互聯(lián)網巨頭的十字路口

馮昭

以預警式的禁令替代事后罰單，可以看出，監(jiān)管部門反壟斷執(zhí)法，不僅具有精細化、多樣化的措施來規(guī)范復雜的市場態(tài)勢，反壟斷也已進入預防與制止并重的2.0階段。

《反壟斷法》審議通過十五年

（2007-2021）

15年來，從實體經濟到互聯(lián)網平臺經濟，從事后監(jiān)管到事前規(guī)制，隨著反壟斷執(zhí)法的密集化與常態(tài)化，種種跡象表明，反壟斷步入2.0階段。

2007年8月

第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過《反壟斷法》。

2008年8月

《反壟斷法》正式實施。

2009年3月

商務部認定可口可樂收購匯源果汁所形成的集中將對競爭產生不利影響，否決了這項交易。

2010年10月

360推出名為扣扣保鏢的安全工具，騰訊指出該工具劫持了QQ安全模塊，引發(fā)3Q之爭。

2011年11月

國家發(fā)改委對山東順通醫(yī)藥和華新醫(yī)藥合計罰款700萬元，這是國內首起壟斷重罰案。

2012年1月

國家工商總局責令利樂停止濫用市場支配地位行為，并處以逾6.67億元的罰款。

2013年1月

國家發(fā)改委對韓國三星、LG，中國臺灣地區(qū)奇美、友達等六家企業(yè)價格壟斷行為進行處罰，責令退還、沒收和罰款總額達3.53億元。

2013年2月

國家發(fā)改委對茅臺和五糧液的價格壟斷行為分別處以2.47億、2.02億的罰款。

2014年6月

商務部對馬士基、地中海航運、達飛設立網絡中心經營者集中反壟斷審查案做出禁止決定。

2014年8月

國家發(fā)改委對12家日本汽車零部件生產企業(yè)價格壟斷行為處以合計逾12億元的罰款。

2015年2月

國家發(fā)改委對高通公司壟斷行為處以60.88億元的罰款，此案終結了高通強力推動的“免費反向授權”專利模式。

2016年12月

上海市發(fā)改委對上汽通用的價格壟斷行為處以超過2億元的罰款。

2017年9月

國家發(fā)改委對18家聚氯乙烯樹脂“PVC”生產經營企業(yè)達成并實施價格壟斷協(xié)議處以4.57億元的罰款。

2018年3月

原屬國家工商總局、國家發(fā)改委、商務部的反壟斷職能統(tǒng)一并入市場監(jiān)管總局。

2018年11月

市場監(jiān)管總局對華特迪士尼公司收購21世紀福克斯有限公司股權案作出不予禁止決定。

2019年6月

市場監(jiān)管總局發(fā)布《〈反壟斷法〉修訂草案》，互聯(lián)網行業(yè)反壟斷相關內容被寫入其中。

2019年12月

江蘇省市場監(jiān)督管理局責令豐田停止違法行為，并處以近8800萬元的罰款。

2020年1月

市場監(jiān)管總局發(fā)布《〈反壟斷法〉修訂草案》，互聯(lián)網行業(yè)反壟斷相關內容被寫入其中。

2020年11月

市場監(jiān)管總局發(fā)布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》。

2020年12月

市場監(jiān)管總局對阿里巴巴投資收購銀泰商業(yè)股權、閱文收購新麗傳媒股權、豐巢收購中郵智遞股權，開出互聯(lián)網領域反壟斷首張罰單。

2021年2月

國務院反壟斷委員會印發(fā)《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》。

2021年3月

全國人大常委會根據立法工作計劃，將修改《反壟斷法》;市場監(jiān)管總局制定出臺《網絡交易監(jiān)督管理辦法》。

2021年4月

市場監(jiān)管總局責令阿里巴巴集團停止“二選一”壟斷行為，并處以182.28億元的罰款，創(chuàng)國內罰款最高記錄。

2021年7月

市場監(jiān)管總局公布對22起互聯(lián)網領域未依法申報經營者集中案的行政處罰，并對虎牙與斗魚合并案作出依法禁止的審查決定。

反壟斷監(jiān)管重壓之下，互聯(lián)網巨頭們走到了是否極速擴張的十字路口。

7月10日，市場監(jiān)管總局公布騰訊控股有限公司（以下簡稱騰訊）申報的虎牙公司（以下簡稱虎牙）與斗魚國際控股有限公司（以下簡稱斗魚）合并案審查結果，依法禁止虎牙與斗魚合并，這不僅是2008年《反壟斷法》實施以來第三起被禁止的經營者集中案，也是首例被禁止的中國企業(yè)間并購案，同時也是全球互聯(lián)網行業(yè)首個被禁止實施的經營者集中案。

