網(wǎng)絡游戲直播畫面著作權問題探究

林承鐸 萬善德 曾夢倩

摘 要： 互聯(lián)網(wǎng)技術的迅猛發(fā)展催生了網(wǎng)絡游戲直播，隨之而來的一個熱議主題便是網(wǎng)絡游戲直播的著作權問題。網(wǎng)絡游戲直播畫面符合獨創(chuàng)性與可復制性要件，具備我國著作權法的作品屬性，在新的著作權法頒布之前應當通過以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品予以保護。由于游戲玩家對游戲直播畫面并無獨創(chuàng)性貢獻，作品權利應當歸屬于游戲開發(fā)商。游戲玩家未經游戲開發(fā)商事先許可而對游戲操作過程中形成的畫面進行直播的行為，不屬于合理使用，侵犯了游戲開發(fā)商的專有權利，構成著作權侵權。

關鍵詞： 網(wǎng)絡游戲直播畫面;獨創(chuàng)性;可復制性;作品類型;權利歸屬;專有權利

中圖分類號： D923.41 文獻標識碼： A DOI： 10.3963/j.issn.1671-6477.2021.03.011

根據(jù)艾瑞咨詢發(fā)布的《2018年中國游戲產業(yè)報告》①，中國游戲產業(yè)市場規(guī)模從2014年的1144.8億增長至2017年的2144.4億元，游戲用戶規(guī)模從2014年的5.17億人次增值至2018年的6.26億人次。其中游戲直播平臺規(guī)模及用戶規(guī)模增速尤為迅猛，游戲直播平臺市場規(guī)模從2014年的4.3億元增長至2018年的141.2億元，增長了3180%。游戲直播用戶規(guī)模從2014年的0.2億人次增長至2017年的2.6億人次，增長了1200%②。如此大背景下，各大游戲開發(fā)商及直播平臺在網(wǎng)絡游戲直播這塊大蛋糕上展開了激烈的角逐，尤為典型的是騰訊注資入股的虎牙、斗魚等頭部游戲直播平臺與今日頭條旗下西瓜視頻、火山視頻及抖音視頻等之間的直播權益之爭③。因此，處理好其中涉及的著作權問題，尤其是網(wǎng)絡游戲直播④畫面的作品屬性、作品類型、權利歸屬問題及網(wǎng)絡游戲直播行為的侵權認定問題，極具實踐與理論價值。

一、 網(wǎng)絡游戲直播畫面的作品屬性

鑒于網(wǎng)絡游戲直播畫面的作品屬性與網(wǎng)絡游戲的作品屬性緊密相關，了解網(wǎng)絡游戲的內在構成及運行邏輯將有助于理解網(wǎng)絡游戲畫面的作品屬性，以下將先行厘定網(wǎng)絡游戲的作品屬性。

（一） 網(wǎng)絡游戲的作品屬性

游戲并非現(xiàn)行著作權法的法定作品類型，但這并不宜因此否認游戲的作品屬性。網(wǎng)絡游戲可以作為計算機軟件受著作權法保護⑤，這是司法實踐的總結與認定，從法律理論上推演，亦是合理邏輯。計算機軟件包括計算機程序及其有關文檔⑥，而游戲軟件的核心部分由兩部分組成，即游戲引擎與游戲資源庫。游戲引擎指一些已編寫好的可編輯電腦游戲系統(tǒng)或者一些交互式實時圖像應用程序的核心組件，是一個為運行某一類游戲的機器設計的能夠被機器識別的代碼（指令）集合⑦。從該描述不難判定，游戲引擎從本質上看與計算機程序⑧基本可以劃等號。游戲資源庫即指游戲開發(fā)商在游戲開始時預設的諸多元素的集合體，包括但不限于以數(shù)字形式存在的文字、圖片、音頻、視頻等文檔，這一點司法實踐已經有明確闡述⑨。因此，將網(wǎng)絡游戲認定為計算機軟件作品應無異議。網(wǎng)絡游戲啟動后，游戲玩家通過終端操作即通過游戲引擎執(zhí)行程序既定的序列化指令與代碼調取游戲資源庫的相關元素，實時地在終端設備呈現(xiàn)出連續(xù)的、動態(tài)的畫面，此即為網(wǎng)絡游戲直播畫面。

