國(guó)際私法的立法前景：借《民法典》來指引

李猷

摘要：《民法典》對(duì)國(guó)際私法立法具有指引作用。民法與國(guó)際私法在立法歷程上的共性主要體現(xiàn)在三個(gè)階段：（一）兩法在制度勾勒的預(yù)備期有相近的狀態(tài);（二）兩法在制度初創(chuàng)的增長(zhǎng)期有相近的特征;（三）兩法在規(guī)則交織的革新期有相近的處境。這些共性規(guī)律使民法在法典歷程的完成期能夠?yàn)閲?guó)際私法立法提供良好的指引。具體來講，民法法典化中所體現(xiàn)的價(jià)值理念為國(guó)際私法法典化提供科學(xué)的價(jià)值導(dǎo)向：“法典”不在于龐大與繁雜，而在于和諧與融洽;《民法典》在技術(shù)上和策略上的編撰思路為國(guó)際私法“法典”范圍的具體界定提供引導(dǎo)與啟發(fā)：不應(yīng)完全遵照學(xué)理范圍來盲目擴(kuò)大，而應(yīng)秉持理性、實(shí)用的立法觀，打造以《法律適用法》為基礎(chǔ)的“國(guó)際私法基本法”。

關(guān)鍵詞：民法典;國(guó)際私法立法;歷程的共性;指引作用

中圖分類號(hào)：D997文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2021）12-0068-04

引言

民法成典為我國(guó)法律編撰與制定積累了一筆寶貴而豐厚的經(jīng)驗(yàn)財(cái)富。作為法律體系中的基本大法，民法典為各大法律部門的完善都提供了一定的示范與啟迪。對(duì)于國(guó)際私法而言，承載著數(shù)十載立法經(jīng)驗(yàn)的民法典對(duì)于《涉外民事關(guān)系法律適用法》（下文簡(jiǎn)稱《法律適用法》）具有無可比擬的借鑒價(jià)值，不僅指明了該法的演進(jìn)之方向，更鼓舞了法律人對(duì)于國(guó)際私法未來前景的自信與向往。

本文首先大致回顧民事立法對(duì)于國(guó)際私法完善的推動(dòng)作用，并對(duì)比民法與國(guó)際私法制度在多個(gè)階段上發(fā)展的共性特征，從而大膽展望國(guó)際私法在宏觀上法典化的趨勢(shì)。在此基礎(chǔ)上，借助民法之智慧與品格，來具體剖析國(guó)際私法法典化的內(nèi)在合理性;借助民法典編撰時(shí)的立法技術(shù)與實(shí)用主義思路，并以“一機(jī)兩翼”理論①為探討對(duì)象，來合理劃定國(guó)際私法“法典”的范圍，使《法律適用法》在《中華人民共和國(guó)民法典》的指引下開啟法律完善的新征程。

一、立法歷程概覽：搭民法“便車”的國(guó)際私法立法

新中國(guó)成立后的制度建設(shè)中，民法之造法運(yùn)動(dòng)此起彼伏，對(duì)“民法典”編撰之呼吁也多次響起，但曾于1954年、1962年、1979年、2001年試圖編纂過民法典（制定民法）的嘗試，要么半途而廢，要么無果而終[1]。當(dāng)前的《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）之制定，在實(shí)際意義上應(yīng)追溯于1979年立法機(jī)關(guān)對(duì)民法之起草。然而改革開放的春雨同時(shí)滋潤(rùn)了民法與國(guó)際私法的萌發(fā)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)條件也激發(fā)了國(guó)內(nèi)與涉外民商事關(guān)系飛速發(fā)展，使得民法與國(guó)際私法的演進(jìn)在20世紀(jì)90年代左右如雨后春筍般迎來了單行法立法的高潮。

從當(dāng)時(shí)到當(dāng)下的幾十載，民法立法與編撰所刮來的兩次“東風(fēng)”，均推動(dòng)了國(guó)際私法制度進(jìn)步所“搭載的便車”[2]：第一次，1987年我國(guó)的法律適用規(guī)范附著于《民法通則》第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”實(shí)現(xiàn)了“從無到有”的跨越;而今，第二次，《法律適用法》又借《民法典》生效的機(jī)遇，對(duì)舊民法體系中涉外法律適用規(guī)范的摒棄實(shí)現(xiàn)了“獨(dú)立自主”②。

