論專利間接侵權(quán)規(guī)則的移植

林威

摘??? 要：我國對于是否應(yīng)當(dāng)移植專利間接侵權(quán)制度一直存在爭議，目前主流意見是認(rèn)為這一制度并不必要。從歷史起源來看，專利間接侵權(quán)完全是利益平衡的產(chǎn)物，其一方面明確將專利權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)張到專用品上;另一方面將那些非專用品型的專利侵權(quán)責(zé)任限制于積極引誘的情形。傳統(tǒng)大陸法系國家由于其歷史傳統(tǒng)，無法針對專利間接侵權(quán)行為提供充分的救濟(jì)，因而，其基于專利權(quán)保護(hù)的角度另行建立了專利間接侵權(quán)制度。而我國存在自身的特殊性，當(dāng)前的共同侵權(quán)理論可以規(guī)制相應(yīng)的專利間接侵權(quán)行為，無需照搬他國之經(jīng)驗(yàn)。實(shí)際上，問題在于這一共同侵權(quán)理論造成了非專用品型侵權(quán)情形下的侵權(quán)責(zé)任的泛化以及司法實(shí)踐“分裂”的做法。因此，我們應(yīng)當(dāng)基于權(quán)利限制的視角移植具體的間接侵權(quán)規(guī)則，并在《專利法》中明確規(guī)定相應(yīng)的條款。

關(guān)鍵詞：間接侵權(quán);專利;共同侵權(quán);專用品;權(quán)利限制

中圖分類號：D 923.42???????? ???????? ???文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A??? ????????????????? 文章編號：2096-9783（2021）01-0053-10

引? 言

在歷次《專利法》修訂過程中，移植專利間接侵權(quán)制度的必要性一直頗具爭議。在目前尚未完成的第四次《專利法》修改中，間接侵權(quán)制度亦引發(fā)了重大討論。2015年12月，基于“加大專利保護(hù)力度”的立法目的，國家知識產(chǎn)權(quán)局報(bào)請國務(wù)院審議的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》第62條設(shè)置了間接侵權(quán)條款1。不過，2019年1月，全國人大常委會在其發(fā)布的《中華人民共和國專利法（修正案草案）》中將這一條款刪除，相關(guān)條文未能進(jìn)入進(jìn)一步的審議程序。可見，雖然我國一直存在“引進(jìn)間接侵權(quán)制度以加強(qiáng)專利權(quán)保護(hù)”的呼聲，但是反對意見仍然是主流。

值得注意的是，隨著時間的發(fā)展，反對理由也隨之變化。一開始反對理由集中于對加強(qiáng)專利保護(hù)的負(fù)面效應(yīng)之擔(dān)憂。比如在早期專利法修改的討論中，一些學(xué)者以“TRIPs協(xié)定中沒有關(guān)于專利間接侵權(quán)”為由，主張我國不應(yīng)規(guī)定間接侵權(quán)，以免超出TRIPs協(xié)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn) [1]。2008年，在《專利法》第三次修改過程中，國家知識產(chǎn)權(quán)局對修改草案不設(shè)間接侵權(quán)條款原因作出了系統(tǒng)的說明，其重述了設(shè)立間接侵權(quán)制度對公共利益的潛在負(fù)面影響，但卻認(rèn)為有關(guān)間接侵權(quán)的行為可以依據(jù)《民法通則》有關(guān)共同侵權(quán)的規(guī)定獲得相應(yīng)救濟(jì)[2]。換言之，立法者一方面擔(dān)心通過間接侵權(quán)條款提高專利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)容易損害公共利益，另一方面卻明確指出共同侵權(quán)的規(guī)定已經(jīng)能夠達(dá)到間接侵權(quán)制度下的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。這一矛盾的表述標(biāo)志著分水嶺的出現(xiàn)，由此，“損害公共利益”這一理由開始逐漸淡出視野，而“間接侵權(quán)可由共同侵權(quán)替代”之理由崛起。同時，一些司法實(shí)務(wù)界的人士也開始認(rèn)為現(xiàn)有法律框架足以解決專利間接侵權(quán)問題 [3]?；诖?，相當(dāng)數(shù)量的學(xué)者紛紛認(rèn)為我國無需建立間接侵權(quán)制度。

在當(dāng)前的背景下，本文就專利間接侵權(quán)的移植問題進(jìn)行研究。通過研究間接侵權(quán)的歷史淵源，明確間接侵權(quán)實(shí)乃利益平衡產(chǎn)物，其既有加強(qiáng)專利保護(hù)的一面，同樣也有限制專利權(quán)的一面。另外，也研究了大陸法系國家建立獨(dú)立的間接侵權(quán)制度的原因，認(rèn)為我國并不存在相應(yīng)的問題，從加強(qiáng)專利保護(hù)的視角下，另行引入間接侵權(quán)制度并無必要，共同侵權(quán)理論的確能解決這一問題。關(guān)鍵問題在于，共同侵權(quán)理論忽視了對專利權(quán)的限制方面，存在泛化侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，而司法實(shí)踐對其強(qiáng)行限制又無相應(yīng)依據(jù)。最后，筆者總結(jié)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)移植間接侵權(quán)背后的具體規(guī)則，并對此進(jìn)行了構(gòu)思。