（二） 網(wǎng)絡游戲畫面的作品屬性

如前所述，網(wǎng)絡游戲畫面并非游戲研發(fā)者創(chuàng)建于游戲資源庫中文字、圖片及影音等元素的機械再現(xiàn)，而是具備實時性、復合型、動態(tài)性及連續(xù)性等特征的元素有機組合⑩。網(wǎng)絡游戲本身的作品屬性較為明確，那么網(wǎng)絡游戲畫面的作品屬性何如？被喻為“中國網(wǎng)絡游戲第一案”的“上海耀宇文化傳媒股份有限公司與廣州斗魚網(wǎng)絡科技有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛”一案（以下簡稱“耀宇訴斗魚案”）似乎已經判定網(wǎng)絡游戲畫面不構成作品B11。筆者認為該判決觀點值得商榷，下面本文將從獨創(chuàng)性及可復制性角度分析網(wǎng)游畫面的作品屬性。

1.網(wǎng)絡游戲畫面的獨創(chuàng)性分析。

獨創(chuàng)性是作品屬性判斷的關鍵要素。獨創(chuàng)性首先體現(xiàn)在“獨”字，即獨立創(chuàng)作而非抄襲的結果，可以是從無到有的獨立創(chuàng)作，亦可為以已有作品為基礎的再創(chuàng)作，只要在創(chuàng)作的成果與原作品存在著客觀識別的、并非太過于細微的差異即達成“獨”的要求[1]26。游戲玩家通過操作并執(zhí)行代碼化指令，在計算機終端呈現(xiàn)游戲畫面是以游戲資源中的文字、圖片、影音片段的元素為基礎新形成的藝術成果。它以游戲資源庫的元素為基礎但卻明顯區(qū)別于游戲資源庫的元素，遠非該等元素的排列再現(xiàn)。因此，網(wǎng)絡游戲畫面無疑符合“獨”的要求。

“創(chuàng)”是指一定水準的創(chuàng)造高度，但我國著作權法并未對“創(chuàng)”的高度作出任何規(guī)定與限定，但公認的是著作權法中的“創(chuàng)”并非像專利法那般要求智力成果須是超越現(xiàn)有技術成果的，而只是最低限度的要求，只要求做出了自己的個性化選擇，能夠個性化地體現(xiàn)作者的思想、藝術情感即可。隨著現(xiàn)代游戲互動色彩的強化，游戲玩家可以更多添加個性化內容，如背景音樂、游戲背景、皮膚界面、文字描述等，而這些根據(jù)個性化需求自主添加的內容越多，游戲按照既定程序播放游戲畫面的情形就越來越少。不同玩家操作后在終端設備上呈現(xiàn)的動態(tài)的連續(xù)的游戲畫面千變萬化，幾乎不可能出現(xiàn)重復的情況，從這個角度看，網(wǎng)絡游戲畫面無疑符合“創(chuàng)”的標準。另外，游戲畫面的核心部分源自于游戲資源庫的元素，該等元素構成著作權法意義上的美術作品、文字作品、音樂作品等，網(wǎng)絡游戲畫面作為這些作品元素的集合卻不構成作品，也顯得荒謬而不合邏輯。

