我國企業(yè)專利參軍的權(quán)屬分類和風(fēng)險防范

張冬 李詩妍

摘??? 要：國家軍民融合戰(zhàn)略對民參軍提出了激發(fā)企業(yè)參軍積極性的新要求，企業(yè)專利參軍后產(chǎn)生的利益變動表明參軍轉(zhuǎn)化后的新專利不可簡單套用原來的國防專利模式?；谖覈駞④娭衅髽I(yè)專利轉(zhuǎn)變的性質(zhì)和其引發(fā)的權(quán)屬爭議，應(yīng)當(dāng)及時防范企業(yè)參軍熱情減退的風(fēng)險，可以考慮建立合理的專利補(bǔ)償制度、充分保障企業(yè)參軍過程中獲得報酬的權(quán)利，健全企業(yè)在參軍過程中的利益保障制度，以期提升民參軍對國防建設(shè)的貢獻(xiàn)度和影響力。

關(guān)鍵詞：民參軍;專利分類;權(quán)屬風(fēng)險;防范保障;國防建設(shè)

中圖分類號：D 923 ?????????????? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ??? ??????????????????? 文章編號：2096-9783（2021）01-0063-08

引? 言

民參軍是當(dāng)下軍民融合發(fā)展戰(zhàn)略中與軍轉(zhuǎn)民并列的路徑之一。企業(yè)專利參軍是企業(yè)參軍不可忽視的部分，其專利因參軍而出現(xiàn)性質(zhì)轉(zhuǎn)化，在當(dāng)下民參軍法律空缺的前提之下引發(fā)了權(quán)屬等方面的系列問題。出于利益需求，企業(yè)迫切需要專利參軍過程中的法律保障;同時出于對民參軍政策良性發(fā)展的需要，國家鼓勵企業(yè)專利參軍，促進(jìn)民參軍的發(fā)展。我國學(xué)者對軍民融合民參軍研究大多集中在大方向上的制度構(gòu)建，本文探索性地從細(xì)節(jié)出發(fā)，對企業(yè)參軍的專利進(jìn)行具體劃分，明晰參軍后的權(quán)屬問題，并探析由企業(yè)利益變動而導(dǎo)致的民參軍風(fēng)險，為我國企業(yè)參軍提供合理的行為指引，以協(xié)助我國軍民融合戰(zhàn)略的可持續(xù)發(fā)展。

一、企業(yè)專利參軍的概念及其分類情形

（一）企業(yè)專利參軍的概念

自黨的十八大以來，軍民融合已上升至國家戰(zhàn)略的高度。軍民融合政策可具體落實(shí)為軍轉(zhuǎn)民、民參軍兩個重要方向：軍轉(zhuǎn)民指軍工企業(yè)從純粹為國防服務(wù)轉(zhuǎn)型進(jìn)入到服務(wù)國民經(jīng)濟(jì)，軍民結(jié)合，保軍轉(zhuǎn)民;民參軍寬泛意義上為“民營企業(yè)/民營資本，或者以民品為主的國資進(jìn)入軍工行業(yè)這一進(jìn)程中?！蓖ㄟ^軍民融合創(chuàng)新服務(wù)平臺提供的民參軍的路徑規(guī)劃可知1，企業(yè)參軍的路徑包括企業(yè)專利參軍、企業(yè)自身參軍以及企業(yè)資本參軍三類。其中，企業(yè)資本參軍與前兩者相比，已經(jīng)出臺的法規(guī)及法律文件對此有針對性的規(guī)定。《國防科技工業(yè)社會投資項目核準(zhǔn)和備案管理暫行辦法》對可投資的國防工業(yè)項目做了具體規(guī)定，而《國務(wù)院、中央軍委關(guān)于建立和完善軍民結(jié)合、寓軍于民武器裝備科研生產(chǎn)體系的若干意見》也明確提出要深化軍工企業(yè)改革，旨在改變投資現(xiàn)狀、推進(jìn)投資主體多元化，即鼓勵軍企吸納社會投資。然而，企業(yè)參軍的前兩種路徑的制度建設(shè)亟需完善，專利問題是核心，僅當(dāng)民企作為服務(wù)類企業(yè)參軍為軍工業(yè)務(wù)提供審計、法律、評估、評價、招標(biāo)等服務(wù)時才不涉及專利2。據(jù)圖1所示，可知涉及專利的企業(yè)參軍途徑為兩條，企業(yè)專利參軍以及企業(yè)自身參軍后作為科研機(jī)構(gòu)研發(fā)專利，企業(yè)專利參軍為其中之一，即企業(yè)優(yōu)秀技術(shù)——持有的普通專利因具備進(jìn)入軍工市場的潛力而被應(yīng)用于軍工產(chǎn)業(yè)。