而在此背景下，與民法體系劃清界限的國(guó)際私法面臨著新的境遇，即不完善的《法律適用法》該向何處進(jìn)行完善？不健全的國(guó)際私法該如何規(guī)劃立法前景？

二、民法與國(guó)際私法立法歷程之共性提供展望之可能

涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范與民事實(shí)體法規(guī)范總是相伴而生，相向而行[3]。相同的時(shí)代背景使民法的立法進(jìn)程總是與國(guó)際私法的演化道路呈現(xiàn)高度的吻合，兩者在各個(gè)階段的發(fā)展特征都存在較強(qiáng)的相似性，借助這兩大部門法發(fā)展的共性，便能夠?yàn)槲覀兲峁┱雇目赡堋?/p>

（一）兩法在制度勾勒的預(yù)備期有相近的狀態(tài)

到上世紀(jì)80年代初，由于立法工作一直未順利完成，因此可以算作兩法制度建設(shè)的預(yù)備期。如今雄偉的民法大廈，若在新中國(guó)成立后的三十余年間來尋找其中的制度規(guī)定，則只能從1950年的《婚姻法》中來尋得幾絲蹤跡，這是我國(guó)民事制度最原始的狀態(tài)。同樣地，我國(guó)法律適用規(guī)范自新中國(guó)成立后最早則見于1983年的《中國(guó)公民同外國(guó)人辦理婚姻登記的幾項(xiàng)辦法》《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》等制度規(guī)范中，這是國(guó)際私法制度發(fā)源的起始點(diǎn)。雖然那一時(shí)期的國(guó)內(nèi)或涉外民事關(guān)系并不如今天般發(fā)達(dá)，但當(dāng)時(shí)的法律規(guī)則卻因過于稀少而難以顧及社會(huì)關(guān)系的各個(gè)方面。不是不需要規(guī)則來調(diào)整，而是許多社會(huì)政策代替了形式意義上的法，起到了更有力的作用③，在實(shí)際上調(diào)整著社會(huì)關(guān)系、維持著社會(huì)秩序、驅(qū)動(dòng)著社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)。

因此，在這一階段，常會(huì)面臨無法可依的境況，且尚未成型的民法和國(guó)際私法制度規(guī)則都從社會(huì)政策中孕育，呈現(xiàn)出零碎、分散、“點(diǎn)狀”與空白的特征。

（二）兩法在制度初創(chuàng)的增長(zhǎng)期有相近的特征

上世紀(jì)80年代初至本世紀(jì)初的十年，由于立法成果空前豐碩，因此可以算作兩法制度建設(shè)的增長(zhǎng)與積累時(shí)期。這一時(shí)期，民法規(guī)范被分門別類地集中收集到各民事單行法中，如1980年《婚姻法》、1981年《經(jīng)濟(jì)合同法》、1985年《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》與《繼承法》、1991年《收養(yǎng)法》等。同時(shí)，法律適用規(guī)范也被有條理地安插到《繼承法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《收養(yǎng)法》等以上這些民事單行法中適當(dāng)?shù)奈恢谩Ｆ渲校?986年的《民法通則》不僅集中整合了民事制度、原則之基本內(nèi)容，而且第八章集中規(guī)定或體現(xiàn)了涉外法律適用的制度、原則④之最基本內(nèi)容。

由于這一階段國(guó)內(nèi)與涉外民事法律制度只是追求各類單一立法的完備，而不追求立法整體的銜接與有機(jī)聯(lián)系，造成了制度缺失與制度重復(fù)并存的問題[4]。雖填補(bǔ)了大方向的缺漏，但是造成了重復(fù)和不協(xié)調(diào)，呈現(xiàn)出較為系統(tǒng)、集中與“塊狀”結(jié)構(gòu)的特征。