2.網(wǎng)絡游戲畫面的可復制性分析。

可復制性是作品屬性判斷的基礎要素，“能以某種有形形式復制”是我國著作權法的要求，而非美國版權法的“固定性”要求B12。具體而言，可從三個方面把握：其一是具有相應表達形式?！爸槐Ｗo思想的外在表達而不僅保護思想”是思想與表達二分法的核心，例如準備畫梅花的畫家，心中已有成熟與詳細的構思，但心中的梅花永遠不可能構成作品。網(wǎng)絡游戲畫面顯然已經有外在表達，而非單純的思想;其二是能夠為社會公眾所閱讀、欣賞或感知，這種感知是樸素的，而非理解、熟知。網(wǎng)絡游戲直播之所以如火如荼，是因為市場及游戲玩家的追捧與熱愛，無數(shù)的游戲玩家通過觀賞網(wǎng)絡游戲畫面的直播得以學習并欣賞高超的游戲操作技巧;其三是能以一定形式復制。技術的更新使得復制早已不再局限于實體物復制，數(shù)字技術使得作品得以以數(shù)字化形式被固定在新型介質之上，形成新技術條件下特有的復制形式。網(wǎng)絡游戲直播的畫面可以通過屏幕錄像軟件、OB功能B13、屏攝手段被復制B14，當然更能直接說明“能以一定形式復制”的是計算機數(shù)據(jù)存儲功能，任何游戲程序的運行，畫面呈現(xiàn)的臨時內容都被存儲在電腦的物理內存中，該等存儲的數(shù)據(jù)可以被拷貝、下載B15。因此耀宇訴斗魚案中，審理法院的邏輯是“因為比賽過程具有隨機性與不可復制性，比賽結果具有不可預測性，所以，從比賽畫面無作品屬性”，不得不說審理法院是將比賽賽事過程、結果與畫面的概念雜糅了。

綜上所述，網(wǎng)絡游戲畫面作為一種智力成果，符合獨創(chuàng)性及可復制性的要求，具備我國著作權法上的作品屬性。

二、 網(wǎng)絡游戲直播畫面的作品類型與著作權歸屬

網(wǎng)絡游戲直播畫面權利歸屬于游戲開發(fā)商，接下來該回答的問題是“網(wǎng)絡游戲直播畫面屬于何種作品類型？”“該作品的著作權人是誰？”

（一） 網(wǎng)絡游戲直播畫面的作品類型

區(qū)別于靜態(tài)的游戲畫面，直播畫面具有連續(xù)性、動態(tài)性，有學者認為應將游戲作品設立為新的作品予以保護統(tǒng)一應對游戲作品的相關著作權問題[2]，亦有學者這種新設作品種類的做法，認為該解決方對于游戲行業(yè)的問題解決無實質性裨益[3]。筆者以為，法律屬社會意識范疇，源于實踐，也必滯后于實踐，這從根本上決定了規(guī)范漏洞的不可避免性。所幸，意識源于實踐而往往又有強有力的能動性，我們可以通過解釋法律，使法律條文變得更有深度與寬度，這也是法律解釋的作用與任務[4]，而法律適用一遇障礙便通過創(chuàng)設法律來解決，既是立法資源的浪費，也不利于司法實踐的進步。