就在此項審查公布前三天，市場監(jiān)管總局還公布了對22起互聯(lián)網領域未依法申報經營者集中案的行政處罰，其中8起涉及滴滴、6起涉及阿里、5起涉及騰訊、2起涉及蘇寧、1起涉及美團。

自《反壟斷法》審議通過15年以來，從實體經濟到互聯(lián)網平臺經濟，從事后監(jiān)管到事前規(guī)制，隨著反壟斷執(zhí)法的密集化與常態(tài)化，種種跡象表明，反壟斷步入2.0階段。

被制止的合并

游戲直播作為一個新興行業(yè)，近年來發(fā)展非常迅速。整個行業(yè)的發(fā)展可以概括為四個階段：2013年之前的萌芽期，2013至2014年的增長期，2015至2018年的爆發(fā)期，2019年以來的成熟期。

爆發(fā)于2016年的千播大戰(zhàn)，使數以千計的直播平臺在一夜之間入局，經過一番角逐，大部分玩家都消失在了歷史當中，作為勝利者，虎牙和斗魚理所當然地瓜分了絕大部分市場份額。

2018年3月，騰訊以獨家戰(zhàn)略投資的方式投資虎牙，成為虎牙第二大股東，并增投斗魚6.3億美元，后成為斗魚最大股東。2019年后，騰訊通過增持，完成了對虎牙、斗魚的控制，并積極推動兩大平臺的合并。

艾瑞咨詢發(fā)布的《2020年中國游戲直播行業(yè)研究報告》顯示：2019年，我國獨立游戲直播平臺市場規(guī)模超過200億元，預計2021年將擴張至近400億元。隨著虎牙、斗魚先后赴美上市，觸手直播退場、戰(zhàn)旗直播轉型，游戲直播行業(yè)集中度加強，基本上形成兩強并存的局面。

2020年10月，兩家宣布合并，虎牙擬通過換股合并方式收購斗魚，后者將成為虎牙的全資子公司，并從納斯達克退市。在游戲產業(yè)鏈中，直播平臺處于相對下游，受制于游戲版權，接受騰訊撮合也在情理之中。

兩家公司的財報顯示，2020年，虎牙全年總收入為109.14億元，斗魚總營收96億元。

根據《國務院關于經營者集中申報標準》第三條，經營者集中達到下列標準之一，就應當事先向國務院商務主管部門申報：一是參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣;二是參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣。因此，騰訊從一開始就遵從相關規(guī)定，對虎牙、斗魚合并案進行了申報。

依據《反壟斷法》，市場監(jiān)管總局全面分析評估了參與集中的經營者在相關市場的市場份額，以及其對市場的控制力、市場集中度、集中對市場進入和技術進步的影響、集中對消費者和其他有關經營者的影響等因素，以及騰訊提出的附加限制性承諾方案的有效性。

審查過程中，還廣泛征求了有關政府部門、行業(yè)協(xié)會、專家學者、同業(yè)競爭者以及下游客戶的意見，并多次聽取騰訊陳述意見。

審查表明，本案相關市場為中國境內網絡游戲運營服務市場和游戲直播市場。

其中，騰訊在上游網絡游戲運營服務市場份額超過40%，排名第一;虎牙和斗魚在下游游戲直播市場份額分別超過40%和30%，分別排名第一、第二位，合計超過70%。目前，騰訊已經具有對虎牙的單獨控制權和對斗魚的共同控制權。

如果虎牙、斗魚合并，將使騰訊單獨控制合并后實體，使其在游戲直播市場的支配地位進一步得到強化，同時使騰訊有能力和動機在上下游市場實施閉環(huán)管理和雙向縱向封鎖，具有或者可能具有排除、限制競爭效果，不利于市場公平競爭、可能減損消費者利益，也不利于網絡游戲和游戲直播市場規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展。經評估，騰訊提出的附加限制性條件承諾方案不能有效解決前述競爭關系。

《反壟斷法》第二十八條規(guī)定：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構應當作出禁止經營者集中的決定。”

《經營者集中審查暫行規(guī)定》第三十五條規(guī)定：“參與集中的經營者未能在規(guī)定期限內提出附加限制性條件承諾方案，或者所提出的承諾方案不能有效減少集中對競爭產生的不利影響的，市場監(jiān)管總局應當作出禁止經營者集中的決定。”

