老年人近親屬探望權的正當性和基本原則

鄒龍妹　李春雙

摘要：近年來，由于近親屬之間的利益沖突，老年人同居親屬拒絕別居近親屬探望的法律糾紛日益增多。成年子女或孫子女對其父母或祖父母、外祖父母是否具有探望權在法律上并無明確規(guī)定。老年人近親屬的探望權在理論上和實務中也存在很大爭議，但從價值功能考量，確定成年子女對其父母的探望權或隔代探望權具有內在的正當性和外在現(xiàn)實需要性。在具體探望權行使時，應當恪守以老年人利益為中心、尊重老年人意愿和同居近親屬協(xié)助原則。在維護老年人健康安全利益前提下，保障別居親屬對老年人的探望權，不僅可以促進家庭親情彌合，還能實現(xiàn)家庭團結和睦之目的。

關鍵詞：探望權;老年人權益;別居近親屬;同居親屬

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2021.02.012

隨著經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，人們的物質生活水平大幅提升，但由此產(chǎn)生的物質功利性觀念也日益顯現(xiàn)。對于物質利益的追求，在某種程度上影響了傳統(tǒng)家庭理念，該現(xiàn)象投射至家庭內部則呈現(xiàn)出不同情形，子女之間利益糾紛而引起贍養(yǎng)父母的矛盾屬于其中之一。老年人同居近親屬利用同居的條件，拒絕其他近親屬探望、照料老年人而引發(fā)的法律糾紛愈演愈烈。由于現(xiàn)行法律并未明確成年子女對父母的探望權以及隔代探望權，理論探討中也存在爭議，導致在司法裁判中，不同法院對于該權利的認定也存在不同結果。對該領域權利的厘清，已經(jīng)成為了維護老年人權益的重要環(huán)節(jié)。

一、老年人別居近親屬探望權認定的必要性

隨著社會迅速發(fā)展，家庭關系的構造也在發(fā)生改變，子女在贍養(yǎng)、監(jiān)護父母的問題上經(jīng)常發(fā)生糾紛。由于近親屬關系沖突，導致同居老人的親屬拒絕其他別居親屬的探望的情形層出不窮。對喪失民事行為能力或者生活能力的老年人來說，其無法按照自身意志實現(xiàn)對別居近親屬的親權滿足。對別居近親屬來說，其無法履行贍養(yǎng)義務導致其對老年人的親情慰藉感缺失。針對上述別居近親屬的探望問題，由于現(xiàn)行法律并未將其納入探望權范圍，導致在理論上存在分歧。

到目前為止，我國法律未規(guī)定近親屬對老年人的探望權以及具體的探望形式。根據(jù)我國《老年人權益保障法》第十八條規(guī)定：“家庭成員應當關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應當經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆恕！痹撘?guī)定實際上將我國的“孝老傳統(tǒng)”與現(xiàn)代法律相結合，實現(xiàn)孝老權利、義務的法律化。但親屬探望老年人行為的權利義務性質存在爭議。有觀點認為，看望和問候老年人是家庭成員的法定義務而非權利，該義務的設定主要是為了滿足老年人的精神需要，非為子女利益，故而別居近親屬只負擔義務而無探望的權利。另有觀點認為，探望老年人屬于成年近親屬對老年人承擔贍養(yǎng)義務的范疇，贍養(yǎng)的內容除了物質保障之外還包括精神給予方面。對于探望老年人發(fā)生糾紛的，別居近親屬可以提起贍養(yǎng)糾紛訴訟維護自身權利，無須另行確定探望權。還有觀點認為，近親屬探望老年人既是法定義務，也是其天然權利。探望老年人是成年近親屬享有的正當權利，其根據(jù)在于雙方特定的身份關系，且探望老年人是基于雙方對親情的相互需要，并不僅為老年人利益。本文認為，第一種觀點忽略了成年子女對于親情利益的需求，將探望歸結為單向的義務承擔，缺乏權利義務基本對等屬性。就父母探望未成年子女權利來源而言，其發(fā)端于由血緣而形成的家庭關系。同理，從法律設定成年子女探望父母義務來看，探望父母主要目的在于對老年人精神和心理的撫慰，但父母子女的感情付出與獲取從來都是雙向的，成年子女探望父母依然具有滿足其親情的需要和要求。第二種觀點將探望父母劃歸為子女贍養(yǎng)義務的組成部分，符合對探望行為的性質認知，但是該觀點卻忽略了探望權確立的現(xiàn)實需要性，實務中探望權糾紛多數(shù)并不在于被探望人本身，而在于被探望人的近親屬之間，被探望人并非糾紛主體，所以贍養(yǎng)糾紛無從成立。第三種觀點較為全面總結了探望權的性質，認為探望老年人屬于權利、義務的集合體。但該觀點過度地強調探望權的正當性，而忽略了探望權的限制性。雖然精神撫慰權要求贍養(yǎng)人盡到探望的義務，這也是中國血緣親情文化的體現(xiàn)，但凡是涉及人身關系的權利，主體對象的個人意愿則是該權利行使的決定性因素。換言之，探望權利應當是應然權利和實然權利的綜合體，無法實際實現(xiàn)的權利并非真正的權利。成年子女探望父母更傾向于實際權利行使的要求，而非簡單的法律名義確認。