一、專利間接侵權(quán)的剖析—?dú)v史維度

一些學(xué)者對專利間接侵權(quán)制度進(jìn)行了總結(jié)，這些總結(jié)普遍強(qiáng)調(diào)這一制度對專利權(quán)的擴(kuò)張保護(hù)，比如日本學(xué)者紋谷暢男先生曾精辟地闡釋了間接侵權(quán)制度的意義，即“為防城堡陷落而禁填護(hù)城河” [4]。我國的一些學(xué)者也指出“間接侵權(quán)的中心理念在于防止他人從權(quán)利人所控制的核心市場中攫取實(shí)質(zhì)性的利益[5]”、“間接侵權(quán)既在實(shí)體上防止侵權(quán)人通過借助全面覆蓋原則規(guī)避侵權(quán)來侵蝕專利權(quán)人的壟斷利益，同時，在程序也上大大節(jié)約了專利權(quán)人的維權(quán)成本?！盵6]當(dāng)然筆者并不否認(rèn)這些觀點(diǎn)，但是本文所要強(qiáng)調(diào)的是這一觀點(diǎn)僅僅是專利間接侵權(quán)的一個方面。為了超出“盲人摸象”的路徑，本文全面梳理了專利間接侵權(quán)的形成歷史，意圖全面揭示這一規(guī)則。

（一）專利間接侵權(quán)的起源

由于專利間接侵權(quán)規(guī)則形成于美國司法實(shí)踐，在1871年的“Wallace v. Holmes”案中，美國法院開始探索間接侵權(quán)規(guī)則，并在個案中突破全面覆蓋原則。該案案情概要如下：“專利產(chǎn)品是一個煤油燈，權(quán)利要求顯示這種煤油燈由燈頭和燈罩組成。被告雖然并未生產(chǎn)、銷售燈罩，但其銷售的燈頭正是該專利產(chǎn)品的組成部件。消費(fèi)者從被告處購買該燈頭后，再從其他來源購買燈罩組合使用?！痹嫫鹪V被告，主張其構(gòu)成專利侵權(quán)，而被告基于全面覆蓋原則進(jìn)行抗辯。

美國康涅狄格州地區(qū)巡回法院對全面覆蓋原則進(jìn)行了重新詮釋，其認(rèn)為：“以往采用全面覆蓋原則進(jìn)行抗辯的情況是指產(chǎn)品僅包含涉案專利的一部分技術(shù)特征，但其本身具有獨(dú)立于剩余技術(shù)特征的用途，并且該產(chǎn)品實(shí)際上僅為該獨(dú)立的用途而設(shè)計(jì)，并不是用來和剩余技術(shù)特征進(jìn)行協(xié)同作用”2。法院進(jìn)一步指出，在該案中涉案產(chǎn)品雖然未包含專利的所有技術(shù)特征，但是其制造和銷售的明確目的是和剩余技術(shù)特征相結(jié)合，并且在沒有剩余技術(shù)特征的情況下是無實(shí)際用途的。因此，法院認(rèn)為，“本案完全不同之處在于，在這種情況下，制造和銷售此產(chǎn)品的行為人在明知的情況下故意地實(shí)施了侵權(quán)行為的其中一部分。此種參與的行為乃成立侵權(quán)之原因?！?

法院還對這種“共同侵權(quán)”做出了充分論證，即：“如果被告為了生產(chǎn)、銷售和使用專利產(chǎn)品的目的，在與第三方實(shí)際協(xié)同（in actual concert）中，同意制造燈頭，而第三方制造燈罩，在這樣的協(xié)同中，他們實(shí)際上均制造和銷售了燈頭和燈罩，在沒有另一方的情況下，這些單獨(dú)的燈頭和燈罩都是完全無用的，每個單獨(dú)的燈頭和燈罩都是準(zhǔn)備并且實(shí)際上組合使用，毋庸置疑，他們必須被視為共同侵權(quán)人?！?法院還認(rèn)為此時將侵權(quán)的認(rèn)定限于全面覆蓋原則將導(dǎo)致專利毫無價值，在這種情況下，所有的人都是侵權(quán)行為人，其基于共同的意圖侵犯專利，并且通過他們的協(xié)同行動實(shí)際上也產(chǎn)生了這一結(jié)果。法院同樣對于構(gòu)成實(shí)際協(xié)同的原因做出了解釋，即“與他人的實(shí)際協(xié)同是從案件的性質(zhì)以及被告為使這些燈頭投入使用所做出的努力而做出的一個具體的推斷。被告也許沒有預(yù)先安排任何特定的人供應(yīng)燈罩以和燈頭組合使用，但他們所做的每一次銷售都是提議買方這樣去做，買方的購買行為都是表示對被告的提議之同意。因此，被告是整個侵權(quán)行為的積極當(dāng)事方，其為侵權(quán)之目的進(jìn)行制造和銷售?！?

