生物多樣性保護規(guī)制工具更新
——規(guī)范層面的分析

張璐，王其樂

（華東政法大學經濟法學院，上海 200042）

引言

當前，我國面臨較為嚴峻的生物多樣性保護形勢：物種滅絕速度加快，自然生境破壞、喪失面積增大，生物多樣性保護任務完成情況不容樂觀[1]。從法律規(guī)制的角度來說，既有規(guī)制觀念和工具選擇與生物多樣性保護規(guī)制需求的脫節(jié)，是導致當前我國生物多樣性保護形勢嚴峻的重要原因。只有通過合乎生態(tài)系統管理原理的規(guī)制設計，生物多樣性保護法律才能落地到每一個物種和每一片棲息地，為逐步扭轉我國生物多樣性保護嚴峻局勢提供必要的法律規(guī)制支持。本文擬以檢討生物多樣性保護法中的規(guī)制工具為基礎，以生物多樣性保護原理對現行規(guī)制工具進行檢視，據此提出更新策略。

1 現行法下的規(guī)制格局

按照生物多樣性保護原理，可將生物多樣性保護法律分為三個主要領域：物種保育法、自然保護地法和生物安全法。通過檢索可知，現行27 部相關法律法規(guī)①27 部相關法律法規(guī)為：（1）物種保育法：《草原法》《森林法》《森林法實施條例》《森林防火條例》《退耕還林條例》《野生動物保護法》《漁業(yè)法》《瀕危野生動植物進出口管理條例》《陸生野生動物保護實施條例》《水生野生動物保護實施條例》《野生植物保護條例》。（2）自然保護地法：《風景名勝區(qū)條例》《海洋自然保護區(qū)管理辦法》《森林和野生動物類型自然保護區(qū)管理辦法》《水生動植物自然保護區(qū)管理辦法》《在國家級自然保護區(qū)修筑設施審批管理暫行辦法》《自然保護區(qū)條例》《自然保護區(qū)土地管理辦法》。（3）生物安全法：《生物安全法》《進出境動植物檢疫法》《進出境動植物檢疫法實施條例》《進出境轉基因產品檢驗檢疫管理辦法》《病原微生物實驗室生物安全管理條例》《農業(yè)轉基因生物安全管理條例》《農業(yè)轉基因生物安全評價管理辦法》《農業(yè)轉基因生物加工審批辦法》《開展林木轉基因工程活動審批管理辦法》。下的規(guī)制工具呈現出“硬者極硬，刑罰優(yōu)先，軟者無力”的格局，即法律尤其偏好強硬的規(guī)制手段，并表現出對柔性行政手段的忽略和不信任，同時試圖以刑罰向相對人施加更大壓力。具體分析如下。

1.1 數量分析

直觀來看，三個主要法律領域中規(guī)制工具的規(guī)定主要集中于硬手段。物種保育法中，在數量上位于第一梯隊的規(guī)制工具為許可、罰款、責令、沒收/收繳；自然保護地法為許可、罰款、責令、沒收/收繳；生物安全法為許可、罰款、責令、吊銷/撤銷/收回。相較而言，柔性規(guī)制工具在三大領域中所占比重明顯偏低，甚至不存在：行政合同在三個主要法律領域中分布數量分別為4、1、0；行政指導為0、0、0；行政獎勵為10、2、2；費為4、2、0；稅為1、0、0?？梢姡跀盗可?，強力行政手段與柔性行政手段存在巨大差距。

1.2 質量分析

規(guī)制手段的排列組合及內容，進一步放大了生物多樣性保護規(guī)制工具在軟硬偏好上的差距，形成“硬者極硬，刑罰優(yōu)先，軟者無力”的規(guī)制工具安排格局。

1.2.1 強硬規(guī)制組合拳

就其分布位置而言，第一梯隊的規(guī)制工具常常規(guī)定在同一法條，具體而言，在邏輯上呈現并用或遞進關系。

第一種，并用關系，指法律針對某一違法行為同時運用多種規(guī)制手段。例如，《草原法》第67 條規(guī)定，破壞草原植被的，責令停止違法行為，沒收非法財物和違法所得，可以并處罰款；又如，《生物安全法》第74 條規(guī)定，從事國家禁止的生物技術活動應責令停止違法行為，沒收違法所得、技術資料和用于違法行為的物品，并處罰款。通過同時運用二種以上強硬規(guī)制手段，試圖達到重法威懾的效果。