所以，綜合以上觀點，本文認為別居近親屬探望老年人的權利是附條件的自然權利，具有權利義務的雙重屬性。成年人探望父母或者父母探望成年子女均是雙方基于親屬關系而享有的基本自由，而該種權利不以贍養(yǎng)義務為前提且不受其他人所干涉，但該權利應受到雙方的意愿限制，換言之，探望權的行使必須征得被探望人的同意。即使成年子女在履行法定看望義務時，依然要受到該因素制約。探望老年人，從權利角度考量是成年子女（近親屬）實現(xiàn)自身親情滿足享有的利益。骨肉血親、舐犢親情等人類最親近的血緣感情是支撐人們生活的基本動力。從義務的角度分析，探望老年人主要是滿足老年人對子女、近親屬家庭親情的精神需要，同時給與老年人情感、心理、信仰等方面的關心和支持，使老年人快樂幸福度過晚年。可見，無論從權利角度，還是從義務角度考量，別居親屬探望老年人均具有正當性、合法性、合理性。

二、老年人別居近親屬探望權在司法裁判中的不同表現(xiàn)

針對別居近親屬探望老年人引發(fā)的糾紛，在實務中主要有三種裁判觀點：一是確認探望權且在征得被探望人的同意后，由同居親屬協(xié)助探望;二是確認探望權但駁回探望的訴訟請求;三是否定探望權且駁回探望的訴訟請求。此外，對于隔代探望權問題，現(xiàn)有的司法判例也確認并支持了要求探望的訴訟請求。

（一）確認探望權并支持探望權的行使

在別居近親屬探望老年人的訴訟中，確認“探望權+被探望人同意+同居親屬協(xié)助”的處理模式較為常見。在確認近親屬享有探望權的理由上，法院一般認為，近親屬探望老年人的權利一方面是成年近親屬承擔老年人精神贍養(yǎng)的內容，另一方面則是基于親子關系而存在的自然權利。在是否支持探望老年人請求的實際操作方面，具有完全民事行為能力的老年人本人的意愿是探望權得以行使的前提。在被探望人拒絕探視時，即使別居近親屬具有探望權，也不得行使。同時，只有被探望人同意或者接受探望時，同居親屬才承擔協(xié)助探望的義務。如在林某修與林某英等探望權糾紛上訴案中，法院認為“成年子女具有贍養(yǎng)父母的義務和權利，而贍養(yǎng)既包括經(jīng)濟上供養(yǎng)、生活上照料也包括精神上的慰藉。子女探望父母是行使贍養(yǎng)權和履行贍養(yǎng)義務的重要組成部分，不但符合基本的社會人倫常情也契合公序良俗原則。原告作為被探望人朱某某的子女，其享有的對老年人朱某某的探望權是基于母子特殊身份關系派生出的自然權利。由此可見，法院認可原告具有探望其母的權利，但該探望權的實際行使，必須以被探望人意愿為前提。同時法院還認為，“雖然被探望人朱某某年事已高，但其意識清晰，屬于具有完全民事行為能力的自然人，有權決定是否接受原告的探望以及接受探望的時間和方式。雖然探望老年人符合人之常情且有利于家庭關系和諧，但在被探望人明確表示不同意接受原告探望的情況下，原告不能強行探望。此外，被探望人與被告共同居住，且由其照料日常生活，原告要行使探望權須得到被告的必要配合與協(xié)助，故原告要求被告不能阻撓其探望和照顧母親的訴求，本院予以支持”。

在本案中，法院從兩個方面認定了原告的探望權。一方面，法院從贍養(yǎng)父母的角度認定贍養(yǎng)父母既是義務也是權利，而贍養(yǎng)又包括物質贍養(yǎng)和精神贍養(yǎng)，成年子女探望老年父母屬于行使精神贍養(yǎng)權?！八^精神贍養(yǎng)權是指為維護社會尊老、敬老的公共秩序，保障老年人特殊的精神和心理需求，實現(xiàn)老年人愉快、健康地安享晚年而依據(jù)法律或道德賦予老年人的特殊權利和相關贍養(yǎng)人的特定義務?！背赡曜优酵夏耆耸切惺咕褓狆B(yǎng)的權利。另一方面，從權利性質角度分析，探望父母是基于親屬身份關系衍生的自然權利，理所應當受到法律認可和保護。同時，子女探望父母亦是履行精神贍養(yǎng)的一部分，對老年人進行精神贍養(yǎng)也是社會主義道德的要求，法律無理由禁止成年子女探望父母。但是，法院也明確了探望權實際行使的限制要求，即必須取得被探望人的同意，否則該權利屬于期待權。在權利比較方面，法院顯然更重視對被探望人的生活安寧權和自由權的保護。