由此可見，間接侵權(quán)產(chǎn)生的目的在于在特定情形下對全面覆蓋原則進(jìn)行突破。相關(guān)學(xué)者認(rèn)為美國法院為了實(shí)現(xiàn)這種突破援引了民法上的共同侵權(quán)原理 [7]。但值得注意的是，雖然名義上均為“共同侵權(quán)”，但是普通法系中的共同侵權(quán)理論與大陸法系存在區(qū)別?？偠灾胀ǚㄏ抵泄餐謾?quán)行為的涵蓋范圍要比傳統(tǒng)大陸法系的共同侵權(quán)行為要更為寬泛6。并且，該案中的共同侵權(quán)行為的特殊性在于其實(shí)際上是根據(jù)被售產(chǎn)品的性質(zhì)和用途，推定的行為人的主觀狀態(tài)和實(shí)際協(xié)同行為。這一案例最終為間接侵權(quán)中的幫助侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)奠定了根基。

幫助侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的確立解決了專用品型侵權(quán)的問題，非專用品型侵權(quán)的問題在司法實(shí)踐中很快也開始出現(xiàn)。在“Wallace v. Holmes”案后不久，美國司法實(shí)踐在案例中開始觸及引誘侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。1878年，在“BOWKER v. DOWS”案中，專利產(chǎn)品為一種含有漿液和礦物質(zhì)的飲料，該飲料還包含少量的皂甙發(fā)泡劑。被告準(zhǔn)備將這種發(fā)泡劑銷售給制造專利產(chǎn)品的經(jīng)營者，并為此用途進(jìn)行了廣告宣傳。與“Wallace v. Holmes”案不同之處在于這種發(fā)泡劑顯然有其他的用途，而涉案專利的核心發(fā)明點(diǎn)在于首次將這種發(fā)泡劑用于飲料。美國麻省巡回法院指出：“雖然生產(chǎn)和銷售皂甙發(fā)泡劑而沒有其他行為時，不構(gòu)成侵權(quán)，但是我們認(rèn)為，法律并未規(guī)定將那些實(shí)際制造專利產(chǎn)品的人視為唯一負(fù)有責(zé)任的人，更不應(yīng)該以此為由免除因明確和公開的侵權(quán)目的而制作和出售發(fā)泡劑的責(zé)任?！?司法實(shí)踐首次明確，即便行為人未提供專用品，也可以基于其積極的引誘行為承擔(dān)專利侵權(quán)的責(zé)任。

值得注意的是，此時美國司法實(shí)踐中并未明確提出引誘侵權(quán)的概念，專用品型侵權(quán)和非專用品型侵權(quán)的情形均被稱為幫助侵權(quán)。這種未在概念上進(jìn)行區(qū)分的現(xiàn)象為后期間接侵權(quán)責(zé)任的泛化埋下了伏筆。

（二）專利間接侵權(quán)責(zé)任的泛化與“反噬”

隨著間接侵權(quán)在司法實(shí)踐中的確立，一些專利權(quán)人意識到間接侵權(quán)責(zé)任可以用來幫助其實(shí)現(xiàn)專利產(chǎn)品與非專利產(chǎn)品的搭售，其便通過合同的形式僅僅許可在與非專利產(chǎn)品捆綁的前提下對專利產(chǎn)品的銷售和使用 [8]。這些專利權(quán)人主張違反捆綁銷售合同義務(wù)的行為超出了專利許可范圍，屬于未經(jīng)許可銷售或者使用專利產(chǎn)品，構(gòu)成專利侵權(quán)，而提供被搭售的非專利產(chǎn)品的經(jīng)營者則構(gòu)成間接侵權(quán)。例如在“Heaton-Peninsular Button-Fastener Co.v. Eureka Specialty Co”8案中，原告擁有一項(xiàng)專利，該專利產(chǎn)品為一種使用緊固件將扣子系在鞋子上的機(jī)器，原告通過合同禁止其客戶在使用該機(jī)器時采用其他公司的緊固件。雖然緊固件本身沒有專利，但是在競爭對手開始制造和銷售前述緊固件時，原告起訴其間接侵權(quán)。

如前所述，此時美國司法實(shí)踐將提供通用品的情形也置于幫助侵權(quán)的概念之下，專利權(quán)人追究那些提供通用品的第三方的間接侵權(quán)責(zé)任不存在任何障礙。因而，專利權(quán)人的這種策略得到了美國法院的支持，法院甚至很愿意支持間接侵權(quán)的主張 [9]。1912年，在“Henry v. A.B.DickCo.”案，美國聯(lián)邦最高法院更是認(rèn)可了專利權(quán)人的這種策略。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院的大法官Lurton直接指出，構(gòu)成幫助侵權(quán)的產(chǎn)品，不僅包括只用于實(shí)施該專利技術(shù)、除此之外別無他用的產(chǎn)品，還包括那些具有其他商業(yè)用途的產(chǎn)品 [7]。

隨著自由主義在美國逐漸失去影響力，美國司法實(shí)踐界的政策導(dǎo)向開始發(fā)生變化。美國聯(lián)邦最高法院很快便一改先前態(tài)度，其在“MOTION PICTURE PATENTS COMPANY V. UNIVERSAL FILM MANUFACTURING COMPANY”案中拒絕將專利的保護(hù)范圍擴(kuò)張到法律授權(quán)的范圍之外，其指出這種試圖擴(kuò)張專利保護(hù)范圍的合同條款在專利侵權(quán)訴訟中不具有執(zhí)行力 [10]。進(jìn)入上個世紀(jì)三十年代后，長期以來積累的自由主義的“惡果”開始爆發(fā)，經(jīng)濟(jì)蕭條的時代降臨，公眾對壟斷權(quán)比較敵視，而作為壟斷的專利權(quán)也開始受到?jīng)_擊。比如在1931年的“Carbice Corp.of America v. American Patents Development Corp.”案中，美國聯(lián)邦最高法院便拒絕將一種運(yùn)輸包裝專利的保護(hù)范圍擴(kuò)張到被運(yùn)輸?shù)母杀a(chǎn)品9。