網(wǎng)絡游戲直播畫面應屬于類電作品?！吨鳈喾▽嵤l例》規(guī)定，類電作品是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。從該描述中可看出，“攝制”是技術手段層面的要求，“由一系列有半音或無半音的畫面組成并能通過一定形式傳播”是內容本質層面的要求。囿于立法時技術的局限性，導致該特定情境下認識的局限性，認為視聽內容都是通過攝像機進行拍攝，而實際上雖然隨著技術的迅猛發(fā)展，大量的視聽內容通過非攝制方式形成，如網(wǎng)絡游戲直播畫面、Flash視頻，即通過計算機軟件制作。筆者以為，究其實質，這些新型視聽內容與電影作品無異，皆由一系列有伴音或無伴音的畫面組成。從觀眾欣賞的角度看也是一致的，即都是動態(tài)且可視的連續(xù)畫面，所不同的僅僅是制作技術不同。因此，不能因為制作技術手段的差異而得不到同等的保護，通過計算機手段與光學設備創(chuàng)作的作品，在內容本質特性上是一致的，作品本身的價值也是一致的，不能因為被固定的方式不同而區(qū)別對待[5]。因此，將網(wǎng)絡游戲直播畫面納入類電作品保護范疇，在價值理念上應無疑義。但問題是，現(xiàn)行法條中“攝制”如何處理？法律一旦依法制定就必須要遵守，否則就是違反，就如同合同一旦有效締結就必須遵守，否則就是違約。筆者以為，通過擴大解釋可以解決?！皵z制”可解釋為“拍攝”與“制作”，而“制作”可以通過攝像機設備制作，也可以是通過計算機設備制作。如此，網(wǎng)絡游戲直播畫面即可被納入攝制范疇，進而名正言順地按類電作品加以保護與規(guī)制。當然，這種解決方案其實已有司法裁判案例，《奇跡MU》案B16中，上海浦東新區(qū)法院認為，游戲玩家的游戲操作行為形成了由圖片、文字有機組合而成的系列畫面，其持續(xù)操作行為產生了連續(xù)動態(tài)畫面。該等游戲畫面是由系列伴音和無伴音的畫面組合而成并通過互聯(lián)網(wǎng)媒介傳播，其表現(xiàn)形式與電影作品無本質性區(qū)別，以類電影作品加以保護并無障礙。

（二） 網(wǎng)絡游戲直播畫面的著作權歸屬

創(chuàng)作作品的自然人即為作品的著作權人，那么網(wǎng)絡游戲直播畫面的創(chuàng)作者是游戲開發(fā)商還是游戲玩家？這就需要具體分析游戲玩家操作行為的定性。

如前所述，游戲開發(fā)商預設了游戲資源庫的各種素材與游戲玩法規(guī)則，而直播出現(xiàn)動態(tài)連續(xù)畫面是并非預設，而是由游戲玩家通過操作游戲開發(fā)商預設的程序形成的，這說明游戲玩家對于游戲直播畫面的呈現(xiàn)作出了一定貢獻，關鍵是這種貢獻是否構成著作權法意義上的創(chuàng)作行為，是否具有獨創(chuàng)性？筆者以為，游戲玩家的操作行為不具有獨創(chuàng)性。游戲開發(fā)商出于提升游戲互動性與競技性考量，游戲的玩法與規(guī)則設計必然需要給游戲玩家留出足夠的個性化、獨特化的操作空間，但這種個性化操作并非著作權法意義上的“獨創(chuàng)性外在表達”，它的實現(xiàn)實質上仍然是游戲開發(fā)商預先設定的結果——游戲開發(fā)商在研發(fā)游戲軟件時，通過計算機工具預設了海量的玩法規(guī)則與操作選擇，結果是游戲操作呈現(xiàn)的畫面組合也是海量的。傳統(tǒng)的競技游戲是一百個游戲資源素材（人物角色、道具、圖片、場景、音樂等）配合十種玩法規(guī)則，那么不同的游戲玩家在操作時可能會出現(xiàn)類似或相同的游戲畫面。但現(xiàn)在網(wǎng)絡競技游戲在現(xiàn)在技術的支持下可實現(xiàn)一億個游戲資源素材配上一萬種玩法規(guī)則，后者留給游戲玩家的個性化操作空間幾乎是無拘束的，只是能夠發(fā)揮到什么個性化的程度，得視游戲玩家的創(chuàng)造性想法與操作技巧而定，這也是為什么幾乎每個玩家操作執(zhí)行游戲的畫面結果都具有一定獨特性與差異性的原因。因此，游戲玩家只是通過個性化操作實現(xiàn)游戲軟件預設的各種方案，并未在游戲作品之上新增額外的表達形式，亦即并未創(chuàng)作出有別于原有作品的新作品[6]。換言之，游戲運行畫面是游戲玩家遵循預設的玩法規(guī)則應然會呈現(xiàn)的結果，游戲玩家僅是起到調取與觸發(fā)的作用，并非參與作品的創(chuàng)作[7]。