（二）確認探望權但認為不應以裁判方式支持行使

在認定別居近親屬具有探望權的前提下，法院判決駁回別居近親屬探望請求的原因主要有二：一是別居近親屬要求隨時、自主探望老年人。探望老年人不僅關涉到老年人的生活秩序等健康利益，同時也涉及同居近親屬正常的生活秩序。別居近親屬要求享有隨時探望父母的自由，實則有損他人利益，不具備實際可操作性。如在魏某1與魏某、魏某2探望權糾紛中，法院認為，作為子女對父母負有不可推卸的贍養(yǎng)義務，當然也享有探望的權利，對于探望權的具體行使方式，如地點、次數(shù)、時間等問題，現(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定。但探望的目的是在盡贍養(yǎng)義務的前提下，更好地照顧被贍養(yǎng)人的生活，增強探望者與被探望者之間的情感交流和精神慰藉，故在具體實現(xiàn)探望權時，不僅需要考慮探望者的意愿，還要考慮被探望者與其他家庭成員的意愿?；谠桓嬷g矛盾和糾紛態(tài)勢，隨時探望不符合實際且無法執(zhí)行，故駁回原告的探望請求。對于探望權的具體實現(xiàn)應建立在家庭成員自愿協(xié)商的基礎上，僅憑單方意愿而過分追求探望的表面形式，而忽視探望的實質內容，無法達到探望的真正目的和效果。對于原本已存在親情裂痕的雙方來說，隨時探望容易引起家庭成員之間的矛盾，不利于被探望者的生活。在本案中，原告要求隨時探望母親的訴訟請求，不符合目前的客觀情況，也無法實際執(zhí)行。綜上，別居近親屬雖然具有探望權，但實際探望需要受到被探望人和同居近親屬權利的節(jié)制。

二是監(jiān)護人（包括被探望人）拒絕接受探視。對于限制民事行為能力或無民事行為能力的老年人，其民事行為一般均由其法定監(jiān)護人代為行使，故是否接受探視應當尊重監(jiān)護人的意愿。在周某甲等與周某丙等探望權糾紛中，法院認為，由于被探望人周某丁為無民事行為能力人，其配偶張某某作為其監(jiān)護人與被探望人共同居住生活，代為處理其日常事務，現(xiàn)張某某年近八旬，年老體弱。周某甲、周某乙與張某某之間確實存在一定的感情隔閡并存在一定誤解、矛盾，在此種情況下，如人民法院以判決形式強制確定周某甲、周某丙對周某丁履行探望、探視的義務，不但可能無法化解周某甲、周某乙與張某某之間已經(jīng)存在的隔閡、誤解、矛盾，更有可能進一步造成雙方之間感情的惡化，因此周某甲、周某乙請求判決允許其對周某丁進行探視，本院不予支持。在本案中，別居子女要求探望其父母周某丁、張某某，周某丁屬于無民事行為能力人，其配偶張某某作為法定監(jiān)護人具有完全民事行為能力，可以代表周某丁和其自身決定是否愿意接受探視，在其明確拒絕接受原告的探望的情況下，法院無法徑行判決原告強制進行探視。但值得注意的是，當原告亦是監(jiān)護人的情況時，其他監(jiān)護人則無權代表被監(jiān)護人拒絕接受探望。由于雙方均具有平等的監(jiān)護權，故同居親屬無權單方代表被探望人拒絕探望，法院應當依法做出裁判，但仍需考慮同居近親屬協(xié)助探望的具體情況，不得以裁判的形式確定原告隨時具有探望老年人的權利。

（三）否定探望權

由于法律對成年子女探望父母的權利未明確規(guī)定，成年子女是否具有“探望權”，在實務中存在一定爭議。在劉某甲與劉某乙婚姻家庭糾紛上訴案中，法院認為，根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第二十一條規(guī)定：“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務;子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務……子女不履行贍養(yǎng)義務時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費的權利。”《中華人民共和國老年人權益保障法》第十四條規(guī)定：“贍養(yǎng)人應當履行對老年人經(jīng)濟上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉的義務，照顧老年人的特殊需要?！痹趯嵺`中，絕大多數(shù)子女能夠盡量在物質上和生活照料方面滿足老年人的需求，但對贍養(yǎng)老人缺乏全面的認識，往往容易忽視老年人的精神需求，或沒有盡到精神贍養(yǎng)的責任，使老年人精神上的幸福感和滿足感沒有得到充分實現(xiàn)。所以，作為成年子女，在經(jīng)濟上不僅要為老年父母提供基本的生活費用，而且在精神情感上要加強對父母的關心和照顧，相對于子女而言，贍養(yǎng)扶助父母是法定義務，并非法定權利;相對于父母而言，要求子女贍養(yǎng)扶助自己是法定權利，特別在精神贍養(yǎng)方面，精神贍養(yǎng)是一種特殊權利與特定義務的配置關系，基于婚姻、親子、收養(yǎng)等產(chǎn)生。同理，父母也有拒絕子女贍養(yǎng)扶助的權利。故上訴人劉某甲主張被上訴人劉某乙協(xié)助其探望母親的訴訟請求，沒有法律依據(jù)，法院不予支持。

從該案判決來看，法院否定了成年子女具有探望父母的權利，僅認可其具有贍養(yǎng)父母的義務。從而導致成年子女喪失了要求法院判決同居親屬協(xié)助探望父母的基礎。同時作為有完全民事行為能力的被探望人，明確表示拒絕探望實質上則是拒絕其贍養(yǎng)，故而原告要求探望的法律基礎和實際操作前提均不存在。但是贍養(yǎng)與撫養(yǎng)一樣均屬于與人身關系密切的義務，其權利性質明顯，不同法院對于贍養(yǎng)的權利義務性質的認定也不同，導致出現(xiàn)不同的裁判結果。