在這種背景下，上述對專利權(quán)進(jìn)行限制的做法在司法裁判中迅速擴(kuò)張。在1942年，美國聯(lián)邦最高法院在“Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co.”案中，開始采用“專利濫用”的概念對專利權(quán)人的這種捆綁策略進(jìn)行打擊10。凡是超出權(quán)利要求范圍主張專利權(quán)的行為均被視為“專利濫用”。由此開始，間接侵權(quán)理論的合法性不可避免地受到波及。兩年之后，“在Mercoid Corp. v.Mid-Continent Investment Co.”11案中，盡管被控的侵權(quán)產(chǎn)品作為室內(nèi)供暖系統(tǒng)（專利產(chǎn)品）的一部分，且無其他用途，其與“Wallace v. Holmes”案的情況實(shí)質(zhì)相同，但美國聯(lián)邦最高法院仍然認(rèn)為專利權(quán)人通過要求競爭對手對銷售零部件的行為承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成“專利濫用”。至此，這種“專利濫用”理論基本上挖空了間接侵權(quán)規(guī)則。

（三）間接侵權(quán)的正式確立

毫無疑問，間接侵權(quán)的覆滅又會導(dǎo)致新的利益失衡，專利權(quán)人難以獲得充分的救濟(jì)。美國專利律師協(xié)會對此極為不滿，其通過各種游說活動最終于1952年通過國會實(shí)現(xiàn)了間接侵權(quán)的成文法化 [7]。

美國《專利法（1952）》第271（b、c）條明確規(guī)定了引誘侵權(quán)和幫助侵權(quán)。幫助侵權(quán)之標(biāo)準(zhǔn)以“Wallace v. Holmes”案為藍(lán)本，其將幫助侵權(quán)限于提供專用品的情形。參議院的立法報(bào)告指出：“一個人制造一種構(gòu)成專利機(jī)器核心部件的特殊裝置，并基于完成這一專利機(jī)器的（具體或暗示）指引，向他人銷售這一裝置，這種行為顯然是在侵占這一專利的利益。…近幾年來，法院的一些判決對幫助侵權(quán)產(chǎn)生了相當(dāng)大的疑慮和混淆。本法的目的在于以立法的形式確認(rèn)幫助侵權(quán)規(guī)則，并且消除這一疑慮和困惑?！?2故，其第271條（d）項(xiàng)規(guī)定任何專利權(quán)人不能因?qū)嵤┝讼铝行袨槎痪芙^救濟(jì)、被視為濫用亦或非法擴(kuò)大專利權(quán)：（1）從他人實(shí)施的行為中獲得收入，因?yàn)檫@些行為如果未經(jīng)許可將構(gòu)成對幫助侵權(quán);（2）許可或授權(quán)他人實(shí)施的行為，這些行為如果未經(jīng)他的同意而實(shí)施，將構(gòu)成對專利的幫助侵權(quán);（3）針對侵權(quán)行為或者幫助侵權(quán)行為采取專利維權(quán)行動尋求強(qiáng)制執(zhí)行其專利權(quán)以防止侵權(quán)。

引誘侵權(quán)之標(biāo)準(zhǔn)則以“BOWKER V. DOWS”案為基礎(chǔ)，其要求行為人有積極的行為以及促使侵權(quán)發(fā)生的主觀意圖。自此，引誘侵權(quán)開始成為一項(xiàng)獨(dú)立的概念，與幫助侵權(quán)共同構(gòu)成了當(dāng)前的間接侵權(quán)。

綜上可見，歷史上的間接侵權(quán)完全是利益平衡的產(chǎn)物，一方面明確將專利權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)張到僅具有實(shí)施專利技術(shù)目的專用品上;另一方面，也吸取了“專利濫用”的歷史教訓(xùn)，將那些非專用品型的專利侵權(quán)責(zé)任限制于積極引誘的情形，排除了那些提供通用品的第三方基于一般過錯而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能性。因而，它不僅僅有擴(kuò)張專利保護(hù)的一面，同時還有權(quán)利限制的一面。

二、傳統(tǒng)邏輯之反思——專利權(quán)的保護(hù)視角

我國民事法律制度整體上屬于大陸法系，一些學(xué)者常常以一些傳統(tǒng)大陸法系國家對專利間接侵權(quán)制度的移植歷史為例，從加強(qiáng)專利保護(hù)的方面強(qiáng)調(diào)移植的必要性。故而，本節(jié)先從加強(qiáng)專利保護(hù)的角度，明確是否可以照搬大陸法系國家的經(jīng)驗(yàn)。

（一）傳統(tǒng)大陸法系移植間接侵權(quán)制度的原因

早期，大陸法系國家普遍采用共同侵權(quán)理論處理間接侵權(quán)問題 [11]。在傳統(tǒng)的大陸法系中，共同侵權(quán)理論的核心在于就損害結(jié)果承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。王澤鑒老師認(rèn)為，“此與刑法不同，該刑法處罰教唆犯，系重于其抽象危險(xiǎn)，而民事責(zé)任重在實(shí)害，須有損害，始能成立侵權(quán)責(zé)任?！盵12]顯然，在這種共同侵權(quán)理論之下，要求所謂“間接侵權(quán)人”停止侵害并無充實(shí)的依據(jù)。更何況，在傳統(tǒng)大陸法系中，停止侵害系針對權(quán)利的直接侵害而設(shè)，而教唆、幫助侵權(quán)人的行為并不直接指向被害人的權(quán)利 [11]。同樣，傳統(tǒng)大陸法系一般將停止侵害作為物權(quán)請求權(quán)的一種，其強(qiáng)調(diào)恢復(fù)權(quán)利人對標(biāo)的物圓滿支配。而其民法理論認(rèn)為教唆、幫助實(shí)施侵害行為的人依附于直接侵權(quán)行為，對直接侵權(quán)行為的制止即能達(dá)到回復(fù)權(quán)利完滿狀態(tài)的要求，權(quán)利人便已經(jīng)獲得充分的救濟(jì) [11]。