第二種，遞進關系，指法律按一定標準形成規(guī)制的階梯，針對性地以不同強硬程度的規(guī)制工具進行遞進式地處理，在三個領域中和并用關系常處于同一法條。例如，《野生動物保護法》第48 條第1 款規(guī)定，違反相關規(guī)定的，沒收野生動物及其制品和違法所得，并處罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷人工繁育許可證，撤銷批準文件，收回專用標識；又如，《生物安全法》第75 條規(guī)定，從事生物技術活動未遵守安全管理規(guī)范的，責令改正，給予警告，可以并處二萬元以上二十萬元以下的罰款；拒不改正或者造成嚴重后果的，責令停止研究、開發(fā)活動，并處二十萬元以上二百萬元以下罰款。

與前述同時并用多種手段施壓不同，遞進式的規(guī)制安排試圖回溯性地影響生物多樣性開發(fā)利用活動：如果行為人不尊重第一波規(guī)制，將會承擔更大不利益，因此對行為人遵守第一波規(guī)制施加更大壓力，該壓力繼續(xù)往前傳導至潛在違法者，形成“一旦違法將遭受重大后果”的認知；如果行為人“造成嚴重后果”或“情節(jié)嚴重”，將會承擔更大不利益。然而鑒于大多數行為人不具備精確的法律知識，因而“嚴重后果”或“情節(jié)嚴重”常常并非針對違法性明知故犯的結果，既然“一不小心”就會觸犯更嚴格的規(guī)制，那么最好連第一階段的規(guī)制都不要觸犯，由此行為人的壓力較單純的規(guī)制措施更大。遞進式的法律技術，回溯性地向潛在違法者施加更大壓力，與規(guī)制手段的并用一起構成強硬規(guī)制組合拳，形成打擊生物多樣性違法活動的基本姿態(tài)。

1.2.2 “刑罰優(yōu)先”表達式

生物多樣性保護法律在強硬規(guī)制組合拳以外，試圖以刑罰進一步強化打擊的力度，見于如下法律表達式：有下列違法行為的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪或者犯罪情節(jié)顯著輕微依法不需要判處刑罰的，由××機關做出××行政處罰。此類表達的分布及意義詳見表1。

表1 “刑罰優(yōu)先”表達式分布

雖然此類表達式在生物多樣性保護法律中為數不多，卻具有獨特的分析價值，可以窺見規(guī)則制定者在生物多樣性保護上對刑罰權的偏好。

首先，以《草原法》第64 條為例對上述問題進行分析。《草原法》第64 條規(guī)定，買賣或者以其他形式非法轉讓草原，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由縣級以上人民政府草原行政主管部門依據職權責令限期改正，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款。由文義可知，該條并未以刑罰代替行政處罰，因為法條明確以“尚不構成犯罪”提醒執(zhí)法人員勿將行政案件錯誤處理成刑事案件。然而，在其他法條將刑事處罰置后表達的情形下，此處將刑事處罰前置的安排，很可能令執(zhí)法人員產生“應該優(yōu)先考慮刑罰”的印象，因為通常人們是按照從左到右、從上到下的方式讀法條的。否則執(zhí)法者難以理解為何作為嚴格立法程序的產物會在刑罰前置、后置的表達上產生分歧。本質上，此種表達式暗合了助推的精神，一種輕型規(guī)制的理念：利用人類大腦的下意識的非理性功能影響信息接收者的決策，以溫柔家長主義的方式促進人們做出選擇[2]。只不過，此處影響的對象是執(zhí)法機關，而非普通公眾。

其次，從“刑罰優(yōu)先”表達式的制定主體可以推知不同權力機關的立場。從表1 可得，包含“刑罰優(yōu)先”表達式的6 部立法，僅1 部由國家立法機關制定，其余5 部皆由國家行政機關制定，可以感受到行政機關比立法機關更加急切的心情和更加強烈的動機。然而，行政立法比立法機關的立法活動欠缺更加嚴格的立法程序和激烈的利益碰撞，因此“刑罰優(yōu)先”表達式在行政立法上的擴張趨勢值得關注。