（四）關于隔代探望權的認定

根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，在離婚案件中，未直接撫養(yǎng)子女的一方，有權探望未成年子女。但是未直接撫養(yǎng)未成年子女一方的父母是否具有單獨隔代探望權則一直存在理論爭議。但在實踐中，法院對此一般予以支持。如丁某、王某華與白某綺探望權糾紛抗訴案、夏某某等訴陳某探望權案、樊某、路某探望權糾紛案中，法院均支持了祖父母對未成年孫子女的隔代探望權。相反，孫子女對祖父母、外祖父母是否具有隔代探望權也存在很大爭議。祖父母、外祖父母探望未成年孫子女的權利基礎在于在其子女對未成年人享有法定探望權，但成年孫子女對祖父母、外祖父母的探望并無法定的基礎探望權。所以，實務中對于孫子女的隔代探望權處理，法院需考量各種具體因素。從利于被探望人利益和家庭和諧角度考量，支持隔代探望是對社會傳統(tǒng)道德價值的選擇。如在竇某1等與竇某3等探望權糾紛中，法院認為，我國《婚姻法》上雖未規(guī)定孫子女可以探望祖父母，但亦未明文禁止孫子女探望祖父母，本著法無明文規(guī)定既可以的原則，對于孫子女探望祖父母的訴訟請求不應一概否定，而應該結合具體的情況加以確認。

老年人近親屬的探望權屬于身份權范疇，成年子女作為老年人父母的直系血親當然具有探望其老年父母的權利，而孫子女作為祖父母的隔代近親屬，在法定情形下同樣具有親屬關系上的權利義務，其探望祖父母或外祖父母的權利來源于其父母的直接親權。在上輩親權無法實現(xiàn)的情況下，孫子女或外孫子女對老年人的探望可以視為是對直接親權的補充。同時老年人的探望權具有著強烈倫理性。在我國目前的家庭關系中，不管是農村戶籍家庭還是城鎮(zhèn)戶籍家庭，作為社會中堅力量的夫妻承擔著相對嚴峻的經(jīng)濟壓力，大都無暇照顧子女，由祖父母、外祖父母隔代照顧孫子女、外孫子女的情形比比皆是，“祖孫情”在某種程度上甚或超越父子情、母子情，所以祖孫三代之間的關系向來十分親密。如果不區(qū)分具體情況，全部否定孫子女、外孫子女對祖父母或外祖父母的探望權既不符合我國倫理也不符合我國實情，從而會引發(fā)更多的糾紛。在本案中，法院在確定孫子女是否具有探望祖父母的權利上集中分析了權利來源、性質以及實際需要、被探望人的意愿等因素，綜合考量后認可了隔代探望的權利并予以實際保障。由此可見，隔代探望權雖然尚無法律明確規(guī)定，但是在實務中依然可以根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)則和原則予以認定和保護。

三、別居近親屬探望權設立的正當性價值

根據(jù)國家統(tǒng)計局2020年報告顯示，截至2019年我國65歲及以上人口比重已達到12.6%，0—14歲人口比重為16.8%，老年型年齡結構進一步加深，中國已經(jīng)步入老齡化社會。人口老齡化的加速不但會對社會保障和公共服務造成壓力，而且也會削減人口紅利，對社會活力、創(chuàng)新動力和經(jīng)濟潛在增長率造成負面影響。與此同時，涉及老年人的各類法律糾紛也日益凸顯。老年人的合法權利被忽略，遭受遺棄、家庭暴力、精神虐待等問題也頻頻發(fā)生。其中老年人享有的家庭親情關懷和骨肉的精神陪伴缺失問題，是造成老年人晚年生活孤獨感、寂寥感增加，生活品質下降的重要因素。在現(xiàn)代社會功利觀念的指引下，有的家庭親情關系日益淡漠，手足之情也為利益糾紛所纏繞，導致親屬之間親情關系破裂，而老年人則成為近親屬之間糾紛的受害者。

由于家庭糾紛，老人同居親屬拒絕其他別居近親屬探望實際上侵犯了別居近親屬的親情享有權，也剝奪了老年人的要求贍養(yǎng)的權利。父母對子女的探望權是基于父母子女身份關系的一種派生權利，屬于天賦權。子女對父母的探望權是基于身份關系的固有的自然權利，而其他近親屬對老人的探望權也是基于父母子女身份權而衍生的親屬權利。設立和認可別居近親屬的探望權不僅是修補家庭關系的需要，也是法律價值固有遵循和應有之義。