（三）兩法在規(guī)則交織的革新期有相近的處境

法律完善之路是從無到有、從少到多，從分散到集中、從零碎到體系的過程。既需法律規(guī)范之制定，也需法律體系的整合。然而制度大廈的根基不斷牢固，2011年開始，《法律適用法》的頒布意味著民法和涉外法律適用規(guī)范的規(guī)模積累到了新高潮，內(nèi)容更加豐富、種類基本齊全，并不得不面臨因單行立法或法典化所帶來的新舊法規(guī)交織并存的新處境，即生效的《法律適用法》與仍有效的《民法通則》第八章“涉外法律適用規(guī)則”在適用上存在新舊法效力上的抵觸;在緊接的幾年后，新生效的《民法總則》與舊有的《民法通則》也同樣并存著，使我國(guó)同時(shí)存在兩套涉外法律適用制度、兩部民事基本法。

因此，國(guó)際私法與民法規(guī)范都在盡力應(yīng)對(duì)各自有關(guān)的法律解釋時(shí)效、司法實(shí)踐運(yùn)用等方面的難題。該階段的特點(diǎn)便是新法舊法交織、重疊適用，需仔細(xì)甄別、等待法律革新的徹底完成。

（四）民法在法典歷程的完成期有理想的示范

在2020年編撰完成的《民法典》是一個(gè)里程碑，既承前啟后，也革故鼎新。

“承前”體現(xiàn)在上文鑄成民法典所歷經(jīng)的“兩大階段”：一是“增長(zhǎng)階段”，即先在1982年制定完成《民法通則》，作為總綱以統(tǒng)領(lǐng)民事法律，再于其后的三十年間接續(xù)出臺(tái)十幾部民事單行法，以實(shí)現(xiàn)內(nèi)容充足、體系健全;二是“革新階段”，即先在2017年在《民法通則》基礎(chǔ)上編撰完成《民法總則》并使之生效，再將由單行法基礎(chǔ)上合理轉(zhuǎn)化并審議完成的各分編與總則合并成典。

“啟后”體現(xiàn)在可以通過前期兩部門法發(fā)展的共性，與步步先行的民事立法軌跡，為后續(xù)的國(guó)際私法立法提供的宏觀規(guī)劃。若以上述民法“兩階段”之“尺度”來定位當(dāng)前國(guó)際私法發(fā)展所在之“刻度”，那么其僅在制度增長(zhǎng)的“第一階段”，即從“量”上積累，側(cè)重《法律適用法》與各民商事單行法、法律解釋中所包含的沖突規(guī)范的數(shù)量豐富、門類齊全;此外，利用民法之表率作用，我們也不難在理論上合理構(gòu)建國(guó)際私法發(fā)展之“第二階段”，即在“質(zhì)”上飛躍，側(cè)重由《法律適用法》所演化的框架中安置由原有的法律文件中抽離出來的法律規(guī)范所組成的分編。在全程上，涉外法律適用規(guī)范之“涓涓細(xì)流”，匯入各民商事單行法之“主干”，輾轉(zhuǎn)蜿蜒，最終注入“國(guó)際私法法典”之海洋[1]。

三、《民法典》對(duì)于國(guó)際私法立法范圍的具體指引

（一）《民法典》為國(guó)際私法“典化”提供價(jià)值引領(lǐng)

民法的法典化歷程如明星般指引著國(guó)際私法未來立法方向，法典狀態(tài)是一種圓滿結(jié)果，為幾代國(guó)際私法學(xué)者所向往。然而，雖然民事法規(guī)之發(fā)展軌跡與涉外法律適用規(guī)范的完善歷程存在階段上的相似性，且前者能為后者提供大方向的示范，但若根據(jù)類比推理從民法成典之事實(shí)直接得出“國(guó)際私法法典”之結(jié)論，實(shí)則過于武斷，且?guī)в谐靶灾卣?、理想化之色彩。仔?xì)分析其前提，我們不得不面臨實(shí)際上的問題：對(duì)于“國(guó)際私法法典化”本身來講，其“當(dāng)然”之意義或目的又何在？“法典”所包含內(nèi)容的范圍又如何界定？因此，國(guó)際私法法典化道路之必要性與合理性之考量，仍需借助民法典來尋求啟示、予以解答。

1.言之“大國(guó)際私法典”，先觀之“大民法典”