1.2.3 無力的柔性規(guī)制

現行法上規(guī)制的兩極化格局，不僅在于強硬手段極硬，更在于柔性手段無力，即僅有的少量柔性手段無法發(fā)揮柔的效果。

首先是行政合同的無力。三個領域中行政合同的規(guī)定位于《草原法》第14 條、《退耕還林條例》第24條和《風景名勝區(qū)條例》第37 條第3 款，前二者規(guī)定的行政合同制度具有可操作性，后者僅規(guī)定“應當簽訂合同”而無更加詳細指引。第一，《草原法》第14 條規(guī)定，“草原承包合同的內容應當包括雙方的權利和義務、承包草原四至界限、面積和等級、承包期和起止日期、承包草原用途和違約責任等。承包期屆滿，原承包經營者在同等條件下享有優(yōu)先承包權”，對行政合同內容和效力做出界定。第二，《退耕還林條例》第24 條規(guī)定，退耕還林合同內容包括：退耕土地還林范圍、面積和宜林荒山荒地造林范圍、面積、按照作業(yè)設計確定的退耕還林方式、造林成活率及其保存率、管護責任、資金和糧食的補助標準、期限和給付方式、技術指導、技術服務的方式和內容、種苗來源和供應方式、違約責任、合同履行期限，對行政合同內容做出更具體的要求。第三，《風景名勝區(qū)條例》第37 條第3 款規(guī)定，“風景名勝區(qū)管理機構應當與經營者簽訂合同，依法確定各自的權利義務”，對行政合同內容無任何具體限定，使得行政合同的訂立無法操作?？梢姡锒鄻有员Ｗo三處行政合同制度規(guī)定，有一處因合同內容無法確定而成為一具空殼，不可能為自然保護地法執(zhí)行中的行政管理和權利救濟提供穩(wěn)定的規(guī)則秩序。

其次是行政獎勵的無力。三個領域共有14 處行政獎勵規(guī)定①分布于：《草原法》第7 條；《森林法》第13 條；《森林防火條例》第12 條第1、2 款；《退耕還林條例》第10 條第2 款；《野生動物保護法》第9 條；《漁業(yè)法》第5 條；《陸生野生動物保護實施條例》第31 條；《水生野生動物保護實施條例》第25 條；《野生植物保護條例》第5 條第2 款；《自然保護區(qū)條例》第9 條；《自然保護區(qū)土地管理辦法》第5 條；《生物安全法》第9 條；《進出境動植物檢疫法實施條例》第8 條。，皆未對行政獎勵的程序和救濟做出規(guī)定；在內容上，僅2 處對獎勵的具體條件做出界定——《陸生野生動物保護實施條例》第31 條規(guī)定了獎勵情形：在調查、管理、教育、開發(fā)利用方面貢獻突出；嚴格執(zhí)行法規(guī)，成績顯著；拯救、保護和馴養(yǎng)繁殖成效顯著；制止或者檢舉有功；在查處案件中有重要貢獻；科研取得重大成果或者其推廣效益顯著；在基層工作五年以上并取得顯著成績；有其他特殊貢獻?！端吧鷦游锉Ｗo實施條例》第25 條亦類似地列舉7 種行政獎勵的情形。然而余下12 處規(guī)定皆未對行政獎勵的適用條件做出界定，如《野生動物保護法》第9條規(guī)定，“在野生動物保護和科學研究方面成績顯著的組織和個人，由縣級以上人民政府給予獎勵”；又如《進出境動植物檢疫法實施條例》第8 條規(guī)定，“對貫徹執(zhí)行進出境動植物檢疫法和本條例做出顯著成績的單位和個人，給予獎勵”。顯然，具體是哪些研究方面的什么成績，以及如何貫徹法律做出什么樣的成績，無法從法律文義得知?？梢?，生物多樣性保護中的行政獎勵制度，因缺乏程序規(guī)定和實體條件而成為擺設。

最后是稅和費的無力。第一，稅收制度的無力。以稅收鼓勵民眾參與生物多樣性保護的規(guī)定僅見于《退耕還林條例》第49 條第1 款，其規(guī)定退耕還林（草）所取得的農業(yè)特產收入，依照國家規(guī)定免征農業(yè)特產稅，以提高植被覆蓋率。然而，免征農業(yè)特產稅所依據的國家規(guī)定無從獲得。第二，費用制度的無力。以費用調節(jié)生物多樣性資源分配的規(guī)定，是對使用資源之對價的確定，使得自然資源不因無價而遭致低效率處理。然而，生物多樣性保護費用制度的具體操作依據不明確或缺失：資源有償使用費②《風景名勝區(qū)條例》第37 條第3 款。和保護管理費③《森林和野生動物類型自然保護區(qū)管理辦法》第13 條第3 款。的具體操作辦法全無規(guī)定；資源增殖保護費④《漁業(yè)法》第28 條。征收辦法應由中央漁業(yè)主管機關和財政機關制定，卻并無相關文件；草原植被恢復費⑤《草原法》第39 條第2 款。由中央價格部門和財政部門制定，亦不存在相關規(guī)定；僅森林植被恢復費的征收辦法⑥《森林法》第37 條第2 款；《森林法實施條例》第16 條第1 項。見于財綜〔2002〕73 號和財綜〔2015〕122 號文件⑦財政部、國家林業(yè)局《關于印發(fā)〈森林植被恢復費征收使用管理暫行辦法〉的通知》《關于調整森林植被恢復費征收標準引導節(jié)約集約利用林地的通知》。?？梢姡锒鄻有员Ｗo的稅、費制度亦面臨可操作性欠缺的問題，使得激勵效果難以發(fā)揮。