（一）近親屬探望權具有自然權利的屬性

中世紀的自然法學派認為，自然權利屬于人天生的固有權利。該權利是上帝賦予和設定且不可變更，同時具有普適性的特點，應為人類所共同遵守。古典自然法學派在繼承自然法和自然權利的同時，更加強調人的理性。該學派認為自然權利之所以與生俱來，正是由于其出自“自然”和“本性”。這正如霍布斯所言：“著作家們一般稱之為自然權利的，就是每一個人按照自己所愿意的方式運用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。因此，這種自由就是用他自己的判斷和理性認為最適合的手段去做任何事情的自由。”霍布斯從個體自由的角度將自然權利定義為按照自己理性行事的自由。總之，西方近代自然權利觀念認為自然權利是天賦的、與生俱來的，具有自明、不可分割和剝奪的基本屬性，同時自然權利具有普適性和永恒性，不隨外在的環(huán)境變化而變化，該權利先于人類社會存在而存在，具有絕對性。當自然權利與其他權利發(fā)生沖突時，應優(yōu)先保護自然權利。上述關于自然權利的學說是對諸如公平、平等、禁止侵害等各類基本正義價值的抽象定義，從人的本性出發(fā)意在強調對人本的尊重。而作為別居近親屬，其探望老年人親屬是基于為人子女兒孫的倫理感情和家庭溫情的理性判斷和考量后做出的自由行為，而這種理性判斷也是基于其血緣、基因等不可分割、更改和剝奪的性質而做出，其本身具有自然權利屬性。同時，從探望行為本身考察，并不有損其他任何人的權利，符合自然權利的基本要求。所以從自然權利屬性分析，親屬探望權具備了自然權利的基本要素。

（二）近親屬探望權是親權內在邏輯

親權制度來源于古羅馬和日耳曼的家父權制度，《十二銅表法》第四表，專門就家長權進行規(guī)定，其中第二條規(guī)定“家屬終身在家長權的支配下。家長得監(jiān)察之、毆打之、使做苦役，甚至出賣之或殺死之，縱使子孫擔任國家高級公職的亦同”。由此可見古羅馬時期的親權制度具有絕對性。近代以來，隨著民主、自由等思潮的發(fā)展，親權制度逐漸從以父權為中心絕對權轉化為以父母為主體的權利義務相結合的相對權。但對于親權的概念，學界存在不同觀點。有觀點認為親權是權利義務的結合性權利。父母對未成年子女的撫養(yǎng)、教育和管理不僅是其權利也是其義務。父母對于子女的親權不得放棄，必須忠實地履行。另有觀點認為，親權是父母對未成年子女的撫養(yǎng)、教育和管理財產(chǎn)的權利?，F(xiàn)代民法已經(jīng)不再承認親權具有支配權能，而是強調保護、照顧是親權的核心權能，該觀點則強調親權的權利屬性，而又忽略了其義務屬性。但上述觀點均大同小異，所以本文認為，親權是父母對與其具有血緣關系或者是法律擬制關系的未成年子女教育管理其人身財產(chǎn)的權利和義務。從親權的產(chǎn)生和親權的基本含義可以看出，親權的核心內容在于父母對于未成年子女人身和財產(chǎn)的教育和管理，以促進未成年子女的健康成長。從表面上看，親權與親屬探望權并無法律聯(lián)系，但實則屬于一枚硬幣的正反面，親屬探望權則符合親權的內在邏輯。首先，從親權的主客體上看，雙方具有可倒置性。父母與子女的權利義務關系是隨著年齡變化而逐漸發(fā)生轉變。法定的權利義務關系隨著主客體生理、能力和財產(chǎn)關系的變化而轉變。在未成年子女成長時期，父母有承擔撫育的義務，在未成年人逐漸成年而父母年老后，成年子女應負擔贍養(yǎng)父母的義務，特別是對喪失或部分喪失民事行為能力的年老父母的贍養(yǎng)、照顧猶如父母對于未成年子女的撫育。其次，從親權的內容上看，二者具有可復制性。一般來說，親權的內容主要包括兩個方面即身上照護權和財產(chǎn)照護權。身上照護權主要包括居住、保護、教育、代理等權利義務，財產(chǎn)照護權包括財產(chǎn)管理權、代理權、處分權等。在對年老父母的權利義務上，基本上與親權內容重合，特別是對限制或部分限制行為能力的父母來說，子女的贍養(yǎng)義務不僅在于物質上的供應，還在于各類事項的照顧、代理。最后，從價值保護上看，二者均以尊老愛幼為核心目標。在現(xiàn)代親權的原則中，子女最佳利益原則是其核心，其要求調以兒童（未成年）的利益保護為中心構建親子關系，從過去把重點放在父母權利改為父母責任，目的是為了保障未成年子女的身心健康。而探望別居的親屬也必然以老年父母的身心健康利益為中心，以實現(xiàn)老年人安度晚年、天倫之樂的目的。綜上所述，別居近親屬探望權證成基本符合親權的內在邏輯構造。