韓德培老先生在20世紀(jì)后半期就為國(guó)際私法的范圍勾勒了一幅“大國(guó)際私法”的宏偉藍(lán)圖，此范圍也體現(xiàn)在他精妙的“一機(jī)兩翼”理論中：“國(guó)際私法就如同一架飛機(jī)一樣，其內(nèi)涵是飛機(jī)的機(jī)身，其外延是飛機(jī)的兩翼。這內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)一實(shí)體法，甚至還包括國(guó)家直接適用于涉外民商事關(guān)系的法律。而兩翼之一則是國(guó)籍及外國(guó)人法律地位問題，這是處理涉外民商事關(guān)系的前提;另一翼則是在發(fā)生糾紛時(shí)，解決糾紛的國(guó)際民事訴訟及仲裁程序，這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國(guó)判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行?！痹凇按髧?guó)際私法”逐漸成為學(xué)界主流觀點(diǎn)后，學(xué)界不乏有倡導(dǎo)以“大國(guó)際私法”為立法目標(biāo)的建議。

同樣地，在民事立法的過程中，也存在制定“大民法典”之呼聲，即將民法典定位為“私法典”，以囊括民、商之所有規(guī)范[5]。然而“大民法典”之理論范圍并不能應(yīng)用于立法范圍，民法之胸襟與氣度在于正確界定立法之邊界，而非在于盲目擴(kuò)大法典之范圍?！睹穹ǖ洹冯m然規(guī)定了商事主體，并整合了合同法、物權(quán)法等民商共同之內(nèi)容，且依舊采取學(xué)理上所謂的“民商合一”之立場(chǎng)，但實(shí)際上并未強(qiáng)行整合公司法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法等商事特別法。這主要是由于商法規(guī)范不能完全依照民法總則之理念運(yùn)行，且各商事單行法之間也缺乏緊密聯(lián)系，故若商事單行法納入民法，不僅使商法規(guī)范趨于保守、不知變通，也會(huì)破壞民法典自身之結(jié)構(gòu)。

2.《民法典》中“法典”一詞之內(nèi)涵與價(jià)值

《民法典》囊括社會(huì)生活百態(tài)，反應(yīng)民生各界發(fā)展規(guī)律，并以其龐大與厚重為其表現(xiàn)特征，若單從旁觀者的角度來看，似乎“法典”的意義就在于篇幅上“做大做強(qiáng)”、內(nèi)容上包羅萬象，以實(shí)現(xiàn)“以大制勝”。然而，深入內(nèi)理則會(huì)發(fā)現(xiàn)，“法典”之價(jià)值毫不在此。成文法是實(shí)現(xiàn)法之確定性，而法典則是成文法之高階;法典能夠在本領(lǐng)域構(gòu)建出一個(gè)完整的法律制度，其能夠?yàn)榉ü龠m用法律提供統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，從而避免因交叉領(lǐng)域適用模糊而導(dǎo)致的判決不一致[6]。換言之，若將法律比作社會(huì)發(fā)展之函數(shù)[7]，那么法典則是一本對(duì)社會(huì)問題尋找解答方案之工具書，且更加要求形式嚴(yán)密、體系合理。之所以《民法典》能以涵蓋上千條的內(nèi)容，實(shí)則是當(dāng)今社會(huì)中民事法律關(guān)系所體現(xiàn)的客觀要求，而立法者將其體現(xiàn)之規(guī)律“翻譯”成典籍而已，并非刻意為之。

因此，法典化并非在于將學(xué)理成果毫無保留地轉(zhuǎn)化為法律，以實(shí)現(xiàn)抽象理論之全覆蓋;并非在于拓展文本范圍、與其他部門法瓜分與搶奪條文與法規(guī)，以實(shí)現(xiàn)具體規(guī)則之大一統(tǒng);亦并非以追求匯編后法典的體系的龐大與繁多的目標(biāo)。相反，正是《民法典》之存在，使學(xué)說理論得以輔助法的運(yùn)行，使各類法律部門得以各安其位，各種案件爭(zhēng)議得以分類規(guī)制。