綜上所述，現行生物多樣性保護法律對規(guī)制工具的設計形成了“硬者極硬，刑罰優(yōu)先，軟者無力”的規(guī)制格局。如此局面是否符合生物多樣性保護的科學原理，須待檢驗如下。

2 生物多樣性保護原理的檢驗

2.1 生物安全管理原理：預防極大危險

盡管任何人類干預活動都會影響物種的生命安全，進而影響到生物多樣性安全和生態(tài)系統安全，但并非每一種人類活動都能如實驗室生物危險物質和外來入侵物種及轉基因生物的擴散那樣，對生物多樣性造成即刻的嚴重威脅甚至毀滅性打擊。以此為基礎，生物安全規(guī)制方向即與物種保育和自然保護地管理產生重大分歧。

2.1.1 實驗室生物安全

實驗室生物安全的關鍵在于實驗動物。實驗動物系指“在特殊環(huán)境中，經人工精心培育的，遺傳學背景清楚，而且為對微生物、寄生蟲進行有效控制的，用于各種科學實驗的‘標準化’的動物”，其“來源于原種動物，但通過遺傳選擇、雜交、近交和誘變等復雜的實驗室方法，改變了群體的遺傳組成，使其具有人類所需要的特征”[3]。由此，自產生之初，較之于其原種動物而言，實驗動物是“病態(tài)動物”，只不過程度不一[3]。此種人工改造的后果有二：第一，由于遺傳改變，原有抵抗病原的能力下降，對病原譜系發(fā)生改變，更易得??；第二，為了實驗需要，實驗動物一般未經免疫，對外界病原無特異性免疫能力[3]。

因此，即便是尚未用于實驗的實驗動物，一旦擴散至實驗室外，即易于感染能夠在物種間傳染的各類病毒，通過個體影響到整個食物鏈，進而造成當地的生態(tài)災難。若是經過注射人造病毒的實驗動物擴散至實驗室外，則可能帶來更嚴重的后果，因為人造病毒危害性更大。進一步延伸，作為廢棄物的實驗動物組織樣本和體液，亦具有潛在的傳染性，則未經處理的實驗動物廢棄物外泄可能構成生物群落污染的源頭。

2.1.2 外來物種入侵

外來物種入侵系指“某種生物通過自然途徑或人類的輔助從原來的分布區(qū)域擴展到新的遙遠的地區(qū)，并對本土物種和生態(tài)環(huán)境構成威脅，破壞生物多樣性”[4]，是“非常善于殖民新生境的物種”[5]。由此定義可知，自然界中存在的病毒亦可視為外來入侵物種之一。外來入侵物種主要通過以下兩種方式侵蝕本地物種及其棲息地[4,5]：第一，攻擊和捕食。以禽瘧疾（Avian Malaria）為例，攜帶此種疾病和傳播它的蚊子在1900 年代早期被偶然帶入夏威夷群島，殺死了島上大約二分之一的本地鳥類，其中包括許多罕見和瀕危物種。第二，遺傳侵蝕。雜交導致土著種遺傳基因被稀釋或遺傳同化，遠緣雜交造成遠交衰敗，即兩個物種的親緣關系較遠，由于遺傳差異較大，可能直接導致雜合子劣勢而產生遠交衰退，產生不正常的后代或不育后代。

可見，一旦外來物種入侵成功，尤其是如昆蟲、水生生物等繁殖周期短、繁殖量大的物種，其后果難以消除①例如，源自南美洲、已經傳播至我國12 個省（區(qū)、市）的435 個縣（市、區(qū)）的紅火蟻，繁殖能力強，其一只蟻后可每日產卵1500～5000 粒，壽命長達6～7 年。參見黃姝倫：《咬人咬動物危害農林作物紅火蟻已入侵國內12 省》，載財新網2021 年03 月31 日，https://science.caixin.com/2021-03-31/101682955.html。。具體言之，目前主要采取的物理防治、化學防治和生物防治措施，要么無法跟上擴散期間外來物種的繁殖速度，要么無法避免傷害本地物種，造成環(huán)境污染[6]。入侵的極大危害及其難以去除的特征，使得在初始環(huán)節(jié)避免外來物種進入成為首選。

2.1.3 轉基因生物入侵

轉基因生物系人造而非自然存在，因此并非外來物種，但其對于引入地生物多樣性破壞的路徑與外來物種大致相同，因此不再贅述。只不過，轉基因生物中對本地物種造成的基因污染較為矚目。