三、 網(wǎng)絡游戲直播行為著作權侵權的認定

游戲開發(fā)商作為網(wǎng)絡游戲直播畫面作品的著作權人享有對該作品的專有控制權，游戲玩家未經著作權人許可，又缺乏“法定許可”、“合理使用”等抗辯理據(jù)，而實施受專有權利控制的行為，構成著作權侵權（直接侵權）。因此，以下部分重點分析游戲玩家的網(wǎng)絡游戲直播行為B17是否構合理使用，如不構成合理使用，那么，游戲玩家的直播行為會落入著作權人哪類專有權利控制范圍。

（一） 網(wǎng)絡游戲直播行為的合理使用分析

《著作權法》第22條列舉式規(guī)定了12種合理使用情形，若僅以此為準，直播行為顯然不構成合理使用，但就此定性未免顯得草率，畢竟列舉式有天然的局限性與滯后性。我國《著作權法送審稿》第43條增加了“其他情形”的兜底式條款。任何兜底式的條款使用都必須遵守特定的原則、標準與精神，這些原則、精神及標準抽象地來自于已明確卻又相對受限的條款之中。從《著作權法》第22條可以抽象概括出合理使用的三個條件：指明權利人、非營利性使用、沒有不合理損害著作權合法利益。這與《伯爾尼公約》、TRIPs協(xié)定及《世界知識產權組織版權條約》的三步檢驗法B18本質上是基本一致對應的[8]，即突破著作權人專有權利控制的限制與例外須符合：特定情況下作出、與作品正常利用不相沖突及沒有不合理損害權利人合法權益。下面就游戲玩家的網(wǎng)絡游戲直播行為對于三種例外情況的法律適用作一分析：

1.特定情況使用。我國著作權就合理使用列舉了12種情形，最為接近的為第1第2兩項，即“為個人學習、研究或者欣賞”與“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題而適當引用”。很顯然，游戲玩家直播游戲畫面的目的在于展示個人游戲操作的高超技巧或者是吸引盡可能多的粉絲流量并享受禮物贈送，而在使用的數(shù)量上也遠非適用的引用，而是以同步直播的方式完全無缺失地呈現(xiàn)，這嚴重違背了上述兩條規(guī)定。值得注意的是，此等使用目的與使用數(shù)量同時也違背了美國版權法關于合理使用的要求[3]。

2.與作品正常利用不相沖突。該條件的核心含義首先應當是著作權人對其作品的使用優(yōu)先于著作權之外之人。誠如著作權專有權利是劃定權利人特定領域從而達到禁止他人未經許可擅闖領地，這種優(yōu)先性集中體現(xiàn)于著作權之外的人使用作品應事先征得著作權人許可，也即游戲玩家直播游戲操作畫面應事先征得游戲開發(fā)商的許可，任何未經許可的直播行為皆構成對游戲開發(fā)商之游戲直播畫面的正常使用;其次是使用的結果不應構成對著作權人的明顯侵害，這種侵害情況將在下文論述。

3.不得不合理損害權利人的合法權益。非常值得注意的是，這里的不合理損害既包括直播行為實施時的現(xiàn)實損害，也包括潛在的利益損害。現(xiàn)實利益損害主要是游戲開發(fā)商就其游戲畫面直播的許可費用損失，當然這種許可可以是直接許可游戲直播平臺，也可以許可某些游戲主播，更可以許可給某些高級游戲玩家。游戲玩家擅自直播行為的直接結果是減損了著作權人直播市場利益;而潛在利益損害相對而言不確定性較高，通?？梢岳谩稗D換性使用”規(guī)則來輔助判斷。轉換性使用規(guī)則表明，對原作品的使用僅為單純地再現(xiàn)原作品本身的文學、藝術價值或者實現(xiàn)其內在功能或目的，則不構成轉換性使用，對合理使用認定不利，若是該等使用使原作品有了新的價值、功能或性質，從而改變了其原先的功能或目的，則構成轉換性使用，有利于合理使用的認定B19。游戲玩家通過屏幕錄像軟件或屏攝工具直播游戲操作過程，本質上僅是機械錄制，無任何獨創(chuàng)性，未創(chuàng)造或增加任何文學藝術價值。區(qū)別于體育賽事現(xiàn)場直播，游戲畫面直播并未體現(xiàn)游戲玩家任何程度的選擇、取舍與安排，可以說，游戲畫面直播連“錄像制品”都稱不上。因此，游戲玩家的畫面直播行為不構成轉換性使用。