根據上述法律條文，市場監(jiān)管總局作出了依法禁止此項經營者集中的決定。

這樁游戲直播市場最大規(guī)模的聯(lián)姻，原本預計在今年上半年完成;隨著審查結果的公布只能戛然而止，已發(fā)生的資源整合和人員流動，又還原到兩家宣布合并之前的狀態(tài)。

啟動事前規(guī)制

事實上，平臺經濟領域的并購已屢見不鮮。近年來，我國互聯(lián)網企業(yè)開展了大量的并購交易。

據企查查投融資數據顯示，2010至2020年，我國互聯(lián)網企業(yè)并購事件共發(fā)生542起。從年度變化來看，總體上呈現(xiàn)先增后降的趨勢，2018年并購事件數量達到峰值，共有97起，2019年有57起，2020年有65起，其中不乏對細分行業(yè)產生規(guī)模效應的并購案例，滴滴出行與優(yōu)步合并就是其中之一。

2016年，占有中國網約車最大訂單份額的滴滴出行宣布與Uber達成戰(zhàn)略協(xié)議，收購優(yōu)步中國。雙方達成戰(zhàn)略協(xié)議后，滴滴出行和Uber全球互相持股，成為對方的少數股權股東。在兩家網約車巨頭宣布達成戰(zhàn)略協(xié)議的第二天，時任商務部發(fā)言人沈丹陽就公開表示，巨頭合并前必須要通過反壟斷審查，而商務部并未收到滴滴和優(yōu)步中國相關交易的經營者集中申報。

據第三方數據研究機構中國IT研究中心發(fā)布的《2016年Q1中國專車市場研究報告》顯示，在2016年一季度我國專車市場中，滴滴專車、Uber分別以85.3%、7.8%的訂單市場份額居行業(yè)第一、第二位。這意味著，滴滴和優(yōu)步中國合并后在中國的市場份額占有率超過90%。

因此，滴滴與優(yōu)步中國合并案引發(fā)了社會各界對網約車行業(yè)競爭狀況的廣泛關注，商務部反壟斷局曾多次約談滴滴出行，并根據相關法律法規(guī)進行調查。然而，在監(jiān)管部門介入之前，滴滴已經完成了對優(yōu)步中國的并購，截至目前，這一案件仍處于事后的調查、評估之中。

如果說包括滴滴在內的一批互聯(lián)網公司采用VIE（協(xié)議控制）架構的方式，使企業(yè)游離于政策監(jiān)管之外，那么2020年之后的反壟斷監(jiān)管動態(tài)表明，VIE架構也不能游離于監(jiān)管之外。2020年11月，市場監(jiān)管總局發(fā)布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》明確指出：“涉及協(xié)議控制（VIE）架構的經營集中者，屬于經營者集中反壟斷審查范圍。”

此后，阿里巴巴投資收購銀泰商業(yè)股權、閱文集團收購新麗傳媒股權、豐巢網絡收購中郵智遞股權，均因未依法申報違法實施經營者集中分別被處以50萬元罰款，這是市場監(jiān)管總局首次對涉及VIE架構的收購案進行反壟斷處罰。其中，阿里巴巴投資是阿里巴巴集團開展投資并購的主要實體，閱文是騰訊的控股子公司，豐巢網絡則是順豐的關聯(lián)公司，但這三起并購案均屬于事后監(jiān)管。

就在禁止虎牙、斗魚合并前三天，市場監(jiān)管總局公布的對互聯(lián)網領域22起未申報經營者集中違法案件的行政處罰，同樣屬于事后監(jiān)管。從涉案時間上看，這批案件最遠則可以追溯到十年前，比如2011年騰訊收購獵豹、蘇寧與三菱重工建立合營企業(yè)。

《反壟斷法》第二十一條規(guī)定：“經營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報，未申報的不得實施集中?！庇捎诒惶幜P的22起經營者集中案均違反了這一條規(guī)定，構成違法實施經營者集中，但評估認為，集中后不具有排除、限制競爭效果，所以處罰50萬元。也就是說，這些企業(yè)的錯誤在于“應申報而未申報”。

相比之下，此次禁止虎牙、斗魚合并，是在“申報環(huán)節(jié)”這個源頭就后續(xù)可能造成的經營者集中影響，這是對互聯(lián)網領域詬病已久的“掐尖式并購”的前置監(jiān)管。騰訊依法主動申報，監(jiān)管部門依法禁止。正因如此，雖然監(jiān)管部門最終認定虎牙斗魚合并具有排除、限制競爭效果，不利于市場公平競爭，但當初依據相關法規(guī)提起的申請，避免了行業(yè)的震蕩以及騰訊自身的被動。