同時，在大陸法系的傳統(tǒng)理論中，共同侵權(quán)之“共同”系指共同的意思聯(lián)絡(luò) [13]。這一意思聯(lián)絡(luò)的要求導(dǎo)致很多“間接侵權(quán)人”難以滿足共同侵權(quán)的主觀要件。具言之：對于“間接侵權(quán)”中的引誘侵權(quán)情形，由于存在引誘人的積極行為，滿足意思聯(lián)絡(luò)的要求尚無困難;而對于“間接侵權(quán)”中的幫助侵權(quán)情形，這種主觀要求便難以滿足。比如在德國建立間接侵權(quán)制度以前，德國法院曾經(jīng)處理過相關(guān)糾紛，但當(dāng)時適用的是民法典共同侵權(quán)規(guī)則中的輔助侵權(quán)之規(guī)定 [14]。由于在實(shí)踐中難以證明輔助人的主觀故意，導(dǎo)致無法適用民法典上的規(guī)定來追究侵權(quán)責(zé)任 [15]。

在實(shí)踐中，絕大多數(shù)的專利間接侵權(quán)是以向公眾提供實(shí)施專利所需要的原料或零部件形式出現(xiàn)，在零部件的供應(yīng)商與專利最終實(shí)施人之間并不存在意思聯(lián)絡(luò) [16]。此時，要求專利權(quán)人針對眾多的終端消費(fèi)者發(fā)起訴訟，主張停止侵權(quán)，并不現(xiàn)實(shí)。而恰恰是供應(yīng)商對侵權(quán)的實(shí)際發(fā)生起到實(shí)質(zhì)性作用。不過，在傳統(tǒng)的大陸法系侵權(quán)法體系下，對那些供應(yīng)商難以主張停止侵權(quán)，而要求其承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任亦存在很大的難度。

基于上述原因，大陸法系國家不僅僅是在規(guī)則層面的移植——侵權(quán)認(rèn)定要求的放寬，更是在原有的共同侵權(quán)體系之外引入了一套單獨(dú)的間接侵權(quán)制度，以實(shí)現(xiàn)對“間接侵權(quán)行為”的直接規(guī)制——賦予停止侵權(quán)的救濟(jì)。

（二）我國民事理論和實(shí)踐的特殊性

我國《侵權(quán)責(zé)任法》與傳統(tǒng)大陸法系侵權(quán)法的明顯區(qū)別之一，在于其不局限于基于侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系，“停止侵害”也同屬侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式之一 [11]。由于教唆人和幫助人亦被視為侵權(quán)行為人[11]，故而對于“專利間接侵權(quán)人”追究停止侵害的侵權(quán)責(zé)任并不存在任何法律上的障礙。李揚(yáng)教授認(rèn)為：“在我國共同侵權(quán)理論的支配下，加上……以民事責(zé)任為中心……的規(guī)定，使得司法機(jī)關(guān)得以根據(jù)共同侵權(quán)理論追究工具提供者的責(zé)任，并幾乎無一例外判決場所提供者承擔(dān)… …停止侵害責(zé)任?！盵17]

在另一方面，隨著技術(shù)的發(fā)展和大工業(yè)的興起，人為制造的社會危險(xiǎn)因素大大增多，人類逐漸進(jìn)入現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會。而現(xiàn)代民法以權(quán)利為本位，將受害人的利益置于優(yōu)先的地位 [18]。故而，在后來的發(fā)展中，大陸法系的國家基于充分并且及時彌補(bǔ)受害人的損害之目的，在司法實(shí)踐中逐漸放寬共同侵權(quán)主觀要件方面的要求。我國民事司法實(shí)踐直接承繼這一最近發(fā)展，素來以共同過錯（包括共同過失）作為確定共同侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn) [18]。很多學(xué)者亦認(rèn)為共同侵權(quán)的判斷不應(yīng)該局限于行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)，共同過失也可以構(gòu)成共同侵權(quán) [19-20]?？梢?，與傳統(tǒng)大陸法系的共同侵權(quán)理論不同，我國的共同侵權(quán)理論并未將行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)作為不可或缺的要件。

一些知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的學(xué)者也意識到此點(diǎn)。比如熊文聰教授指出：“專利間接侵權(quán)的兩種情形都對行為人的主觀過錯具有一定的要求，可以統(tǒng)一在民法共同侵權(quán)的理論之下，即被告幫助他人實(shí)施侵權(quán)的意圖既可從其銷售缺乏實(shí)質(zhì)非侵權(quán)用途的專利關(guān)鍵組件中得出，也可從其通過廣告或其他方式積極引誘購買者實(shí)施侵權(quán)的行為中得出?！盵7]筆者也研究了專利侵權(quán)司法實(shí)踐的觀點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)這一觀點(diǎn)在司法實(shí)踐對“被控專用品”的處理中也有所體現(xiàn)。