由上可知，生物安全事故具有一觸即發(fā)而不可收拾、難以收拾的特征，因此更需要倚賴風險預防原則將規(guī)制手段導向更為嚴格的方向。盡管，風險預防原則在生物安全領域發(fā)揮實效無法避免與財產權的碰撞，如對跨洋船舶壓艙水的強力規(guī)制將使得船舶的制造商、所有人和承租人等市場主體承擔更高的船舶管理成本。然而，一方面因高度技術關聯使得能夠與實驗室、入侵物種和轉基因生物產生直接利害關系者較之下述物種保育和自然保護地少得多，另一方面生物安全事故造成的風險太大以至于社會無法容忍即使是“不小心”程度的錯誤（試想某種繁殖能力極強的劇毒昆蟲的傳播）。因此，現行法下的強硬規(guī)制偏好基本符合生物安全管理原理：第一，大量行政許可使得密集防范成為可能。行政許可在生物安全法下構成最主要的規(guī)制手段，具有準入控制功能，不符合標準的物種無法引入境內，人員和物品無法出入實驗室，而合乎標準者接受后續(xù)監(jiān)管。第二，罰款、責令和吊銷/撤銷/收回的組合拳，一方面通過施加懲罰和作為義務應對繞開許可制度的漏網之魚，另一方面吊銷、撤銷或收回措施構成“支持許可制度運行的一個核心機制”[7]。事前和事后規(guī)制措施的相互配合組成無縫之風險規(guī)制網，將生物安全風險降至最低。然而，位于《進出境動植物檢疫法實施條例》第62 條的“刑罰優(yōu)先”表達式不在此限，詳見后述。

2.2 物種保育和自然保護地管理原理：限制財產權

雖然立法在形式上將物種保育和自然保護地作分開處理，然而“物種在野外的狀態(tài)很大程度上取決于它們的棲息地”[8]，“棲息地破壞構成物種滅絕的首要原因”[5]，因此欲保護、培育物種，必須保護其棲息地，并因之設立自然保護地。所以將二者合并討論，以對其科學原理連貫處理。物種保育和自然保護地作為生態(tài)環(huán)境保護的一部分，當然具有限制財產權的副作用，然而具體表現形式不同。

2.2.1 物種保育對財產權的限制

基于市場需求的過度獵捕、采摘構成物種滅絕的主要原因。因此，限制獵捕、采摘的效果經由交易的限制傳導至所有權等財產權，構成財產權的負擔，阻礙產業(yè)野蠻生長。環(huán)境史上的經典例子可以佐證：美洲旅鴿（Ectopistesmigratorius）可能是200 年前世界上數量最多的鳥類，商業(yè)獵捕卻在僅約20 年間，導致旅鴿數量驟降，直至1914 年徹底滅絕[5]。旅鴿滿足了美國消費者的食品和娛樂需求，令私人土地所有權和捕獵自由得以實現，倘若在其滅絕前予以嚴厲規(guī)制，勢必對前述權利的經濟價值造成重大打擊，此即為對財產權的限制。

單一栽培也是破壞物種多樣性的重要原因。單一栽培就是以單個物種替代多物種的復雜生態(tài)系統，帶來主要后果包括：第一，控制害蟲的潛在自然捕食者會消失；第二，單一栽培會使基因完全相同的植物大面積生長，從而為有害生物供應大量的食物。在簡化的生態(tài)系統中，原本受捕食者和食物供應量控制的物種，繁殖數量常常會劇增，造成大范圍的生態(tài)破壞[9]。然而，單一栽培較之于多樣栽培的優(yōu)勢是成本相對較低，以生物多樣性要求加諸土地權利之上，結果就是土地價格下降。

物種的種群增長曲線（S 形曲線）要求農、牧、漁業(yè)者確保最大可持續(xù)產量。S 形曲線表明物種的種群增長大多經歷建立、爆發(fā)、減速和動態(tài)平衡四個階段。此種理論的啟發(fā)在于，最佳收獲量應在爆發(fā)階段與減速階段之間[9]，如此方可在即時經濟利益與長遠生態(tài)利益之間取得平衡，確保農、牧、漁業(yè)資源的永續(xù)利用。然而，依據財產權絕對理論，權利人就其財產如何處分，無論短期或長期，皆為其處分自由，任何人不得干預。因此，基于公共利益的考量而要求農、牧、漁業(yè)者在最佳收獲量的水平上經營養(yǎng)殖，構成對財產權的限制。