（三）近親屬探望權是身份權的本質內容

身份權是現(xiàn)代民事權利基于身份關系而具有的權利義務關系的總和。在不同的時代，身份所體現(xiàn)和承載著不同的價值和意義。身份的不同，導致其主體具有不同的待遇，身份權在古代體現(xiàn)為對人身和財產(chǎn)的支配和處分權。梅英在《古代法》中所提到的一切形式的身份都起源于古代屬于家族所有的權力和特權，在某種程度上，至今仍舊帶有這種色彩。在現(xiàn)代身份權概念中，曾有觀點認為身份權是指存在于一定身份關系上的權利，主要存在于親屬身份關系之上。另有觀點認為，身份權既包括親屬法上的身份權，也包括非親屬法上的身份權，身份權是民事主體基于特定身份關系而產(chǎn)生的并由其專屬享有，以其體現(xiàn)的身份利益為客體，為維護該種關系所必須的權利。還有觀點認為，身份權是因民事主體的特定身份而產(chǎn)生的權利，包括知識產(chǎn)權和監(jiān)護權。以上三種不同觀點分歧主要在于身份權是否限于親屬身份之間。本文認為，身份權是基于身份而形成的權利義務關系，而親屬是身份關系形成的自然形式，如父母對子女、兄弟姐妹之間等，但身份關系的形成并不限于血親方式，法律擬制的身份關系也是身份權取得的重要方式，如意定監(jiān)護、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議等。但因親屬關系而自然形成的身份權，是身份權來源的主要類型。所以，親屬身份權是以自然血親為基礎，法律擬制關系為補充的綜合體。同時，從法律性質上分析，身份權依附于特定身份，其本身并不是獨立的民事權利，其權利和義務的享有和承擔需要依靠其身份關系的主體。換言之，當身份權主體消滅時，身份權也隨之喪失。身份權是與人身具有緊密聯(lián)系的權利。

故而在近親屬探望權中，行為人探望權行使的基礎，必然存在特定身份關系，對無任何特定身份關系的陌生人探望既不現(xiàn)實也無必要?；谔囟ㄉ矸蓐P系形成的探望權寄托著親屬之間的思念、關懷等美好感情，對于老年父母更是一種親情的回歸。所以從權利基礎和價值功能、價值目標方面考察，別居近親屬探望權的認定均有著深刻的內在法理。

（四）近親屬探望權是監(jiān)護權的外在延續(xù)

《民法典》第二十六條規(guī)定：“成年子女對父母負有贍養(yǎng)、扶助和保護的義務。”同時對于父母屬于無民事行為能力人和限制行為能力人的，子女和其他近親屬是屬于第二和第三順位的法定監(jiān)護人。由此可見，近親屬對于老年父母具有法定的監(jiān)護義務。老年人監(jiān)護權屬于監(jiān)護權下位分支權利之一，是指對年滿六十周歲，因年老或者其他原因不能謹慎處理自身事務的自然人的人身、財產(chǎn)或者其他合法權益進行照顧和保護的制度。對于該監(jiān)護權的性質，理論上有不同觀點。有觀點認為，監(jiān)護權當然是一種權利，其自身內容蔓延至親屬法內外，并且涵蓋了義務的中心即權利說。另有觀點認為，監(jiān)護不是一種權利，而是義務或職責，監(jiān)護是監(jiān)護人依法承擔的重任，監(jiān)護人奉獻其時間、精力所為監(jiān)督保護之事項，是完成法律之特別囑托即監(jiān)護義務說。另外有觀點認為，監(jiān)護人既享有權利又負有義務，監(jiān)護是權利與義務的統(tǒng)一，監(jiān)護人能夠依法對被監(jiān)護人履行監(jiān)護的各項職責就是他的權利。

監(jiān)護權從本質上說是監(jiān)護人為被監(jiān)護人之利益而代為處理各類事務的權利，這種權利具有一定義務性，即屬于權利、義務結合體。監(jiān)護的權利性質并不取決于監(jiān)護人從監(jiān)護行為所取得的利益，而主要在于其所取得監(jiān)護地位并代理監(jiān)護人相關事務的職責。監(jiān)護的義務性則體現(xiàn)為，監(jiān)護人得為被監(jiān)護人之利益，付出個人的時間、精力等必要成本，該職責一旦確定不得隨意變更，直至被監(jiān)護人權利消滅。同時監(jiān)護的義務性還體現(xiàn)為該義務的強制性，在處理被監(jiān)護人相關事務時，監(jiān)護人若不履行監(jiān)護代理職責造成被監(jiān)護人利益損害的，應當承擔相關的法律責任。

別居近親屬的探望權在法律價值層面，是對法定監(jiān)護權的延伸和拓展。在作為共同監(jiān)護人的子女之間，作為別居監(jiān)護人的子女要求探望被監(jiān)護人是法定監(jiān)護權的應有之義，如在唐某杰訴唐某龍?zhí)酵麢嗉m紛一案中，原被告雙方均為其父法定監(jiān)護人，對其父的相關事務具有代理處置的權利，所以原告要求行使探望權，理應得到支持。在竇某1等與竇某3等探望權糾紛一案中，隔代近親屬也屬于法定監(jiān)護人順位之一，雖然作為孫子女的兩原告屬于法律意義上的輪候監(jiān)護人，但是基于監(jiān)護權的延伸之義，其要求探望被監(jiān)護人也未超過監(jiān)護權的內涵與外延，不管從身份、血緣、親權繼承還是從自然權利屬性方面考量，隔代近親屬在征得被監(jiān)護人同意的情況下，應當認可其享有的別居近親屬探望權。

綜上，老年人近親屬的探望權不僅是自然權利的延伸，也是法定權利的應有之義。現(xiàn)行的《老年人權益保護法》中僅規(guī)定成年子女對老年人父母的贍養(yǎng)義務（包括精神贍養(yǎng)），但并未明確成年子女探望老年人父母的權利，也未明確其他近親屬的探望權利。所以應當從立法上予以明確或者以權威性司法指導意見確認老年人近親屬的探望權，從而解決老年人近親屬探望權長期以來存在的理論和司法爭議，保障老年人及其近親屬的正當權益。