1.司法實(shí)踐的探索時期

我國對專利間接侵權(quán)問題的探索始于1993年的“電弧爐”案。山西省高級人民法院在該案中指出：“被上訴人陽泉電子設(shè)備二廠受太原電子系統(tǒng)工程公司的委托，加工生產(chǎn)了該專利產(chǎn)品的專用部件激磁線圈，客觀上也構(gòu)成了對上訴人專利的共同間接侵權(quán)。二被上訴人應(yīng)共同承擔(dān)侵權(quán)的賠償責(zé)任。但陽泉電子設(shè)備二廠主觀上不具有侵犯上訴人專利的明顯故意，應(yīng)減輕其責(zé)任?！?3在該案中，法院認(rèn)可侵權(quán)人不存在“明顯故意”，其強(qiáng)調(diào)客觀上構(gòu)成侵權(quán)，并未恪守“意思聯(lián)絡(luò)”之理論。由此，我國在司法實(shí)踐中開始對提供專用品的第三方追究侵權(quán)責(zé)任。

2005年12月15日，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院在廣州金鵬實(shí)業(yè)有限公司與佛山市南海區(qū)羅村聯(lián)和聯(lián)興輕鋼龍骨廠一案二審民事判決書中指出：“上訴人江流添、聯(lián)興廠通過生產(chǎn)、銷售行為提供給他人的產(chǎn)品主龍骨是專門用于實(shí)施被上訴人發(fā)明專利的關(guān)鍵部件，而上訴人聯(lián)興廠作為生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)、江流添作為個體工商戶南寧市聯(lián)廣煌裝飾材料經(jīng)營部的業(yè)主，可以認(rèn)定是知道或應(yīng)當(dāng)知道主龍骨只能用于實(shí)施金鵬公司ZL97116088.0自接式輕鋼龍骨發(fā)明專利。”14在該案中，法院對于提供專用品的行為人追究了侵權(quán)責(zé)任，盡管其對行為人的主觀方面也做出了要求，但是該主觀方面的認(rèn)定是依據(jù)處于同一行業(yè)進(jìn)行推定的。不過，由于專利權(quán)人和“間接侵權(quán)人”之間往往處于同一行業(yè)，通過判斷是否處于同一行業(yè)來推定主觀，實(shí)際上會導(dǎo)致對主觀方面的要求并無實(shí)際限定意義。

2006年12月15日，西安市中級人民法院在廣州金鵬公司訴被告楊士英侵犯ZL97116088.0“自接式輕鋼龍骨”發(fā)明專利權(quán)糾紛案中指出，“楊士英在接到金鵬公司的函件及專利文獻(xiàn)資料后，其應(yīng)當(dāng)知道金鵬公司對其出售的產(chǎn)品有專利權(quán)存在并且有效，亦應(yīng)知道其產(chǎn)品的購買者沒有獲得實(shí)施該專利的許可。但楊士英仍在銷售主、副龍骨，且其銷售該產(chǎn)品是用于實(shí)施金鵬公司‘自接式輕鋼龍骨發(fā)明專利的關(guān)鍵部件，亦就是說楊士英銷售主、副龍骨必須與吊桿配合使用才能構(gòu)成獨(dú)立的產(chǎn)品，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的功能?！?5可以看出，在該案中，雖然法院對侵權(quán)人的主觀方面做出了“知悉”的要求，但權(quán)利人的一紙通知便輕易的滿足了這一主觀要求。

當(dāng)然，值得注意的是，廣東地區(qū)的法院曾存在一定的堅(jiān)持全面覆蓋原則的傾向。廣東地區(qū)的相關(guān)學(xué)者和司法實(shí)踐界人士也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以“全面覆蓋原則”為中心 [3]。2005年到2006年間，廣州市中級人民法院在廣州金鵬實(shí)業(yè)有限公司以“自接式輕鋼龍骨”發(fā)明專利起訴的系列案件中指出，“原告即使能夠證明被控侵權(quán)產(chǎn)品只適用于與副龍骨卡接使用，原告目前的證據(jù)也不能證明被告銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品全面覆蓋了原告專利的所有必要技術(shù)特征，……原告指控被告侵權(quán)的主張不能成立?！?6不過，在上述案例中，廣州金鵬實(shí)業(yè)有限公司提起了上訴，廣東省高級人民法院進(jìn)行調(diào)解結(jié)案，在調(diào)解書中，被告方均承認(rèn)侵權(quán)，并支付了補(bǔ)償17。

2.司法實(shí)踐的明確時期

2016年3月21日，最高人民法院出臺了《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，其采用法律解釋的方法將“間接侵權(quán)”的相關(guān)情形解釋為《侵權(quán)責(zé)任法》第九條的共同侵權(quán)的一種類型，從此全國范圍內(nèi)對于相關(guān)問題有了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。筆者對該司法解釋出臺后的相關(guān)裁判文書進(jìn)行了檢索18，經(jīng)過一一甄別，篩選出了24份就間接侵權(quán)情形作出認(rèn)定的裁判文書。在前述裁判文書中，認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的裁判文書有11份，認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)的裁判文書有13份。