因此，當(dāng)前主要規(guī)制沖突規(guī)范的《法律適用法》向“法典”方向整合的進(jìn)程中，尤為重要的是協(xié)調(diào)好國(guó)際私法已有的“機(jī)身”與“兩翼”中的內(nèi)容，使學(xué)理大范圍中的各個(gè)部分是否向立法轉(zhuǎn)化得到切實(shí)分析。

（二）《民法典》為國(guó)際私法“典化”提供思路導(dǎo)向

民法法典化之歷程，既順應(yīng)了時(shí)代進(jìn)步，又回應(yīng)了社會(huì)呼聲。具體而言，所具有的“編撰技術(shù)之精良”“立法觀念之務(wù)實(shí)”兩方面的優(yōu)勢(shì)，為國(guó)際私法立法范圍之探尋提供有價(jià)值的思路引導(dǎo)。

1.為“機(jī)身”的整合提供“編撰技術(shù)”為內(nèi)容的思路

民法典編撰之機(jī)制源自從抽象的“法律關(guān)系”所逐步演化出的抽象框架：先對(duì)“主、客體”進(jìn)行兩分作為前提;再將“法律關(guān)系”兩分成對(duì)稱的“權(quán)利、義務(wù)關(guān)系”來充當(dāng)其“內(nèi)容”;又添加“法律責(zé)任”為補(bǔ)充;繼而用以上法律概念排成規(guī)則，規(guī)則歸納為原則，并用這些法律規(guī)范與法律事實(shí)一同，推動(dòng)“法律關(guān)系”之產(chǎn)生、變更與消滅。最終依據(jù)層層分類并設(shè)置“例外”的技術(shù)進(jìn)行匯編。

對(duì)于“沖突規(guī)范”這一部分“機(jī)身”來講，對(duì)其體系化也需要“公因式”，但并無民法般復(fù)雜，因?yàn)闆_突規(guī)范特殊的結(jié)構(gòu)，便是天然的“公因式”這一編撰技術(shù)。依據(jù)每條法規(guī)的“系屬”結(jié)構(gòu)（即“……適用……法”）便可以實(shí)現(xiàn)法律整合，依據(jù)每條沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)中的“范圍”，便可以類型化地歸納與提取。因此，目前散落的沖突規(guī)范，盡管位于多部民事或商事單行法中，盡管跨越部門法與司法解釋，但從技術(shù)能動(dòng)性的角度講，進(jìn)行集合與優(yōu)化是十分可行的。而從實(shí)際必要性來講，無論從學(xué)理上，抑或是立法上，沖突規(guī)范在國(guó)際私法體系中占核心地位是毫無爭(zhēng)議的，就連《法律適用法》這一命名也是強(qiáng)調(diào)該單行法應(yīng)對(duì)沖突規(guī)范來進(jìn)行規(guī)定。

對(duì)于“國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法、國(guó)內(nèi)專用實(shí)體法”這又一部分“機(jī)身”來講，由于前者主要大量存在于國(guó)際條約中，涉及與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際公法的共同規(guī)則等原因，無法入“典”，但將國(guó)際條約與國(guó)內(nèi)法淵源之間的優(yōu)先級(jí)在國(guó)際私法立法上加以明確則是有合理性的;由于后者在國(guó)內(nèi)各有關(guān)實(shí)體法中也會(huì)做出直接適用的說明，故無需入“典”，且《法律適用法》等相關(guān)法律也已做出原則性規(guī)定⑤。

2.為“兩翼”的取舍提供“實(shí)用主義”為特征的思路

從我國(guó)民法在近幾十年走向成熟的經(jīng)驗(yàn)來看，其所具有的實(shí)用主義特點(diǎn)尤為突出。在前述之多次法典化運(yùn)動(dòng)中，民法總能根據(jù)法律體系下各法律自身的特點(diǎn)、法律之間的關(guān)聯(lián)程度、現(xiàn)存的法律資源和每一階段的實(shí)際需要，來進(jìn)行一定的方針政策調(diào)整與立法策略選擇。既能避免故步自封、急躁冒進(jìn)，又能做到因時(shí)順勢(shì)，循序漸進(jìn)⑥?？梢哉f是“摸著石頭過河”的經(jīng)驗(yàn)主義，也可以說是從實(shí)際出發(fā)、問題導(dǎo)向的“務(wù)實(shí)主義”。因此，可以透過開展恰如其分的民事立法運(yùn)動(dòng)之方式、保有整體和諧的法律部門關(guān)系之手段，來反觀處理國(guó)際私法“法典”與理論上“兩翼”間關(guān)系的分寸。