企業(yè)專利參軍相比企業(yè)自身參軍情況稍顯復(fù)雜。從2002年的《裝備維修工作條例》到2017年的《裝備預(yù)先研究基金管理項目規(guī)定》3，我國制定了一系列與軍民融合相關(guān)的政策，然而在操作層面卻無詳實(shí)規(guī)定作為其專利參軍依據(jù)，現(xiàn)有規(guī)定大多是對武器裝備，即國防專利的規(guī)定，而非直接針對參軍;即使是直指參軍的個別規(guī)定，如《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入國防科技工業(yè)領(lǐng)域的實(shí)施意見》，也僅是宏觀的，缺少可操作性。顯然，現(xiàn)有法律文件均未對參軍后專利的權(quán)屬及其模式予以明確，學(xué)理研究更屬稀缺。

（二）企業(yè)專利參軍的分類情形

專利依據(jù)性質(zhì)不同劃分為普通專利與國防專利。企業(yè)專利參軍前性質(zhì)為普通專利，根據(jù)有三：一是專利主體為普通民企;二是專利向社會公開，其公開性有別于國防專利本質(zhì)特征——保密性;三是企業(yè)專利實(shí)施范圍為民間市場，與國防專利僅實(shí)施于軍用領(lǐng)域相區(qū)別。然而，并非企業(yè)所有普通專利均能參軍，根據(jù)軍地創(chuàng)新網(wǎng)信息，普通專利要進(jìn)入軍工市場，須依據(jù)以下路徑安排4（選取民轉(zhuǎn)軍的部分），如圖2所示。

根據(jù)以上路徑安排，普通專利進(jìn)入軍工市場的前提是評判其是否具有“進(jìn)入軍工市場的潛力”。關(guān)于該“潛力”，不能等同于《國防專利條例》中規(guī)定的“涉及國防利益以及對國防建設(shè)有潛在作用需要保密”的含義。理由有二：

第一，企業(yè)作為民間主體，其持有的普通專利大多遠(yuǎn)未達(dá)到國防專利的高度，如果將“潛力”定義為國防專利標(biāo)準(zhǔn)，會導(dǎo)致企業(yè)專利參軍門檻過高，與國家鼓勵參軍的意圖相悖。故為防止因門檻過高而將企業(yè)拒之于參軍門外，不宜對“潛力”設(shè)置過高標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)，只要軍工單位認(rèn)為該企業(yè)專利能有被軍方市場利用的空間和價值，就應(yīng)該對其開放參軍大門。至于能否落實(shí)到具體應(yīng)用，以及怎樣使用該企業(yè)專利是下一階段的問題，但不應(yīng)在進(jìn)入門檻上就拒之門外。

第二，檢索發(fā)現(xiàn)，我國學(xué)者的相關(guān)研究多聚焦在軍民融合發(fā)展戰(zhàn)略的整體層面5，鮮有對民參軍過程中專利權(quán)屬及利益變化的剖析。筆者認(rèn)為，應(yīng)該對企業(yè)專利參軍情形加以細(xì)分，實(shí)行分類管理，不應(yīng)當(dāng)簡單地一概而論。事實(shí)上，這種分類管理方法在軍民融合法規(guī)中并不鮮見，《國防科技工業(yè)社會投資項目準(zhǔn)和備案管理暫行方法》（以下簡稱暫行辦法）就提出要對社會投資項目實(shí)行分類管理。該《暫行辦法》將社會投資項目分為限制類和開放類，比較兩種分類的條件，從中可得到對企業(yè)參軍專利如何分類的啟發(fā)。兩者條件在性質(zhì)上的差異顯而易見，限制類要求符合國家保密規(guī)定和要求，而開放類則無此項條件。不論是何種項目，均滿足符合武器裝備發(fā)展需求，符合國防科技發(fā)展規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策和軍品科研生產(chǎn)能力結(jié)構(gòu)布局要求的條件，即具有軍工價值?？梢?，具有軍工價值的專利并非都保密，而國防專利都需要保密。從現(xiàn)行的法規(guī)中也能推斷出參軍的企業(yè)專利并非都需轉(zhuǎn)化為國防專利。進(jìn)而，有必要對企業(yè)具有軍工價值的參軍專利進(jìn)行保密與非保密的分類。這里，嘗試將企業(yè)專利參軍情形分為兩種（見圖二）：情況一是已經(jīng)達(dá)到“需要保密”的級別的軍事核心技術(shù);情況二是對軍工市場有幫助，但并非軍事核心技術(shù)的軍民兩用技術(shù)。軍方可使用，民方因無需保密亦可使用。