2.2.2 自然保護地對財產權的限制

為迎合物種保護需要而制定的自然保護地政策，主要通過以下兩種方式限制土地權利。

首先，物種保育需要完整、大片、連續(xù)的棲息地，與破碎化的生境無法兼容。棲息地（或生境）的破碎化是指“大型的、連續(xù)的棲息地分裂成小的、分離的棲息地”[8]，“是對生境的不斷破壞導致形成孤立的生態(tài)島”[9]，于物種種群之生存而言是毀滅性的[8]：第一，小的生境不能夠提供足夠空間和食物，進而無法支持達到種群繁殖所需的個體數量；第二，小種群容易引發(fā)近親交配，產生適應力弱的后代；第三，被孤立在小的、分裂的棲息地中的物種在面對掠食者、疾病和種間競爭時顯得更脆弱。由此出發(fā)，為使得物種能夠在充足多樣的生態(tài)環(huán)境下繁衍成群，勢必通過限制破碎化的私人土地上的權利，以確保棲息地保護政策連貫而非破碎化地執(zhí)行，于土地權利人而言即是財產權在環(huán)境政策下的重新界定。

其次，在因政治、經濟情勢而無法建立大片連續(xù)的自然保護地時，可以維持或建立連接小而分散的自然保護地間的通道，方便基因交流，開辟物種躲避危險的遷徙路徑，達到大片自然保護地所能達到的物種保育效果?；诖耍恋貦嗬?、水域權利人和空域權利人必須為物種遷徙走廊讓步，限制其處分權甚至因公共利益而出讓所有權。

財產權是社會中個人得以經濟獨立、政治獨立乃至精神獨立的首要前提。因此以物種保育和建立自然保護地為由的財產權限制勢必遭遇激烈抵抗和規(guī)避。猶他州大學政治科學教授西蒙斯（Randy T.Simmons）即指出強硬規(guī)制的后果：“在現有的法律下，土地所有者會因為擁有瀕危動物的生境而受到懲罰。但這會讓一個理智的、守法的公民在瀕危物種到來之前就毀掉它們的生境”[8]。在中國，大多數生活在農村和鄉(xiāng)鎮(zhèn)的農民，與物種及其棲息地聯系極為密切，從1949年以來的經濟制度變遷來看，“中國的農民為中國的工業(yè)化做出了巨大的犧牲”[10]，若再強制令其承擔工業(yè)化所生的環(huán)境治理成本，無疑是不公平的。因此，基于我國的經濟、社會情勢，應當在傳統的強硬規(guī)制手段之外，充分運用已經證明有效的柔性規(guī)制手段，盡可能以最小的摩擦力引導民眾參與到物種保育和自然保護地事業(yè)中。

然而現行物種保育法和自然保護地法上的規(guī)制手段并未契合上述可欲的規(guī)制方向：第一，柔性規(guī)制手段極少，且基本上不具可操作性（前述）。第二，大量行政許可限縮權利行使和自由，譬如在具有使用權的土地上伐木需伐木許可，捕捉闖入土地的動物需獵捕許可，進入自然生境需批準。第三，罰款、責令和沒收/收繳的組合拳授予行政機關較為寬泛的裁量空間，如“二倍以上十倍以下”的罰款界限，而實踐表明，對于行政機關來說，罰款越高，功績越能彰顯，因此盡可能接近頂格處罰顯然是理性選擇，這會構成對相對人的極大甚至極限施壓。第四，“刑罰優(yōu)先”表達式利用人類心理上的特性引導行政機關以刑罰處理行政法上的事件，以炮擊雀。財產權和自由以強硬的方式被界定，公眾無法有效參與。

由此，在生物多樣性保護三個主要法律領域中，真正需要進行規(guī)制更新的，是物種保育法和自然保護地法。

3 柔而有力：規(guī)制工具更新

沿著前述分析，規(guī)制手段多樣化在物種保育法和自然保護地法領域的重點有二：第一，軟化甚至去除極硬規(guī)制；第二，建立、完善柔性規(guī)制，賦予其可操作性，使之柔而有力。一言以蔽之，即規(guī)制領域的去極端化。

3.1 刪除“刑罰優(yōu)先”表達式

對生態(tài)環(huán)境保護而言，刑罰的主要目的并非鄉(xiāng)土社會所期待的懲罰、報應，而是預防違法活動。由此，刑罰與行政處罰等其他應對措施應形成一個處罰的階梯，力求精準對應不同嚴重程度、不同成本收益結構的違法活動，盡可能減少違法活動，達到處罰凈收益的最大化。由于刑罰比行政處罰嚴厲得多，因此應至少將刑罰置于使用順序靠后的處罰階梯上部，將更廣泛的下部空間留給行政處罰。基于此，法條在表述上應將刑罰置于行政處罰之后，避免在心理上對執(zhí)法者構成優(yōu)先動刑的暗示。則生物多樣性保護現行法上的“刑罰優(yōu)先”表達式應盡數去除，將各該刑罰字樣置于最后，以糾正低效率的處罰排列組合。