以預警式的禁令替代事后罰單，可以看出，監(jiān)管部門反壟斷執(zhí)法，不僅具有精細化、多樣化的措施來規(guī)范復雜的市場態(tài)勢，反壟斷也已進入預防與制止并重的2.0階段。

整治掐尖并購

并購遵循市場的邏輯，但市場也有法律的邊界。這是避免市場失靈，保障競爭機制，促進行業(yè)長遠發(fā)展的必要舉措。

早在今年4月，市場監(jiān)管總局就在會同中央網信辦、稅務總局召開的互聯(lián)網平臺企業(yè)行政指導會上指出，要嚴肅整治“掐尖并購”問題。

監(jiān)管部門向虎牙、斗魚合并案直接亮紅牌，即是整治“掐尖并購”的一起精準案例。從更大的層面來看，這也是政治局會議和中央經濟工作會議提出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”后，反壟斷不斷在中國經濟生活中發(fā)揮作用的典型案例。

“該案標志著在平臺企業(yè)經營者集中領域，中央‘強化反壟斷和防止資本無序擴張釋放出清晰明確的監(jiān)管信號，即國家在鼓勵和促進平臺創(chuàng)新發(fā)展的同時，積極預防和制止可能造成排除、限制競爭的壟斷行為，保障平臺經濟規(guī)范有序創(chuàng)新健康發(fā)展。該案對于平臺經濟反壟斷具有深遠影響和示范作用。”市場監(jiān)管總局公布虎牙、斗魚合并案審查結果當天，清華大學法學院競爭法研究中心主任、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員張晨穎就在評論文章中寫道。

中國人民大學文化創(chuàng)意產業(yè)研究所所長金元浦則認為，虎牙、斗魚合并被叫停，也標志著國內的監(jiān)管將會呈現(xiàn)出常態(tài)化特征。雖然短期而言，頭部企業(yè)將會受到一定的負面影響，但長期來看，行業(yè)平臺競爭激烈，有利于利益向直播主傾斜，促進產生更好的內容，推動行業(yè)進步，甚至反過來刺激上游游戲行業(yè)的發(fā)展。

并購被制止后，騰訊首先在官方微博發(fā)布公告，表明態(tài)度：“公司將認真遵守審查決定，積極配合監(jiān)管要求，依法合規(guī)經營，切實履行社會責任?！?/p>

隨后，斗魚發(fā)文宣布終止與虎牙的合并協(xié)議。聲明稱，虎牙、斗魚及騰訊已簽訂終止協(xié)議，立即終止三方于2020年10月12日簽署的合并協(xié)議。此外，此前根據合并協(xié)議條款，斗魚董事會批準了總額為6000萬美元的現(xiàn)金股息，考慮到合并終止，現(xiàn)批準取消該現(xiàn)金股息。

緊接著，虎牙方面也發(fā)布了聲明。此前虎牙董事會批準了總額為兩億美元的現(xiàn)金股息，鑒于合并終止，虎牙董事會也批準了取消該現(xiàn)金分紅。

虎牙與斗魚均表示，公司將充分尊重市場監(jiān)管總局的決定，遵守所有監(jiān)管要求，按照適用的法律法規(guī)開展業(yè)務，履行社會責任。

至少，虎牙、斗魚合并被取消后，游戲直播行業(yè)在短時間內不會出現(xiàn)一家獨大的局面;對于身處其中的從業(yè)者來說，每家公司都有進一步做強、做大的機會。

它們何去何從

在《反壟斷法》制定之初，中國互聯(lián)網產業(yè)方興未艾，以BAT（百度、阿里巴巴、騰訊）為代表的巨頭概念尚未出現(xiàn)，因此平臺經濟壟斷話題少之又少;十幾年后，互聯(lián)網平臺經濟依舊蓬勃發(fā)展，自然而然涌現(xiàn)出一些“財大氣粗”的大型平臺企業(yè)。

在監(jiān)管缺席的背景下，一些互聯(lián)網巨頭濫用壟斷地位，在各個細分市場呼風喚雨，不僅排擠、限制了中小企業(yè)的市場進入，也嚴重損害了消費者的合法權益。要從根本上保護消費者的合法權益，就要從制度上徹底鼓勵公平競爭，把反壟斷的立法精神推廣到互聯(lián)網平臺經濟領域。

2020年1月，為進一步完善反壟斷法律制度體系，市場監(jiān)管總局根據工作部署起草了《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》，向社會公開征求意見。此次《反壟斷法》修訂的一大亮點，就是將互聯(lián)網新業(yè)態(tài)的考量列入其中。