二、企業(yè)專利參軍后的權(quán)屬分類以及風(fēng)險

不妨將達(dá)到軍事核心技術(shù)高度的普通專利性質(zhì)轉(zhuǎn)化為國防專利（下文簡稱轉(zhuǎn)化后的國防專利）。這種考慮并非空穴來風(fēng)，2004年的《國防專利條例》中已經(jīng)列舉過相似的情形，普通專利中有專利達(dá)到“需要保密”的高度而轉(zhuǎn)化為國防專利6。 2010年修訂的《專利法實(shí)施細(xì)則》第七條和第八條也有類似規(guī)定，國務(wù)院專利機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)專利申請需要保密的，應(yīng)及時移交國防專利機(jī)構(gòu)。以上列舉的法律法規(guī)均明確了專利性質(zhì)由普通專利轉(zhuǎn)變?yōu)閲缹＠那樾?，為企業(yè)專利參軍后的性質(zhì)提供了參照依據(jù)。退一步講，如果不將達(dá)到軍事核心技術(shù)高度的普通專利轉(zhuǎn)變?yōu)閲缹＠枰员Ｃ鼙Ｗo(hù)，涉及國防安全的技術(shù)即將向社會廣泛公開，國防安全利益將會受到損害。軍事核心技術(shù)涉及到國家安全利益和國際競爭力，因而應(yīng)當(dāng)及時作為國防專利予以特別保護(hù)。

至于軍民兩用技術(shù)專利性質(zhì)的確定，可以從專利的主體、是否保密以及專利的實(shí)施范圍三個方面切入。軍民兩用技術(shù)雖進(jìn)入軍方市場，但使用范圍并不排除原有的民間市場，也因此不具有保密性，性質(zhì)符合普通專利的定義。

權(quán)屬由性質(zhì)決定，不同性質(zhì)的專利對應(yīng)不同的專利權(quán)屬。專利性質(zhì)一旦改變，牽一發(fā)而動全身，專利權(quán)屬也隨之改變。軍民兩用技術(shù)因?qū)＠再|(zhì)不變，自始至終為普通專利，專利權(quán)屬因而并未隨之變化。專利權(quán)屬遵循《專利法》規(guī)定，屬于專利申請人的企事業(yè)單位所有。軍方獲得的僅為專利的使用權(quán)而并非轉(zhuǎn)移所有。因此，軍民兩用技術(shù)的權(quán)屬并無太多爭議，而轉(zhuǎn)化后的國防專利之權(quán)屬是研究企業(yè)專利參軍的焦點(diǎn)和難點(diǎn)問題。

（一）權(quán)屬爭議

檢索發(fā)現(xiàn)，我國相關(guān)國防專利法規(guī)和規(guī)定中，有關(guān)國防專利權(quán)屬的規(guī)定并不完全一致。1987年的《武器裝備研制合同暫行辦法》明確規(guī)定現(xiàn)國防專利的權(quán)屬為國家所有的單一產(chǎn)權(quán)模式。1990 年的《國防專利條例》第 6 條中“被授予國防專利權(quán)的可以是單位或者個人?！钡囊?guī)定又似乎表明國防專利的權(quán)屬還可以歸于單位或者個人，突破了1987年的規(guī)定。然而1997年《中華人民共和國國防法》對于國防專利的產(chǎn)權(quán)歸屬作出了明確規(guī)定：技術(shù)成果屬于國防資產(chǎn)，國防資產(chǎn)歸國家所有。這又使權(quán)屬規(guī)定重新回歸到國家所有的單一模式的明確定義。2002年《國防科工委關(guān)于加強(qiáng)國防科技工業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工作的若干意見》的“除涉及國家安全、國家重大利益和重大社會公共利益以外，國家授予科研項目承擔(dān)單位”雖并未如前法一般明確在法條中表述國防專利歸國家所有，但實(shí)質(zhì)是事實(shí)上的單一模式[1]。顯然，我國國防專利一直未脫離國家單一制的桎梏。但該只針對過往的國防專利，即自一開始就以國防專利名義申請，性質(zhì)自始至終為國防專利的專利，作為轉(zhuǎn)化后的國防專利是否一并適用當(dāng)前國防專利的權(quán)屬規(guī)定？我國軍民融合的法律規(guī)定尚未明晰。但是，這種國家所有的單一產(chǎn)權(quán)模式誕生于國防專利制度特殊的背景之下，隨著國內(nèi)外情勢與社會發(fā)展的需要，亟需進(jìn)行相應(yīng)的改進(jìn)。