沿著這一思路來看，對(duì)于“國(guó)籍與外國(guó)人的民事法律地位”這“第一翼”來講，我國(guó)《國(guó)籍法》早已做出詳盡的規(guī)定，且《憲法》這一根本大法對(duì)外國(guó)人的法律地位進(jìn)行了專門規(guī)定，相關(guān)的民商事法律也規(guī)定了外國(guó)人各類具體的民事權(quán)利⑦。若在國(guó)際私法中再行規(guī)定，雖具備一定的合理性與積極意義，但若從實(shí)際出發(fā)，也并非具有充分的現(xiàn)實(shí)必要性。

對(duì)于國(guó)際民事訴訟及仲裁程序這“第二翼”來講，若將該部分“法典化”，則在以下三方面缺乏實(shí)際可行性。第一，有向國(guó)際經(jīng)濟(jì)法“越界”之嫌。作為涉外民商事糾紛解決時(shí)必經(jīng)之渠道，涉外訴訟或仲裁程序不僅需與國(guó)際私法，還需與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法對(duì)接，因這兩程序所要解決的，不僅有“涉外民商事”糾紛，還涉及有關(guān)的“國(guó)際貨物買賣、運(yùn)輸與保險(xiǎn)”等糾紛[8]。第二，“一機(jī)兩翼”理論中的各部分在制定法中缺乏實(shí)際粘合度。除相關(guān)司法解釋以外，涉外訴訟與仲裁的內(nèi)容分別專編（專章）規(guī)定于《民事訴訟法》與《仲裁法》中，且目前該專編（專章）的內(nèi)部的條文之間聯(lián)系緊密，且相關(guān)規(guī)范相互引用⑧。若將該專編（專章）整合到“國(guó)際私法法典”中，則會(huì)因“涉外民事訴訟與仲裁程序”與“法典”的其他部分之間難以用前述適當(dāng)?shù)牧⒎夹g(shù)進(jìn)行歸納，導(dǎo)致整部“法典”之結(jié)構(gòu)松散，彼此缺乏密切聯(lián)系，并有“拼接”之感⑨。第三，“涉外”與“國(guó)內(nèi)”的民事訴訟與仲裁程序的規(guī)定難以被拆分。程序性問題適用法院地法為國(guó)際通例，而我國(guó)涉外民事訴訟與仲裁程序作為“特別規(guī)定”，實(shí)際上是建立在國(guó)內(nèi)程序法的基礎(chǔ)上，其除了在管轄、期間、司法協(xié)助等方面有相對(duì)變通性的規(guī)定以外，仍要依靠于國(guó)內(nèi)訴訟與仲裁規(guī)則體系來完成一系列的司法活動(dòng)。若強(qiáng)行拆分，反而會(huì)割裂國(guó)內(nèi)程序?yàn)樯嫱獬绦蛩峁┑摹耙?guī)則供給”⑩[9]。

結(jié)語

總而言之，民法法典化對(duì)既有的法律資源根據(jù)實(shí)際進(jìn)行合理取舍，是理性的立法觀的體現(xiàn)。而國(guó)際私法之法典化也應(yīng)當(dāng)如民法典般保持“謙抑性”的品質(zhì)，既要對(duì)涉外法制的建設(shè)積極能動(dòng)，又要采取冷靜與克制的立場(chǎng)，保障一部“法典”在體系結(jié)構(gòu)上凝練與緊湊，且兼顧“法典”內(nèi)部的法律規(guī)范之更新與開放，以及“法典”外部與其他規(guī)則體系之間和諧、融洽?！胺ǖ洹惫倘皇抢硐霠顟B(tài)，但也并非囊括一切，這既是一部法典應(yīng)有之氣度，也是法典與法律匯編之實(shí)質(zhì)區(qū)別。