在認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的案例中，有7份裁判文書認(rèn)定產(chǎn)品為專用品，但是未對行為人主觀進(jìn)行認(rèn)定或者論述（標(biāo)簽A），有4份裁判文書認(rèn)定產(chǎn)品為專用品，同時行為人主觀上明知（標(biāo)簽B）。在認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)的案例中，有7份裁判文書的理由為產(chǎn)品并非專用品（標(biāo)簽C），2份裁判文書的理由為產(chǎn)品并非專用品并且無證據(jù)證明存在直接侵權(quán)行為（標(biāo)簽D），2份裁判文書理由為沒有證據(jù)證明存在直接侵權(quán)行為（標(biāo)簽E），1份裁判文書理由為沒有直接侵權(quán)的實(shí)施人（標(biāo)簽F）19，1份裁判文書的理由為無證據(jù)證明存在直接侵權(quán)行為、沒有提供產(chǎn)品的行為、因產(chǎn)品非專用品即使提供主觀上也不存在明知（標(biāo)簽G），具體如圖1所示。

由此可見，產(chǎn)品是否為專用品對間接侵權(quán)的成立具有決定性作用，如果產(chǎn)品并非專用品，即標(biāo)簽C、標(biāo)簽D和標(biāo)簽G，則一定不構(gòu)成侵權(quán)。

而產(chǎn)品為專用品的情形，即標(biāo)簽A（7）、標(biāo)簽B（4）、標(biāo)簽E（2）和標(biāo)簽F（1），共計(jì)14例。其中，構(gòu)成侵權(quán)的案例為標(biāo)簽A和標(biāo)簽B，共11例，不構(gòu)成侵權(quán)的案例為標(biāo)簽E和標(biāo)簽F，共3例，具體如圖2所示。

從上圖可以看出，在專用品的情況下，構(gòu)成侵權(quán)可能性占到近80%，而認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)的案例均不是因?yàn)樾袨槿瞬粷M足主觀條件，而是因認(rèn)為無證據(jù)證明存在直接侵權(quán)行為（2例）以及無直接實(shí)施人（1例）的情況。

由此可見，司法實(shí)踐僅在“間接侵權(quán)獨(dú)立性”問題上存在爭議，其在主觀要件上并無爭議，并未不恪守傳統(tǒng)民法理論的“意思聯(lián)絡(luò)”標(biāo)準(zhǔn)。

（三）傳統(tǒng)邏輯并不適用

總結(jié)來看，我國民事法律制度整體上屬于大陸法系，但我們并未照搬傳統(tǒng)大陸法系的理論，其有自身的特色。目前，即便我國并未在立法上確立間接侵權(quán)，但是從專利權(quán)保護(hù)的角度來看，其并未對我國有任何影響。從加強(qiáng)專利保護(hù)的角度來看，當(dāng)前的共同侵權(quán)理論已經(jīng)完全能給權(quán)利人充分的救濟(jì)。

因而，在討論間接侵權(quán)規(guī)則的必要性時，我們切不可照搬傳統(tǒng)大陸法系的移植邏輯，更不可仿效大陸法系另行建立獨(dú)立的間接侵權(quán)制度的做法。不過，筆者認(rèn)為在規(guī)則層面確有移植的必要性，但是移植的原因應(yīng)在于對權(quán)利的限制。

三、規(guī)則層面移植的必要性—權(quán)利限制的視角

得于斯者毀于斯，當(dāng)前的民法理論不再強(qiáng)調(diào)“意思聯(lián)絡(luò)”，行為人在一般的過錯情形下亦能滿足共同侵權(quán)的條件，而問題恰恰在于，在非提供專用品的情形下，這種理論的適用將會導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的泛化。如前所述，由于對“專利濫用”的歷史性反思，美國通過間接侵權(quán)規(guī)則將非專用品型的專利侵權(quán)責(zé)任限于積極引誘的情形。而我國并無間接侵權(quán)規(guī)則，共同侵權(quán)理論的適用將導(dǎo)致在侵權(quán)認(rèn)定上存在責(zé)任泛化的風(fēng)險(xiǎn)。目前，這一風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)集中地體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域。

（一）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的泛化

2015年8月12日，在威海嘉易烤生活家電有限公司與永康市金仕德工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一審民事判決書中，浙江省金華市中級人民法院指出，“被告天貓公司對涉案產(chǎn)品進(jìn)行下架及刪除鏈接的處理，是在原告向本院起訴之后，顯然被告天貓公司的行為并未盡到合理的審查義務(wù)，也未采取必要的措施防止損害擴(kuò)大，應(yīng)當(dāng)對損害擴(kuò)大的部分與被告金仕德公司承擔(dān)連帶責(zé)任?！?0在二審程序中，浙江省高級人民法院同樣維持了這一認(rèn)定21。這是我國首次對提供通用服務(wù)的電商平臺追究專利間接侵權(quán)責(zé)任。隨后，該案被最高人民法院收錄為指導(dǎo)性案例。2016年11月24日，在深圳摩炫科技有限公司、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司與肇慶市衡藝實(shí)業(yè)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛二審民事判決書，廣東省高級人民法院也同樣指出，“淘寶公司……未履行諸如刪除、屏蔽、斷開鏈接以及將衡藝公司律師函轉(zhuǎn)送摩炫公司等義務(wù)，客觀上為摩炫公司本案侵權(quán)行為提供了幫助，致使損失進(jìn)一步擴(kuò)大。因此，淘寶公司應(yīng)當(dāng)就衡藝公司損害的擴(kuò)大部分與摩炫公司承擔(dān)共同侵權(quán)的法律責(zé)任?！?2這些案例的問題在于，從案件的實(shí)際情況來看，電商平臺并非專用品的提供方，主觀上也難以符合積極引誘的條件。