這種權(quán)屬模式誕生的首要原因是為國家安全、國家重大利益和重大社會公共利益的考慮，一刀切的處理方式較好地保護(hù)了國家的利益不受侵犯[2]。除此以外，也有不可忽視的經(jīng)濟(jì)因素。以往的國防專利由專門的科研院或軍工單位負(fù)責(zé)研制，由國家經(jīng)費(fèi)負(fù)責(zé)投資，我國國防專利的權(quán)利歸屬堅持“誰投資，誰享有”的原則，也因此涉及國家安全、由國家投資的國防專利成果理應(yīng)一律歸國家所有[3]。但這種特殊的背景對轉(zhuǎn)化后的國防專利并非完全適用，畢竟其企業(yè)專利的性質(zhì)決定其研發(fā)的全過程均由企業(yè)一方負(fù)責(zé)，參軍之時已是完成的研究成果，而國家并未參與其研發(fā)。另外，對國防專利歸國家所有這種單一模式的質(zhì)疑也越來越普遍。陳昌柏、任自力提出，依據(jù)“合同優(yōu)先原則”，專利權(quán)歸屬于完成單位7。李澤紅、張婭如提出國防專利權(quán)歸屬于項目承擔(dān)單位8。我國國防專利的現(xiàn)有制度設(shè)計導(dǎo)致的產(chǎn)權(quán)分離性、權(quán)責(zé)不對等性嚴(yán)重影響了利益分配的公平性與合理性?？梢韵胍姡@種不利的影響在民參軍專利轉(zhuǎn)化后將更為明顯和尖銳。因此，現(xiàn)有國防專利的權(quán)屬規(guī)定并非為轉(zhuǎn)化后的國防專利適用的萬全之策，對參軍轉(zhuǎn)化后的專利仍適用當(dāng)前國防專利權(quán)屬規(guī)定的做法著實(shí)欠妥，構(gòu)建新模式勢在必行。

比較而言，美國國防部采取的原則是國防部僅接收國防專利的使用許可權(quán)，國防合同中約定的專利所有權(quán)一般由承包商保留[4]。我國不妨合理借鑒西方國家的放權(quán)模式，對于放權(quán)程度的把控予以據(jù)實(shí)細(xì)分。囿于權(quán)屬的單一性，我國國防專利的轉(zhuǎn)讓、實(shí)施和許可已受到相當(dāng)程度的限制，由于軍事核心技術(shù)的保密性和涉及國家利益的特性，轉(zhuǎn)化后的國防專利權(quán)屬的前提，是應(yīng)滿足其被國家所壟斷使用，否則失去了國防專利保護(hù)國家安全和公共利益的特殊意義。但國家利益被滿足后，民營企業(yè)的私人利益滿足情況同樣不能忽視。伴隨專利性質(zhì)轉(zhuǎn)化和權(quán)屬規(guī)定的變化，利益分配會隨之變動，這關(guān)系到民營企業(yè)參與民參軍的可持續(xù)性。在滿足國家利益和民營企業(yè)利益雙重需求的前提下，有學(xué)者提出了下面兩種權(quán)屬新模式：

第一種權(quán)屬模式認(rèn)為，先確保國家對國防知識產(chǎn)權(quán)的絕對控制權(quán)，再通過單獨(dú)確定適當(dāng)范圍的收益權(quán)來落實(shí)國防智力成果完成單位和個人的合法權(quán)益[5]。這種模式是立足于現(xiàn)有國家單一模式之上的改善，它并未根本上將權(quán)利完全下放于民營企業(yè)。專利主體依舊為國家，國家作為專利權(quán)人，專利的實(shí)施、許可由國家決定，民營企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益通過國家專利局的發(fā)給補(bǔ)償費(fèi)9來實(shí)現(xiàn)。

第二種模式則放權(quán)更多，首先明確國防專利權(quán)歸屬于項目承擔(dān)單位，同時政府在維護(hù)國家安全和公共利益方面對國防專利保留必要的權(quán)利[6]。這種模式參照西方的放權(quán)模式，明確了民營企業(yè)的專利權(quán)人地位。民營企業(yè)作為營利主體，其申請專利權(quán)的目的在于營利，創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益?！秾＠ā芬?guī)定，專利權(quán)人通過向?qū)＠褂萌耸杖＠褂觅M(fèi)來實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益。確定企業(yè)為專利主體的意義，在于彰顯專利權(quán)的私權(quán)屬性。同時，軍方為保證國防利益不受損而獨(dú)占實(shí)施專利。國家對專利的壟斷使用，可由國家與民營企業(yè)約定的專利實(shí)施許可方式來加以實(shí)現(xiàn)。軍方可選擇與民營企業(yè)簽訂專利獨(dú)占實(shí)施許可。

（二）企業(yè)專利參軍后因權(quán)屬變化引發(fā)的風(fēng)險

權(quán)屬模式一中，民營企業(yè)作為原先的專利權(quán)人喪失了研發(fā)專利的所有權(quán)，轉(zhuǎn)而將權(quán)利移交給國家。這意味著民營企業(yè)將不能通過與他人簽訂專利使用合同盈利?，F(xiàn)今國防專利制度本身就存在利益失衡——國防專利補(bǔ)償在程序上具有“內(nèi)部性”的特征[7]。補(bǔ)償金額的確定、程序的進(jìn)展等諸多權(quán)利被掌握在國防專利局單個機(jī)構(gòu)手中，民營企業(yè)完全處于被動地位，而非如普通專利的使用制度一般擁有平等的話語權(quán)。伴隨民參軍中民企專利權(quán)從有至無的轉(zhuǎn)變，國防專利中本身存在的利益失衡被擴(kuò)大。轉(zhuǎn)化后的國防專利中企業(yè)專利所有權(quán)并非開始就沒有，而是基于專利的參軍而被迫喪失，是從有到無的轉(zhuǎn)變。而純粹的國防專利——專利申請時已為國防專利，則是從無到無的關(guān)系，國防專利申請人自申請時就已明晰專利所有權(quán)為國家掌握，專利所有權(quán)帶來的利益從未享有。