四、別居近親屬探望權行使的基本原則

隨著我國老齡化社會的不斷發(fā)展，老年人的精神利益與其近親屬的探望行為具有重要關系，隨著生理年歲的增加，老年人的親情享有的心理需求也逐漸增多，甚至對于親情的享有已成為老年人晚年生活的主要動力和內容。但在目前，我國的老年人養(yǎng)老模式即家庭養(yǎng)老占多數(shù)的情況下，承擔贍養(yǎng)義務的老年人近親屬之間的利益糾紛，容易將老年人的利益置于矛盾的集中點，嚴重影響老年人的合法權益。在此情形下，與老年人同居的近親屬實際上決定著老年人基本權利的實現(xiàn)，會對其他近親屬探望老年人的權利和老年人應享有的精神利益造成妨害。目前，雖然探望老年人而產(chǎn)生的糾紛日益增多，但現(xiàn)行法律對于老年人近親屬探望權的規(guī)定尚屬空白，導致在司法實踐中存在很大分歧。但正如上文所述，在立法、司法上確認老年人近親屬的探望權具有充分的正當性基礎，應在立法和司法中予以明確別居近親屬對老年人的探望權利。但同時，如何保障該權利的行使，依然需要立法和司法加以確定，由于老年人別居近親屬探望權的行使不僅僅涉及老年人別居近親屬的利益，同時還關涉到老年人及其同居親屬的生活安寧等權益，所以在立法和司法確認該探望權的同時，還需平衡老年人別居近親屬和同居近親屬之間的利益。故在立法、司法確認老年人別居近親屬探望權時，應當就該權利行使設立法定的基本原則，避免權利的過度行使，侵害其他人的合法權益。

（一）維護老年人身心健康原則

老有所居、老有所養(yǎng)，是黨中央對于老年人工作提出的基本要求。隨著我國逐漸步入老齡化社會，老年人的晚年生活成為社會各界需要關注的問題。在加強對老年人物質生活保障的同時，老年人的精神生活則更應被關注。隨著家庭結構的分離化、獨立化的加劇，家族式的大家庭逐漸被分割為各自獨立的小家庭，老年人特別是喪偶的老年人，其對家庭親情溫暖和天倫之樂享有的心理需求隨著年齡增長逐漸強烈。而子女以及隔代近親屬的別居生活，使得這種家庭骨肉之間的團聚、感情享有逐漸顯得稀少和珍貴。這種需求與現(xiàn)實之間的矛盾對老年人的身心健康會產(chǎn)生不良影響。而別居近親屬探望權的認定，能夠彌補因居住分離而造成的親情缺失和疏離，滿足老年人對于家庭溫情的需要。但在別居近親屬探望權行使時，應當以促進老年人身心健康為中心，注重對老年人心理的撫慰和滿足。

首先，別居近親屬探望應當定期有規(guī)律進行。老年人對于親情的需要會隨著年齡增長逐漸增加，其對親屬的團聚、見面會形成定期的規(guī)律性心理預期，所以作為別居近親屬，應當盡量滿足老年人的心理預期，避免隨時探望或者任意中止探望造成老年人心理落差。其次，事先溝通，取得許可。老年人一般都具有較為規(guī)律的生活習慣，探望老人應當在不影響老人正常作息的情況下進行，否則不利于老年人的身心健康。所以別居近親屬探望前應當提前聯(lián)系，取得許可后按照約定時間前去探望。最后，別居近親屬探望時應當尊重老年人的生活習慣和習俗。別居近親屬在探望時，應當提前了解老年人的生活習慣和特有習俗禁忌。在探望時，不要隨便觸及老年人特別禁忌的問題，以免引起老年人不適，在飲食、醫(yī)療、居住、外出等方面予以必要的關心和關愛，使得老年人充分享受家庭溫暖。此外，我國社會人口老年化速度加快，家庭結構同過去相比發(fā)生較大變化，無論是從社會現(xiàn)實還是傳統(tǒng)親情倫理的角度，抑或是從立法者構設法律規(guī)則時的本意來分析，隔代探望權的確立都應當充分彰顯法律革新對社會現(xiàn)實的回應。對于隔代探望，凡是有利于老年人身心愉悅的，應當鼓勵隔代親屬經(jīng)常性探望，以使得老年人享受到更多的精神贍養(yǎng)。

（二）尊重老年人意愿原則

老年人一般分為兩種情況：一是老年人思維清晰，具有民事行為能力，但因身體疾病不便外出者;二是老年人屬于限制行為能力人或無民事行為能力人，無自主意識表達能力。對于前者，由于該老年人具有完全的民事行為能力，不管其身體機能如何，其在法律意義上均屬于獨立的個體，具有完全的自由，其想見誰和不想見誰是其自由，在別居近親屬探望該老年人時，要充分尊重老年人的意見。對于老年人不想被探望的，別居近親屬不得強制性要求探望，否則會引起老年人不滿情緒，影響其身心健康。在近親屬探望利益與老年人健康利益之間，無疑老年人的身心健康、安度晚年的福祉應予以首先考慮，近親屬探望老人的權利應予次后考量。老年人近親屬行使探望權的目的之一是使得老人獲得親情和溫暖，為老年人營造幸福晚年。但老年人的心理活動極其復雜、變動不居，不了解他們的具體精神需求，不懂得情感輸送的技巧，就很難完成對老年人的“精神贍養(yǎng)”。所以老年人別居近親屬探望權的行使應充分考慮老年人的身體、精神、居住等情況，并尊重老年人的個人意愿，才符合被探望者的最佳利益。

