàn)，其根本性質(zhì)仍是個人的，通過把集體設(shè)想為獨立的個人，從而依照已經(jīng)建立的關(guān)于個人的權(quán)利義務(wù)理論來發(fā)展法人的理論，將法人歸入自然人類似的主體來解決土地產(chǎn)權(quán)歸屬問題。土地制度的理論探索仍需進行，只有不斷創(chuàng)新才能為有效治理提供堅實的制度后盾。

近代法律變遷之后，我們?nèi)P接受了以羅馬法作為制度基礎(chǔ)的大陸法制度，并以此建立了現(xiàn)今的法律大廈。個人化的法律實際上就是以“所有權(quán)”心理作為基礎(chǔ)的，公共所有很難產(chǎn)生并依賴這種心理，這是公共所有的制度難以發(fā)揮治理作用、產(chǎn)生治理效率的原因?！疤貏e法人”的制度連接了公共所有和個人化的法人制度，這是一個新的制度創(chuàng)造，兼顧所有制的要求和所有權(quán)的需求，利用了公共所有和個人所有的不同價值指向，可能是一種能夠?qū)⒓w所有現(xiàn)實化并使之落地的制度。這一制度折衷了公共利益和個人利益的不同要求，但這一制度是否能很好地適用于中國的現(xiàn)實社會、如何在這一制度中平衡不同利益的要求，均需進一步探討。

五、結(jié)語

雖然土地的這種稀缺性在利益關(guān)系上與其他物質(zhì)資料的稀缺有所不同，但因為土地在人類物質(zhì)生產(chǎn)與社會生活中不可或缺的地位，由此引發(fā)稀缺與不可或缺之間最根本的矛盾和沖突。土地的公共所有是解決這一矛盾的基本方法，同時也符合中國社會實際的產(chǎn)權(quán)選擇。中國傳統(tǒng)法為土地制度設(shè)計的主體虛置與象征所有值得借鑒，國家法錨定了制度的發(fā)展方向，其制度邏輯與從西方社會引入的法律截然不同。西方法律以個人本位作為基礎(chǔ)的制度設(shè)計沒有為土地產(chǎn)權(quán)提供完善的解決方案，將土地公共所有作為基本制度是解決土地多重價值沖突的主要方法?！睹穹ǖ洹穼ν恋禺a(chǎn)權(quán)的規(guī)定尚不夠完備，“特別法人”的解決方法仍需進一步深化，中國傳統(tǒng)法律智慧需進一步深入挖掘。

注釋：

①只能去找“空曠和尚未被占有的世界的任何部分”去創(chuàng)建新的國家，人的生存如此，國家的生存也是如此。

②“為了表明對土地的所有，他們必須積極地使用土地。……只要能積極干并保證土地整潔，就可以享有獨用權(quán)?！蓖恋氐臋?quán)利因此總是和積極的占有和使用有關(guān)。

③土地的私有權(quán)“不能排斥主權(quán)者”，這種認識在不同法域中都是普遍認同的觀念。

④日本土地法中有“永小作”制度，德國有分級所有權(quán)，均為永佃制。英國法中的雙重所有權(quán)，實際上也包含著分配權(quán)力與權(quán)利的含義。

⑤在明清時期的江南，土地利益表現(xiàn)為多層次的經(jīng)濟利益，因此演化出多重產(chǎn)權(quán)，趙岡稱其為“蘇南模式”，而在其他地區(qū)，這種情況則較為少見。由此可見土地價值的復雜性以及對國家法的不同影響。

⑥如咸鴻昌認為：“既是一種土地利益的分配方式，也是一種體現(xiàn)分配者身份地位的社會關(guān)系模式?！?/p>

⑦如梅因認為：“主權(quán)是領(lǐng)土的，即它始終是和地球表面上一定部分的所有權(quán)聯(lián)系著的?！?/p>

⑧中國歷史上曾多次改革土地稅制，其原因便是國家制定的稅則無法面對民間規(guī)則的沖擊，最終歸于廢止。

⑨如“盜賣田宅”條，原條例有五條，修改續(xù)纂新增例達十條。條例修改既是國家法調(diào)整的過程，也可以從另一方面證明民間規(guī)則的作用。

⑩ 田先紅、陳玲等學者認為，“地權(quán)不僅是一個權(quán)利界定問題，也不僅僅是個權(quán)利實踐問題，而且是一個階層競爭關(guān)系問題”。