第二種權(quán)屬模式中，專利獨(dú)占實(shí)施許可只能由被許可方在規(guī)定的時間段和地域內(nèi)使用專利技術(shù)，包括專利權(quán)人在內(nèi)的其他人均不得在該規(guī)定的時間段和地域內(nèi)使用該專利技術(shù)。這樣，企業(yè)參軍前擁有的專利權(quán)并未喪失，但實(shí)施主體縮限同樣致使企業(yè)通過專利所得利益減損。專利使用許可與商品買賣一般，企業(yè)利益隨著專利使用人數(shù)量增加而遞增。從該意義上講，企業(yè)希冀其專利在市場受眾廣泛。但權(quán)屬模式二的最終結(jié)果為國家的獨(dú)占實(shí)施，實(shí)施主體從包括企業(yè)自身在內(nèi)的不特定變?yōu)閱我卉姺健?/p>

兩種權(quán)屬模式雖專利權(quán)人不同，但共同點(diǎn)是無論哪一種權(quán)屬模式，企業(yè)專利性質(zhì)的轉(zhuǎn)變均會帶來實(shí)施上的不便，致使企業(yè)利益減損。民參軍前，企業(yè)專利作為普通專利，適用《專利法》12條的規(guī)定，任何單位或者個人實(shí)施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立實(shí)施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費(fèi)。被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實(shí)施該專利。參軍后，軍事核心技術(shù)在性質(zhì)上轉(zhuǎn)變?yōu)閲缹＠D(zhuǎn)變后的國防專利實(shí)施受到嚴(yán)格限制?！秶缹＠麠l例》第三章對國防專利實(shí)施進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，其實(shí)施具備特征有三：一是嚴(yán)格的行政審批程序10。國防專利的實(shí)施需要諸多繁瑣的文件及申請書等，相關(guān)部門須給予書面意見;二是實(shí)施主體特定11。實(shí)施國防專利的主體須滿足兩限定條件，實(shí)質(zhì)條件其必須承擔(dān)國防科研、生產(chǎn)、試驗(yàn)任務(wù)，形式條件其須經(jīng)上級主管部門批準(zhǔn)。只有滿足以上條件的特定主體才可實(shí)施國防專利;三是實(shí)施范圍特定12。國防專利僅實(shí)施于軍方市場，并不允許向民用市場公開?？梢姡瑢τ谕粚＠?，參軍后需要更繁瑣復(fù)雜的行政程序，實(shí)施范圍和實(shí)施主體也被限制約束。而一項專利的價值通過其實(shí)施來實(shí)現(xiàn)，由參軍致使的實(shí)施限制除了不便，更深刻的是其中利益的減損和民企的心理變化。這個過程用認(rèn)知心理學(xué)的模型13加以分析，表述為民企在一項專利的研發(fā)過程中投入甚多，對其報高期待感，但隨著參軍過程中利益變化而導(dǎo)致情緒偏差——厭惡情緒導(dǎo)致參軍積極性下降。這種情緒偏差又影響民企決策，即是否將該項專利參軍。拒絕專利參軍的結(jié)果就是市場的非有效性，專利寶貴的軍工價值被浪費(fèi)了，資產(chǎn)的價值貶損了。反過來，這種結(jié)果會影響民企的是否參軍的心理決策。整個過程形成了一種反饋機(jī)制，如圖3所示。

民參軍需要企業(yè)的積極響應(yīng)，但如果僅僅依靠責(zé)任感和使命感來維持企業(yè)參軍的熱情，則難以支撐軍民融合中的民參軍保持良好發(fā)展的態(tài)勢。企業(yè)專利參軍后權(quán)屬的變化導(dǎo)致企業(yè)利益相應(yīng)發(fā)生減損。而企業(yè)積極性與利益實(shí)現(xiàn)呈正比關(guān)系，企業(yè)利益提高，企業(yè)積極性愈高。反之，企業(yè)利益下降幅度越大，由利益不平衡帶來的風(fēng)險更為明顯，企業(yè)參與民參軍的積極性將降低。因此，企業(yè)專利參軍后，如果不對此加以規(guī)制與防范，國家可能會承擔(dān)由利益變化而導(dǎo)致的企業(yè)參軍積極性減退的風(fēng)險，長此以往對我國軍民融合發(fā)展戰(zhàn)略不利。