對于后者，應視具體情況而定，對尚未完全喪失認知能力的老年人，其在自身意愿上往往受到同居親屬的影響，故而在是否同意被探望的認定上，需要排除同居親屬的不利影響，探求老年人的真實意愿，進而決定是否可以行使探望權。對于完全喪失認知能力的老年人（如患阿爾茲海默癥），從醫(yī)學科學角度，該老年人已經(jīng)完全喪失辨別能力和親情感知能力，別居近親屬探望權的行使目的主要是為了滿足其自身的情感需要，對老年人并無多少利益而言。同時，該探視權的行使決定權在于同居親屬，并不在于老年人本身。所以該類因探視權引起糾紛時，法院應當結合被探視人的精神狀態(tài)、病情、習慣以及相互關系等綜合裁量是否屬于適宜探望，對具備探望情形的可以判令具有探望權并具體裁判探望時間、地點和方式。對不具備探視情形的，應當裁定駁回訴訟請求。

（三）同居親屬協(xié)助原則

當前，我國的養(yǎng)老模式依然是以家庭養(yǎng)老為主體、社會養(yǎng)老為補充的養(yǎng)老體系。家庭養(yǎng)老是由子女承擔責任對父母進行物質供養(yǎng)、生活照料和謹慎慰藉的一種養(yǎng)老方式，其是一種代際間的義務與責任的轉移，使以家庭為載體的人類延續(xù)功能得以實現(xiàn)與完成。養(yǎng)兒防老傳統(tǒng)觀念和法定贍養(yǎng)義務使得老年人在晚年時多與近親屬共同居住、生活且由近親屬負責照料。在老年人生活不能自理或喪失自主意識時，老年人的各類事項實際上都由該同居近親屬代理或和處置。其他別居近親屬的探望權的行使主要決定于同居親屬的協(xié)助。所以，從法律層面考量，應當確定同居親屬具有協(xié)助別居近親屬探望的法定義務。

同居親屬協(xié)助探視原則應當具備以下幾個要素：首先，同居親屬應當具有同意協(xié)助探視的意思表示。在別居近親屬提出探視老人時，同居親屬應當做出同意協(xié)助探視的言語承諾，這是別居近親屬行使探視權的基礎和前提。對于探望權糾紛的審理中，法律強制性推定同居親屬具有同意探視的意思表示。其次，同居親屬應當協(xié)助提供必要的探視空間和條件。對于臥床不起不能出行的老年人，同居親屬應當在老人所起居房間提供必要的看望條件設施。對于具有出行條件或者身體條件的，可以協(xié)商在約定的地方進行探視，同居親屬應當提供必要的便利。最后，對于別居近親屬提出的其他合理性要求，同居親屬也應當在保證老年人安全的情況下予以協(xié)助。如外出就餐、外出散步等。

值得注意的是，實踐中對于親屬之間矛盾尖銳、對立的情況，法院在審理階段應考慮后期的強制執(zhí)行的可操作性，為強制探望時提供明確的執(zhí)行依據(jù)。探視行為屬于行為請求權，其本身具有對重復性危險的預防性功能，兼具現(xiàn)實可控性和未來保障性的特點，特別是探視行為的履行不是一蹴而就的，而可能是呈現(xiàn)出多次性、階段性與循環(huán)性，這與社會生活基本規(guī)律相吻合，而行為義務的反復性加大了法院強制執(zhí)行的難度。故法院在審理時應充分考慮后期申請強制探視的可能性，在裁決可以探望時，應當結合實際情況，酌情考慮最適宜探望的時間、地點、方式，在審理時發(fā)現(xiàn)探望將不利于被探視人身心健康的，可以徑行駁回訴求請求。

結語

老年人別居近親屬對老年人具有法定的贍養(yǎng)義務，但其探望老年人行為究竟屬于義務還是權利，現(xiàn)行法律并未明確。近親屬之間由于利益糾紛，導致同居近親屬拒絕別居近親屬探望老年人的糾紛如何處理，法律的空白導致實務和理論中均存在較大爭議。但確定老年人別居近親屬的探望權不僅在法理上具有正當性，而且具有現(xiàn)實需要性，所以應當在立法和司法兩個維度予以認定。同時，由于該權利的實際行使必然涉及到老年人同居近親屬和別居近親屬的利益。因此，應當在立法或司法中明確該探望權行使的基本原則，平衡老年人近親屬之間的利益，促使該探望權的行使，在老年人及其近親屬之間的利益實現(xiàn)動態(tài)均衡，從而滿足探望權主體的利益需求，共同為老年人的身心健康以及家庭的和諧提供法治保障。

[責任編輯 李宏弢]