3.2 限縮裁量空間

強硬規(guī)制組合拳下的裁量空間，本質上是立法機關（全國人大及其常委會）和行政機關之間權力分配的結果。現行法下行政機關把握“極低”到“極高”制裁的選擇權力，使得不合比例的負擔一旦做成，相對人便難以通過主張行政行為違反合理原則尋求救濟；即便能夠獲得救濟，勢必勞民傷財，因為行政機關總是在說理上處于有利形勢。由此，必須將權利界定的部分權限回收至立法機關，將極端選擇從裁量空間剔除。

3.3 建立行政合同

行政合同的本質是尊重意愿。通過合同談判，企業(yè)或當地居民可以提出本地適切性更高、成本更低的保育措施，并確保合同未預料到的事件不會增加負擔；行政機關亦可提出現行法上沒有明確規(guī)定的更為強力的環(huán)保措施，并在合同中保留干預權力[11]。就此而言，美、中兩國皆有經驗可循。

3.3.1 美國經驗：棲息地保育計劃[5]

棲息地保育計劃（Habitat Conservation Plans）雖名為計劃，實為由美國魚類與野生動物局（Fish and Wildlife Service）與私人土地所有者達成的合同。在該合同下，只要物種在總體上得益，土地所有人就被允許在其部分土地上捕獲動植物資源或進行修筑。作為對在一些區(qū)域改善棲息地、資助保育研究、移除捕食者和競爭者或采取其他使瀕危物種獲益的措施的交換，開發(fā)者被允許破壞生境甚至妨害（take）物種。同時，合同下常見兩種制度：

第一，安全港（Safe Harbor）制度：任何因財產權人自愿的優(yōu)良管理所產生的動物數量的增長，不會增加財產權人在該計劃下的責任或影響其未來的土地利用決定。只要財產權人遵守該計劃的現有條款，即可對其財產進行開發(fā)利用。

第二，禁止突襲（No-Surprises）制度：財產權利人在現有計劃下不會因新情況而受到比計劃條款更多的限制。

由此，土地所有者的權利與公共利益以較具經濟效率的方式實現妥協。盡管其生態(tài)效果值得懷疑，至少也比對抗式的命令——控制模式更具合作意味，由此義務承擔者也具有更多遵守執(zhí)行的動力。

3.3.2 中國經驗：錢江源國家公園管理中的農田地役權改革

錢江源國家公園通過合同的方式完成農田地役權改革以平衡生態(tài)利益與私人土地權利：在不改變土地權屬的同時，建立地役權補償機制和社區(qū)共管機制，在限制農民一定使用權前提下，對相應損失給予補償[12]。具體而言：

第一，經雙方協商一致，生產主體在享有適度發(fā)展耕地景觀、生態(tài)旅游、生態(tài)農業(yè)、自然教育等權利的同時，盡到不改變土地使用性質，不使用農藥、化肥、除草劑，不焚燒秸稈和野外用火，不捕捉進入耕地的野生動物，不擅自引入外來物種，不違建污染環(huán)境、破壞資源或景觀的生產設施，確保田園整潔的義務，錢江源國家公園給予每年每畝200 元的地役權補償。

第二，通過政府購買服務的方式，約定經營主體以不低于11 元/千克的價格收購稻谷，以不低于20元/千克的價格銷售大米，管理局給予4 元/千克的市場營銷補貼，并允許使用國家公園相關標識，以此提高產品附加值，最終將產品銷售推向市場。

可見，通過合同約定以額外好處補償因土地權利受限而生的損失，使得農民不再遭受不合理的強行征收征用成為可能，是一項值得關注的地方創(chuàng)新。

由以上美、中兩國的行政合同經驗可知，我國行政機關若要通過合同設計以實現對物種保育和自然保護地的有效管理，必須以尊重當地居民利益為前提，“奶酪”能不動就不動。如果要動，必須在關上一扇門的同時，打開另一扇門，至少是一扇窗，為財產受影響者提供其他生財途徑，令其財產總量不至于實質減損。在此指引下，不論是以保育換開發(fā)、安全港、禁止突襲還是政府補償，皆可依據合同實施的具體情況予以調整。