（二） 網(wǎng)絡游戲直播行為的專有權利分析

著作權人的每一項專有權利都控制著一類特定行為，未經許可且法定免責事由實施了受專有權力控制的行為即構成直接侵權，那么游戲直播行為到底侵害了著作權的哪項專有權利呢？

1.直播行為不落入信息網(wǎng)絡傳播權控制范圍。信息網(wǎng)絡傳播權的核心要義是“向公眾提供作品”與“交互式傳播”?！敖换ナ絺鞑ァ币缶W(wǎng)絡用戶獲取信息網(wǎng)絡中的作品可以不受時間與空間的約束，該傳播行為應當能使公眾以“點對點”的方式“按需”點播網(wǎng)絡中的作品，這是網(wǎng)絡直播區(qū)別于傳播行為的本質特征。游戲玩家如若利用攝制工具將其操作游戲的過程錄制后再行存儲于或上傳至開放的網(wǎng)絡服務器中或置于P2P軟件共享區(qū)以供網(wǎng)絡用戶隨時點播，該行為無疑構成對信息網(wǎng)絡傳播權的侵害。而本文探討的網(wǎng)絡游戲直播行為是指游戲玩家通過屏幕錄像軟件或OB功能再經由互聯(lián)網(wǎng)對外公開實時傳播游戲競技的畫面，網(wǎng)絡用戶只能在游戲玩家操作或播放的時間內獲取，不具備交互性。因此，網(wǎng)絡游戲的直播行為并不構成對游戲開發(fā)商信息網(wǎng)絡傳播權的侵害。

2.直播行為不落入廣播權控制范圍?！吨鳈喾ā返?0條所述權利中唯有廣播權具有實時性傳播特性，該權利控制了作品利用的三種行為，即無線廣播、有線方式轉播及公開播放接收到的廣播。其中，無線廣播是指構成作品的文字、聲音或圖像轉化成電磁波并通過無線信號發(fā)射裝置傳送到遠端，由遠端接收設備還原成文字、聲音或圖像后予以播放，主要是指電視臺的衛(wèi)星廣播[1]26。游戲直播雖然是非交互式的實時傳播，但它是有線或無線互聯(lián)網(wǎng)信號傳播，而非是電臺、電視臺無線信號傳輸方式傳播。而有線轉播是指接收到無線廣播信號后通過有線電纜等同步廣播信號的方式，公開播放接收到的廣播是指在接收到廣播節(jié)目信號后利用擴音器、電視機等設備的其他手段向公眾播放的行為，如公開經營場所商場、KTV等地在接收到電臺、電視臺廣播信號后通過擴音器或其他設備進行公開播放。因此，后兩種行為與網(wǎng)絡游戲的直播行為本質差異體現(xiàn)在信息傳播的方式與手段，即有線信號轉播傳輸與公眾接收到廣播。因此，網(wǎng)絡游戲直播行為無法落入廣播權專有控制范圍。

綜上，網(wǎng)絡游戲直播行為無法落入《著作權法》第10條具明的16種權利當中?！吨鳈喾ㄐ抻啿莅杆蛯徃濉吩诘?3條關于著作財產權的部分，刪除了“廣播權”與“放映權”而新設“播放權”，其控制范圍與《世界知識產權組織版權條約》第8條的“向公眾傳播權”基本一致，所有類型與方式的實施傳播行為都落入該權利控制范圍。但《著作權法修訂草案送審稿》有待立法機關正式通過并頒布施行，在此之前，只能通過利用《著作權法》第10條第17款“應當由著作權人享有的其他權利”規(guī)制網(wǎng)絡游戲直播行為。