三、對我國民參軍專利風(fēng)險防范的配套建議

企業(yè)參軍積極性減退的風(fēng)險是由企業(yè)利益的減損引起，因此防范風(fēng)險的措施應(yīng)當(dāng)圍繞對企業(yè)利益的彌補(bǔ)和保障。這里結(jié)合不同權(quán)屬，提出企業(yè)參軍專利風(fēng)險防范的三點(diǎn)主要建議。

（一）建立合理的專利補(bǔ)償制度

我國的軍工科研活動一度遵循計劃經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)行，絕大部分的國防專利是使用國家直接投入的國防科研經(jīng)費(fèi)或者其他國防經(jīng)費(fèi)開展科研活動所產(chǎn)生的[8]。與其認(rèn)為是研發(fā)人獲益，倒不如說國防專利補(bǔ)償性質(zhì)更偏向是對研發(fā)成本的填平。1996年施行的國防專利局國防第三號通告《國防專利補(bǔ)償辦法》中第3條明確規(guī)定，一項國防專利只進(jìn)行一次補(bǔ)償。在補(bǔ)償?shù)慕Y(jié)果上，劃分為一次性補(bǔ)償、分等級補(bǔ)償以及平均性補(bǔ)償三種類型，其中分等級補(bǔ)償從0-30 000元劃分為七個等級?？梢?，最高等級補(bǔ)償費(fèi)用僅達(dá)到3萬元，而這與專利創(chuàng)造的龐大利益相比判若天淵。

權(quán)屬模式一將國家作為專利權(quán)人，民營企業(yè)通過國防專利局發(fā)給國防專利補(bǔ)償費(fèi)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益。然而，由于轉(zhuǎn)變后的國防專利的原身是企業(yè)的普通專利，因而與我國傳統(tǒng)軍工科研活動不同，費(fèi)用由企業(yè)投入。企業(yè)在研發(fā)上付出的成本并非規(guī)定的補(bǔ)償費(fèi)的數(shù)額可填平。進(jìn)一步說，企業(yè)研發(fā)專利的初衷是通過專利的使用實(shí)現(xiàn)利益的膨脹，僅填平成本不能滿足企業(yè)的需求。給予其與成本相差不多的費(fèi)用只能保證企業(yè)不受損，這是最低保障。為了激發(fā)更多高科技企業(yè)尤其是民營積極自愿地參與民參軍建設(shè)，應(yīng)當(dāng)滿足企業(yè)的更高需求。因此，建立合理的專利補(bǔ)償制度將是推進(jìn)我國民參軍建設(shè)的有力保障。

不少學(xué)者對國防專利補(bǔ)償制度的建議是改變目前國防專利“準(zhǔn)國有”的特征，通過法律的形式確定國防專利權(quán)歸屬于民營企業(yè)14，但是，筆者認(rèn)為，在權(quán)屬模式一要求不改變國家所有的前提下，應(yīng)考慮從其他方面入手加以改善。2004年《國防專利條例》第27條明確規(guī)定，國防專利頒發(fā)后對國防專利權(quán)人的補(bǔ)償具體數(shù)額由國防專利機(jī)構(gòu)確定。補(bǔ)償金額的確定根據(jù)《國防專利補(bǔ)償辦法》6條到第9條中規(guī)定的程序，國防專利的補(bǔ)償工作由國防專利補(bǔ)償評定組進(jìn)行。國防專利局成立補(bǔ)償專家評審組，對授權(quán)的國防專利每年進(jìn)行一次補(bǔ)償評審，提出補(bǔ)償費(fèi)等級評審意見，確定補(bǔ)償?shù)燃壓蛿?shù)額，報國防專利局局長審批后發(fā)放?？梢?，補(bǔ)償數(shù)額的確定具有內(nèi)部性，其確定的權(quán)力掌握在專利局手中，而企業(yè)并無機(jī)會參與其中。李亞倫教授認(rèn)為，國防行為具有行政的性質(zhì)，專利補(bǔ)償制度應(yīng)當(dāng)理解為行政補(bǔ)償滿足正當(dāng)程序要求中的首要要求——行政公開[9]。在公開的基礎(chǔ)上，應(yīng)規(guī)范補(bǔ)償金額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，制定明晰合理的標(biāo)準(zhǔn)。適當(dāng)突破補(bǔ)償金額“內(nèi)部性”，一方面認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的制定須廣泛征詢企業(yè)的意見，將企業(yè)利益需求作為要素考慮其中，另一方面制定出的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)向社會公眾公開。