通過思考對(duì)“一機(jī)兩翼”這一學(xué)理范圍進(jìn)行法典化時(shí)的技術(shù)可行性與現(xiàn)實(shí)必要性分析，可以適當(dāng)?shù)孛鞔_國(guó)際私法立法所要涵蓋的具體范圍，即以沖突規(guī)范為實(shí)質(zhì)內(nèi)核的《法律適用法》本身的完善，整合我國(guó)當(dāng)前的涉外法律適用規(guī)范，減少法律適用上的重復(fù)與空白，并將該法打造成一部?jī)?nèi)容相對(duì)完整、系統(tǒng)、綜合的，具有法典化性質(zhì)的國(guó)際私法基本法或者法律適用基本法[10]。注釋：

①“一機(jī)兩翼”理論：20世紀(jì)50年代， 著名法學(xué)教授韓德培提出了對(duì)法學(xué)產(chǎn)生巨大影響“一機(jī)兩翼說”，即國(guó)際私法就好比是一架飛機(jī)， 其內(nèi)涵是飛機(jī)的機(jī)身， 其外延則是飛機(jī)的兩翼。具體在國(guó)際私法上， 這內(nèi)涵包括沖突法， 也包括統(tǒng)一實(shí)體法， 甚至還包括國(guó)家直接適用于涉外民商事關(guān)系的法律。而兩翼之一則是國(guó)籍及外國(guó)人法律地位問題， 這是處理涉外民事關(guān)系的前提;另一翼則是在發(fā)生糾紛時(shí)解決糾紛的國(guó)際民事訴訟法及仲裁法， 這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國(guó)判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。

②《民法典》本身并未包含“涉外民事法律適用”的內(nèi)容，并且根據(jù)第1260條，民法典生效的同時(shí)，《民法通則》《合同法》《收養(yǎng)法》《繼承法》等包含有“涉外法律適用”內(nèi)容的法律同時(shí)廢止。

③正是考慮到國(guó)家政策在當(dāng)時(shí)特定歷史背景下的效力性，與規(guī)則填補(bǔ)作用，我國(guó)1986年《民法通則》專門設(shè)置第6條“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”，來將“國(guó)家政策”作為民法的法律淵源。參見：張紅.論國(guó)家政策作為民法法源[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué).2015，（12）133-155。

④如《民法通則》第145條、第148條具體體現(xiàn)了“意思自治”“最密切聯(lián)系”原則;第150條直接規(guī)定了“公共秩序保留原則”。

⑤《法律適用法》第5條：“外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律?！绷硗?，《民法典》《民事訴訟法》等法律也做了類似的原則性規(guī)定。

⑥1979年，順應(yīng)改革開放之大勢(shì)，啟動(dòng)民事立法工作;1982年，順應(yīng)法律體系構(gòu)建之迫切需求，將民法草案拆分為數(shù)個(gè)民事基本法逐一頒布，后又在二十世紀(jì)八九十年代出臺(tái)了一系列民商事特別法。2015年，利用現(xiàn)有的成文法資源，開始編撰民法典。

⑦《憲法》第18條、第32條規(guī)定，中華人民共和國(guó)保護(hù)在中國(guó)境外國(guó)人的合法權(quán)利和利益。此外，根據(jù)《外商投資法》《外商投資法實(shí)施條例》《對(duì)外合作開采海洋石油資源條例》《專利法》《商標(biāo)法》和《民事訴訟法》等法律，外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)享有廣泛的民事權(quán)利。

⑧如《仲裁法》第70條、71條、73條分別設(shè)立“鏈接性條款”引用《民事訴訟法》中涉外訴訟的有關(guān)規(guī)定。

⑨另外，有學(xué)者認(rèn)為，因國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象是“國(guó)際民事法律關(guān)系”，而不是“國(guó)際民事訴訟關(guān)系”，因此國(guó)際私法的范圍不應(yīng)該包含民事訴訟程序。參見：謝石松.國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象、范圍及性質(zhì)問題新論[J].法學(xué)評(píng)論.2007，（04），28-36。

⑩《民事訴訟法》第259條“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行涉外民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定”;《仲裁法》第65條“涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛的仲裁，適用本章規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定”。參考文獻(xiàn)：

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