3.4 建立行政指導

行政指導以其非強制性、間接性、民主性、誘導性等，較完美地兼容了經濟自由主義和國家干預主義[13]，“與中國共產黨的群眾路線、與民主似乎有著天然的聯系”[13]，正是因其充分尊重當地社群，并利用當地人民的土著知識經驗以實現一定程度的自治，才達致有效率的結果。正如阿蘭·德寧（Alan Durning）所言，“嵌入土生土長之語言、傳統和慣行中的對大自然的理解，也許和現代科學圖書館所儲藏的一樣多”[15]。為使得此種土著經驗發(fā)揮最大效果，即有必要重點劃定作為非權力性行政活動的行政指導與其他權力性行政活動的界限，明確行政指導的程序，為土著知識的運用打造一個寬松氛圍。由于生物多樣性保護現行法尚無規(guī)定，實務是否存在亦無法得知，因此以《工商行政管理機關行政指導工作規(guī)則》為參照，結合行政法理論，本文提出如下設想。

3.4.1 行政指導的界定

行政指導系指行政機關在其法定職權范圍內，通過建議、示范、約談等非強制性方式，引導行政相對人自愿作出或者不作出某種行為，以實現一定行政管理目的。進一步提煉可知，行政指導的本質在“非強制”，方式在“引導”。若將各種行政活動置于一個光譜上，以“最弱”“最強”分別為其左、右兩端，則行政指導可認為坐落于極為接近左端的位置。因此，一旦實務中行政機關以行政指導的名義，做出向中間偏移甚至越過中點偏右的行政活動，如以取消補貼使得當事人就范，或強化檢查頻率令當事人不堪其擾，則皆可認為具有強制性，應受到一般行政行為法程序和實體上的嚴格規(guī)范。

3.4.2 程序要點

行政機關履行職責中，認為有必要主動實施行政指導的，應當告知行政相對人有關行政指導的目的、內容、理由、依據、實施人員等事項。需要行政相對人事先做相應準備的，應當提前告知，理由在于若行政機關不通知而徑直到達相對人的場所對其約談、勸告、提醒等，將使得對方手忙腳亂，形成執(zhí)法壓力，則行政指導容易滑向強制的一端。一般行政行為法上的說明義務仍然適用，使得接收方能充分理解指導內容，以與自身的本土經驗相調適。

行政相對人拒絕的，行政指導即應終止。生態(tài)環(huán)境規(guī)制中的信息不對稱常常使得行政機關不具備當地居民的獨有知識，因此在接收方認為行政指導毫無意義，以其本地經驗處理更有效率或出于其他原因拒絕時，行政指導不宜繼續(xù)，避免資源浪費。

3.5 建立行政獎勵

行政獎勵的功能在于，“充分挖掘行政相對人的潛在智力、財力和物力資源，最大限度地調動行政相對人實現行政目標的主動性、積極性和創(chuàng)造性”[14]，使其“自覺按照政府的要求，將資源投放到政府鼓勵發(fā)展的領域和行業(yè)”[14]。為使相對人因其貢獻獲得適切獎勵，發(fā)揮前述激勵功能和資源配置功能，應在生物多樣性保護各法律中對如下兩個方面做出規(guī)定。

3.5.1 獎勵的條件

須明確規(guī)定何種情形獲得獎勵。現行法中惟二處對行政獎勵的具體規(guī)定，仍以“重要貢獻”“顯著成績”等模糊字樣規(guī)定能否受獎的判斷標準，具有較大不確定性。因此，更新版本的各行政獎勵制度，應進一步以數值確定受有獎勵的門檻，如“種植樹木1000 株”，至少應設置一個區(qū)間，如“拯救朱鹮5～10 只”。

3.5.2 救濟

若相對人符合獎勵條件，卻因行政機關拒絕、拖延等原因無法及時受獎，則行政獎勵法的權威將遭受傷害。雖然行政獎勵并非侵益行政行為，本不應受到嚴格約束，但若將作為公共利益的生態(tài)利益作為行政獎勵的任務，勢必要求承諾的獎勵如法律規(guī)定那樣按時兌現。因此，應規(guī)定相對人在行政機關因拒絕、拖延等原因不發(fā)放獎勵時，提起復議、訴訟的權利。

4 結語

從歷史上看，柔性規(guī)制并非一個新穎的理念，而是明白表達于古代經典中?！兜赖陆洝返谄呤苏轮^：“天下莫柔弱于水，而攻堅強者莫之能勝，以其無以易之。弱之勝強，柔之勝剛，天下莫不知，莫能行”。正因為水是柔的，所以能做到無孔不入，無法抵御，應用在規(guī)制領域，則是相對人無法不接受像水一樣的規(guī)制，被柔和的力量引導至公共利益的終點。相反，愈剛強者愈弱，因為逆反心理將使得行政機關和相對人最終進入規(guī)制戰(zhàn)爭的狀態(tài)，使得強硬規(guī)制遭遇如棍棒被攔腰斬斷的下場，而水永遠不會被斬斷。