（二）充分保障企業(yè)獲得報酬的權(quán)利

權(quán)屬模式二中專利權(quán)人為民營企業(yè)，軍方為保證其壟斷使用而與企業(yè)簽訂專利獨(dú)占實(shí)施許可合同。因此企業(yè)通過獲得專利許可使用費(fèi)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益，這是專利權(quán)人法定的積極財產(chǎn)權(quán)能——許可而獲得報酬的權(quán)利。為了激發(fā)企業(yè)參軍積極性，要求軍方支付的許可使用費(fèi)能彌補(bǔ)企業(yè)所持專利實(shí)施主體縮限帶來的利益虧損。

參軍前，作為專利權(quán)人的企業(yè)與其他實(shí)施主體簽訂許可合同的類型為普通實(shí)施許可。在一定時間范圍內(nèi)，專利權(quán)人許可他人實(shí)施其專利，同時保留許可第二人實(shí)施該項專利的權(quán)利，在同一地域內(nèi)，被許可人同時可能有若干家。假定不同被許可人使用費(fèi)用一致，則企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益總量可由許可使用費(fèi)×被許可人數(shù)量來計算。參軍后，由于軍方獨(dú)占實(shí)施，被許可人數(shù)量受到限制。如果達(dá)到參軍前企業(yè)經(jīng)濟(jì)總量的程度，可考慮在兩方面加以改善。一方面提高許可使用費(fèi)的數(shù)額。然而，由于專利獨(dú)占實(shí)施許可將原有專利權(quán)人也置于使用該專利技術(shù)的排除范圍，因而就同等價值的專利而言，許可使用費(fèi)已經(jīng)比其他幾種專利許可使用方式的費(fèi)用要高，導(dǎo)致費(fèi)用數(shù)額改善的空間相對較小[10]。實(shí)踐中，使用費(fèi)多在專利技術(shù)實(shí)施前進(jìn)行一次性收取，因而對費(fèi)用改善的另一方面可考慮增加費(fèi)用收取的次數(shù)。

（三）建立對民企的技術(shù)回饋機(jī)制

前兩者是對轉(zhuǎn)變后的國防專利的保障措施，但實(shí)際上由于一系列現(xiàn)實(shí)原因15，譬如軍事核心技術(shù)具有競爭、體制等方面的門檻;民企能力的局限性，譬如不具備整合門類齊全的工業(yè)部門的能力;國家長期對軍工企事業(yè)單位的大量投入，民企不具有資源優(yōu)勢等，軍事核心技術(shù)大多還是掌握在軍工企業(yè)手中，民企所持專利達(dá)到核心機(jī)密高度以現(xiàn)有發(fā)展而言可能性較小。并且由于國防專利市場窄、定制化多、批量有限的普遍特征，如果沒有足夠的收益支撐企業(yè)長久發(fā)展和持續(xù)性投入，民企的研究趨向性也會因此受到影響。所以，企業(yè)專利參軍，軍民兩用技術(shù)的普通專利遠(yuǎn)比轉(zhuǎn)變的國防專利存在的可能性大。因此，探究對軍民兩用技術(shù)方面的改進(jìn)措施，從該方面促進(jìn)企業(yè)參軍的積極性對軍民融合十分重要。

軍民兩用技術(shù)實(shí)施上并不像轉(zhuǎn)變的國防專利那樣受限，由于專利性質(zhì)未發(fā)生變更，原權(quán)屬人民企依舊保有其所有權(quán)，除授權(quán)軍工單位使用該專利，并不排斥其繼續(xù)授權(quán)給其他企業(yè)。除了像其他使用者一樣支付企業(yè)專利使用費(fèi)，軍工單位其實(shí)能為民企帶來其他使用者——普通民企并不能給予的利益，即技術(shù)的回饋。相比經(jīng)濟(jì)的利益，技術(shù)的回饋實(shí)則是一種更長遠(yuǎn)的利益考慮。同一項專利，軍工單位在使用時，有時會提高技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)。不少學(xué)者提出軍工市場和民間市場不一樣的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是民參軍的門檻，但是，這樣的高標(biāo)準(zhǔn)輔以軍工單位本身就優(yōu)于民企的技術(shù)優(yōu)越性，無疑會在使用過程中促進(jìn)對該項技術(shù)的提高和改進(jìn)。在企業(yè)的專利基礎(chǔ)之上，技術(shù)被進(jìn)一步提高優(yōu)化，從整個社會的技術(shù)水平而言是一種進(jìn)步。而企業(yè)未嘗不能從中受益，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)建立對企業(yè)的技術(shù)回饋機(jī)制，即軍工單位使用企業(yè)的專利，再將提升后的專利技術(shù)回饋給企業(yè)，技術(shù)的交流形成一個鏈條得以循環(huán)更新。這要求軍工單位在實(shí)施過程中，定期與企業(yè)進(jìn)行技術(shù)交流，在不泄露國家秘密、不損害國家安全的前提下反饋實(shí)施情況?！斗▽W(xué)大辭典》中將在他人原有基礎(chǔ)上改進(jìn)，并取得該改進(jìn)專利權(quán)的專利定義為改進(jìn)專利。改進(jìn)專利有賴于基本專利的實(shí)施。分情況看待，如果軍工單位的改進(jìn)已經(jīng)構(gòu)成改進(jìn)專利，可進(jìn)行新的專利申請。軍工單位應(yīng)將該情況主動告知企業(yè)，企業(yè)對新專利的使用可通過簽訂專利使用合同得以實(shí)現(xiàn);如果軍工單位的改進(jìn)不足以構(gòu)成新的專利，軍工單位依舊應(yīng)將該情況在與企業(yè)的定期交流中告知，對提升后的技術(shù)進(jìn)行分享。雙方可以溝通，由民企給予適當(dāng)費(fèi)用作為軍工單位提升過程付出的回報，并同時獲得對提升后技術(shù)的使用權(quán);如果軍工單位的改進(jìn)并未完成，仍在開發(fā)過程中，其可與企業(yè)溝通雙方簽訂合同共同出資負(fù)責(zé)專利的改進(jìn)。通過以上靈活機(jī)制，實(shí)現(xiàn)軍工單位和企業(yè)的共贏，不僅國家相關(guān)科技發(fā)展水平得以不斷提升，企業(yè)更能獲得長遠(yuǎn)的利益。