四、 結 語

游戲直播行業(yè)的發(fā)展尚處于上升期，其面臨的知識產權問題紛繁復雜，就著作權領域所存在的爭議而言，也遠不止本文所討論的幾點——如本文的探究并未包括PGC類網(wǎng)游直播、游戲主播解說等內容，且討論的游戲類型也僅限于競技類游戲。就本文所探討的內容與范圍而言，在競技類網(wǎng)絡游戲直播領域，游戲直播的畫面符合我國著作權法意義上的獨創(chuàng)性與可復制性，具備作品屬性，通過對“攝制”的擴大解釋將網(wǎng)絡游戲直播畫面納入“類電作品”保護范圍。而游戲玩家操作過程所呈現(xiàn)的動態(tài)連續(xù)畫面系由游戲開發(fā)商預設的海量游戲玩法與規(guī)則所產生，游戲玩家并無獨創(chuàng)性貢獻，作品權利應當歸屬于游戲開發(fā)商。因此，游戲玩家在未取得游戲開發(fā)商許可情況下，擅自闖入游戲開發(fā)商的專有權利控制領域，就構成直接侵權，只是這種作品的互聯(lián)網(wǎng)實時傳播權利尚未被我國現(xiàn)行著作權法規(guī)定為特定權利種類，暫且只能以兜底式的權利條款加以保護。

注釋：

① 參見《2018年中國游戲產業(yè)報告》，見網(wǎng)站http：//www.cgigc.com.cn/gamedata/20752.html.最后訪問日期：2020年7月29日。

② 參見《中國游戲直播市場研究報告（2018）》，見網(wǎng)站http：//report.iresearch.cn/report_pdf.aspx？id=3254.最后訪問日期：2020年7月29日。

③ 參見《游戲直播行業(yè)簡史：從“百播大戰(zhàn)”到“魚牙對峙”》見網(wǎng)站https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1647981451663035917&wfr=spider&for=pc.最后訪問日期：2020年7月29日。

④ 為避免疑義，特說明本文探討的網(wǎng)絡游戲僅指電子競技類游戲，網(wǎng)絡游戲直播僅限于游戲玩家的直播不包括游戲賽事組織者的直播，且僅限于游戲運行中的純競技內容而不包括游戲玩家的解說內容。

⑤ 參見《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》第2.14條。

⑥ 參見《計算機軟件保護條例》第2條。

⑦ 參見“百度百科”詞條“游戲引擎”。https：//baike.baidu.com/item/%E6%B8%B8%E6%88%8F%E5%BC%95%E6%93%8E/620879？fr=aladdin.最后訪問日期：2020年7月29日。

⑧ 參見《計算機軟件保護條例》第3條第3款：計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。

⑨ 參見《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》第2.15條：網(wǎng)絡游戲的組成要素可以單獨構成作品，包括但不限于如下情形：（1）人物形象、服裝、道具、地圖、場景等可以構成美術作品;（2）片頭、片尾及過場音樂，主題歌、插曲等可以構成音樂作品;（3）臺詞、旁白、故事敘述、游戲介紹等可以構成文字作品;（4）片頭、片尾及過場動畫、視頻等可以構成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。另外，曹麗萍法官指出：由于現(xiàn)行著作權法未將網(wǎng)絡游戲設定為一類作品，除了可整體主張網(wǎng)絡游戲為計算機軟件外，不能籠統(tǒng)主張網(wǎng)絡游戲享有著作權，而應將其中不同類別的元素進行分解，對應著作權法規(guī)定的不同作品進行主張（可參見刊載于2015年6月5日《中國知識產權報》第9版上的曹麗萍的文章《網(wǎng)絡游戲著作權案件審理的司法難題》）。