“《征求意見稿》特別強調，在認定互聯(lián)網企業(yè)存在《反壟斷法》調整對象的時候，既要考慮到既有傳統(tǒng)《反壟斷法》里邊規(guī)定的一般特征，也要考慮互聯(lián)網行業(yè)存在著特殊性，包括網絡效應、鎖定效應、規(guī)模效應以及其他對于大數據的分析和應用能力等諸多因素，這就恰恰抓住了互聯(lián)網企業(yè)最核心的商業(yè)模式和盈利模式?！敝袊嗣翊髮W商法研究所所長劉俊海說。

從全球范圍來看，強化互聯(lián)網經濟的反壟斷監(jiān)管也是大勢所趨。

2020年12月，歐盟發(fā)布了《數字服務法》和《數字市場法》議案：前者明確數字平臺的責任是保護用戶的合法權益，制定了事前監(jiān)管規(guī)則，以確保市場公平、自由競爭;后者主要是解決市場封鎖問題，禁止科技巨頭的自我優(yōu)待行為，并規(guī)定對科技巨頭的違法行為最高可以處以其全球營業(yè)額10%的罰款，如果出現(xiàn)系統(tǒng)性違法行為，對違法者甚至可以進行拆分。

實際上，互聯(lián)網企業(yè)憑借低成本屬性，在自由競爭狀態(tài)下，很容易形成強大的規(guī)模效應。從國際市場來看，谷歌、臉譜、亞馬遜都因為在各自領域有著巨大的支配權和定價權，已經形成了某種程度上的壟斷。

長江商學院副院長、會計與金融學教授劉勁分析，對于傳統(tǒng)企業(yè)來說，規(guī)模效應主要來自于成本端。在企業(yè)單位收入不變的情況下，當企業(yè)規(guī)模增大，固定成本得以充分地攤銷，就能減低單位平均成本，從而提高利潤率。但傳統(tǒng)企業(yè)的規(guī)模效應往往有一定的限度，當規(guī)模擴張的很大時，管理成本也會增加，這樣就會產生增長的上限，比如餐飲、教育、影視制作等行業(yè)就很難形成壟斷;而銀行、電信、能源等規(guī)模效應較強的行業(yè)，如果一直沿著自由市場的邏輯發(fā)展下去，就會自然而然在市場競爭中擠垮或者吞并競爭對手，從而產生壟斷。

互聯(lián)網企業(yè)之所以會形成壟斷，就是因為規(guī)模效應非常強大。如果企業(yè)的規(guī)模做到能對社會產生系統(tǒng)性影響，這個企業(yè)就必須從對企業(yè)的個體思維中成長起來，變成對社會的整體思維。

那么，在反壟斷壓力之下，互聯(lián)網巨頭該何去何從？

劉勁認為，首先，它們應該考慮如何把自我利益與社會利益平衡，至少要想如何讓所有的平臺參與者都從平臺中合理獲利，只有所有的參與者都獲利了，平臺才有持續(xù)性;其次，應該考慮如何把自我利益與政府利益相平衡，通過自己的努力幫助國家達到國家的戰(zhàn)略目的，自己的商業(yè)利益和國家的戰(zhàn)略目的越重合，自己能獲得的政府支持就越長久;第三，要意識到世界格局已經發(fā)生本質性的改變，如何通過技術參股的形式對數字經濟欠發(fā)達地區(qū)賦能，在發(fā)展其他國家本土的主權數字經濟的基礎上分一杯技術和資本之羹，這才是長期可持續(xù)發(fā)展。

從企業(yè)層面來說，互聯(lián)網巨頭在執(zhí)法機構的監(jiān)管之外，也需要通過行業(yè)自律來進行自我約束。

7月13日，在2021中國互聯(lián)網大會“創(chuàng)新與知識產權發(fā)展論壇”上，阿里巴巴、騰訊、字節(jié)跳動、華為等33家互聯(lián)網企業(yè)成為首批簽署《互聯(lián)網平臺經營者反壟斷自律公約》的企業(yè)。

《公約》主要以維護市場公平競爭秩序、重視消費者福利保護、加強自主創(chuàng)新為原則，倡導各互聯(lián)網企業(yè)積極推進行業(yè)自律，共同創(chuàng)造良好行業(yè)競爭環(huán)境。

這似乎是一個好的開始。

“既然公司的增長這么快，企業(yè)的掌舵者就不能整天想著‘七劍下天山、‘笑傲江湖;而是得有一些憂國憂民的情懷，先天下之憂而憂，后天下之樂而樂?！眲疟硎?。