軍民融合背景下的企業(yè)專利參軍，需要在維護(hù)國家科技安全的前提下，盡可能保障企業(yè)利益的實(shí)現(xiàn)，否則企業(yè)積極性會因利益減損而削弱。然而，企業(yè)專利中軍事核心技術(shù)在其性質(zhì)定性為國防專利時，就不可避免地對企業(yè)利益產(chǎn)生影響，這體現(xiàn)了國防專利中國家利益和民企私益的沖突?？梢姡覈D(zhuǎn)化后的國防專利構(gòu)建新權(quán)屬模式十分必要，應(yīng)當(dāng)在理清不同權(quán)屬模式下法律風(fēng)險的基礎(chǔ)上，及時制定合理的專利補(bǔ)償制度和企業(yè)獲得報酬的保障性權(quán)利，以期切實(shí)促進(jìn)我國民參軍的可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1] 吳少華，焦沈祥.“民參軍”中基于三方主體的信息共享機(jī)制博弈研究[J].科技進(jìn)步與對策，2019，36（15）：146-152.

[2] 張軼研.國防專利歸屬制度研究[D].湖南：國防科學(xué)技術(shù)大學(xué)，2008.

[3] 梅術(shù)文，朱南茜.基于軍民融合的專利運(yùn)營研究[J].科學(xué)學(xué)研究，2018，36（6）：984-990.

[4] Diane M.Sidebottom.Intellectual property in federal government contracts： The past， the? present， and one possible future[J].Public Contract Law Journal，2003，（33）：63-97.

[5] 王林.對國防知識產(chǎn)權(quán)歸屬制度的思考[J].國防，2007（1）：61-63.

[6] 李澤紅，張婭如.完善國防專利激勵制度的若干思考[J].科技成果縱橫，2008（1）：12-15.

[7] 李亞倫.國防專利補(bǔ)償制度多元化構(gòu)建必要性研究[J].法制與社會，2018（30）：35-37.

[8] 宋紅團(tuán).軍民融合戰(zhàn)略下國防專利制度的完善[J].南京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2017， 19（3）.63-66.

[9] 李亞倫.國防專利補(bǔ)償制度多元化構(gòu)建必要性研究[J].法制與社會，2018（30）：35-37.

[10] 劉迎春.簽訂專利實(shí)施許可合同應(yīng)注意的幾點(diǎn)問題[J].法制與社會，2016（27）：289-290.

Ownership Classification and Risk Prevention of Enterprise Patent for Military Service

Zhang Dong1， Li Shiyan 2

（1. School of Law， Jimei University， Xiamen， Fujian 361021， China; 2. School of Humanities and Social Sciences， Harbin Engineering University， Harbin 150000， China）

Abstract： The strategy of civil-military integration has put forward new requirements to stimulate the enthusiasm of enterprises to participate in military service. The changes in interests of enterprises patents for military service show that the new patents for military service cannot simply apply the original model of national defense patents. Based on the nature of patent transformation and the disputes over the ownership of the patent right for military service， we should guard against the risk of enterprises' enthusiasm for participating in military industry declining in a timely manner. We can consider establishing a reasonable patent compensation system， fully guaranteeing the right of enterprises to receive remuneration in the process of participating in military service， and perfecting the system of safeguarding the interests of enterprises in the process of participating in military service， so as to improve the contribution and influence of private enterprises on participating in national defense construction.

Key words：enterprises participating in military service; patent classification; ownership risk; preventive guarantee; national defense construction