⑩ 學界通常將網(wǎng)絡游戲涉及內容大致劃分為“游戲作品固有內容”與“游戲運行時呈現(xiàn)的內容”。請分別參見崔國斌的刊載于《知識產權》雜志2016年第2期第4-5頁的《認真對待游戲著作權》一文，祝建軍的刊載于《知識產權》雜志2017年第1期第4-5頁的《網(wǎng)絡游戲直播的著作權問題研究》一文。

B11 參見（2015）浦民三（知）初字第191號，（2015）滬知民終字第641號。一審、二審法院一致認為網(wǎng)絡游比賽戲畫面不構成作品的核心理由如下：1.賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設計;2.比賽畫面是由參賽的選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性;3.比賽結果具有不確定性。

B12 美國版權法102條第1款規(guī)定：“依據(jù)本版權法，對于固定于任何有形的表現(xiàn)媒介中的作者的獨創(chuàng)作品予以版權保護，這種表現(xiàn)媒介包括目前已知的或以后發(fā)展的，通過這種媒介，作品可以被感知、復制或以其他方式傳播，不論是直接的或借助于機器或裝置?！?/p>

B13 OB功能，即旁觀者功能，游戲之外的第三者可以通過此功能觀察游戲玩家的實時游戲畫面。

B14 屏攝手段被復制系指使用錄像設備直接拍攝計算機屏幕畫面，從而實現(xiàn)保存游戲畫面的目的。網(wǎng)絡游戲畫面可以實現(xiàn)在運行時同步被固定，從這個角度看，網(wǎng)絡游戲畫面同樣符合美國版權法的固定性要求，美國版權法第101條規(guī)定：“正在轉播的，由聲音、圖像或兩者結合而構成的作品，只要對該作品的固定是在轉播的同時進行，也符合本編的固定要求”。

B15 See Stern Electronics v.Kaufman，669 F.2d 852（2d） Cir.1982.該案中，法官認為游戲畫面能夠與游戲程序一塊被固定在電腦的物理內存中且游戲畫面能被人們看到。本文所持的觀點是對于游戲畫面可固定性和可復制性的觀點應進一步拓展，游戲OB功能、電腦錄屏軟件、屏攝等手段同樣可以實現(xiàn)對游戲畫面的固定和復制。

B16 參見（2015）浦民三（知）初字第529號。

B17 為免疑義，網(wǎng)絡游戲直播行為特指游戲玩家直播游戲競技畫面的行為，且不包含游戲玩家的解說、粉絲評論即互動等內容。

B18 參見《伯爾尼公約》第9條第2款、《與貿易有關的知識產權協(xié)議》第13條、《世界知識產權組織版權條約》第10條。

B19 See Campbell v.Acuff-Rose Music，Inc.，510 U.S.569，579 （1994）.

[參考文獻]

[1] 王遷.知識產權法教程[M].北京：中國人民大學出版社，2016：26.

[2] 馮曉青，孟雅丹.手機游戲著作權保護研究[J].中國版權，2014（6）：34-37.

[3] 崔國斌.認真對待游戲著作權[J].知識產權，2016（2）：3-18，2.

[4] [德]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].北京：商務印書館，2013：193.

[5] 劉波林.保護文學和藝術作品伯爾尼公約指南[M].北京：中國人民大學出版社，2002：15.

[6] 劉春田.中國知識產權評論：第2卷[M].北京：商務印書館，2006：565.

[7] 王遷.電子游戲直播的著作權問題研究[J].電子知識產權，2016（2）：11-18.

[8] 祝建軍.網(wǎng)絡游戲直播的著作權問題研究[J].知識產權，2017（1）：25-31.

[9] 林承鐸，萬善德.視頻網(wǎng)站盜鏈行為的著作權侵權分析[J].電子知識產權，2017（7）：12-19.

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