當(dāng)然，相當(dāng)一部分的學(xué)者從“通知—刪除”規(guī)則的適用角度對此進(jìn)行了批判，其認(rèn)為：（1）比較法未曾將“通知—刪除”規(guī)則適用于專利領(lǐng)域[21];（2）電商平臺缺乏專業(yè)的知識和判斷能力，難以通過一紙通知證明其主觀上明知或者應(yīng)知直接侵權(quán)行為[22-23]。這些反對理由看似有理，但忽視了專利間接侵權(quán)要件的特殊性，導(dǎo)致其無針對性。事實(shí)上，在比較法上，“通知—刪除”規(guī)則是發(fā)源于版權(quán)法下的一項(xiàng)免責(zé)規(guī)則。故而，在美國的版權(quán)案件中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商如果提出了“通知—刪除”規(guī)則抗辯，法院首先需要判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否滿足責(zé)任排除的適用條件，若滿足則不必進(jìn)一步討論侵權(quán)的問題，若不滿足仍然需要進(jìn)一步判斷是否滿足間接侵權(quán)的構(gòu)成要件。比如在“BMG Rights Management （US） LLC v. Cox Communications”案23中，地區(qū)法院認(rèn)定被告不滿足“通知—刪除”規(guī)則的條件并且構(gòu)成間接侵權(quán)，美國聯(lián)邦第四巡回法院維持了關(guān)于“通知—刪除”規(guī)則的認(rèn)定，但是將間接侵權(quán)的認(rèn)定撤銷，并發(fā)回地區(qū)法院重審。而在商標(biāo)、專利侵權(quán)案件中，法院直接按照是否構(gòu)成間接侵權(quán)的思路討論電商平臺的責(zé)任24。這些案件的共同特點(diǎn)是在間接侵權(quán)的認(rèn)定中，法院對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商違反“通知—刪除”規(guī)則的情況，并不是直接認(rèn)定間接侵權(quán)，而是將其作為判斷主觀要件的事實(shí)。比如在“Blazer v. eBay， Inc.”案中，美國法院指出，接到通知未采取措施的電商平臺仍不能滿足專利間接侵權(quán)的要件25。因此，所謂“比較法未曾將通知—刪除規(guī)則適用于專利領(lǐng)域”并非準(zhǔn)確的表述。實(shí)際上，是因?yàn)楸容^法上的間接侵權(quán)規(guī)則排除了電商平臺基于一般過錯而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能性。即便電商平臺滿足過錯責(zé)任下的“明知和應(yīng)知”要件，在非積極引誘的情形下根本不能承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

（二）司法實(shí)踐的“分裂”

根據(jù)筆者的觀察，這種侵權(quán)責(zé)任泛化現(xiàn)象目前只體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域，在其他類型的專利侵權(quán)案件中，司法實(shí)踐則有明顯的限縮責(zé)任主體的傾向。比如在SMC株式會社、樂清市中氣氣動科技有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛中，最高人民法院指出，“專利法意義上的幫助侵權(quán)行為并非泛指任何形式的幫助行為，而是特指未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將侵權(quán)專用品提供給他人以實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為。本案中，倪天才提供個人銀行賬戶用以收取公司貨款，該行為并非提供侵權(quán)專用品，不能構(gòu)成專利法意義上的幫助侵權(quán)行為。”26雖然這種限縮解釋排除了通用品的提供方基于一般過錯承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能性，亦將幫助侵權(quán)限于提供專用品的情形，但這種限縮又和在那些網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案例的裁判邏輯相沖突。特別是這種限縮解釋又和當(dāng)前共同侵權(quán)的“共同過錯”理論自相矛盾。換言之，當(dāng)前的共同侵權(quán)理論并沒有為這種限縮提供理論依據(jù)。

綜上，從專利權(quán)的限制角度來看，僅憑現(xiàn)有理論無法彌合司法實(shí)踐中的分裂做法，間接侵權(quán)規(guī)則層面上的移植確實(shí)有必要。

四、規(guī)則層面的構(gòu)建

如上文所述，在專利保護(hù)方面，我國的共同侵權(quán)理論便已經(jīng)解決間接侵權(quán)的問題，因而無需在制度層面引入間接侵權(quán)制度。我們所需要借鑒的是間接侵權(quán)規(guī)則本身（侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則），即在專利法語境下通過這一規(guī)則的移植來對民法的共同侵權(quán)理論進(jìn)行限縮適用。

《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》雖然表面上建立了類似于美國法上的間接侵權(quán)規(guī)則，但是這一司法解釋僅僅是基于專利保護(hù)的視角，明確將“間接侵權(quán)”相應(yīng)情形規(guī)定為共同侵權(quán)的類型之一。因而，這一司法解釋并沒有實(shí)現(xiàn)“對民法的共同侵權(quán)理論進(jìn)行限縮適用”的效果。加之司法解釋的效力級別低于法律和行政法規(guī)，其無法起到排除其他法律適用的效果。

為了解決這一問題，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在《專利法》中專門設(shè)置幫助侵權(quán)（即提供專用品型的侵權(quán)行為）和引誘侵權(quán)（積極引誘促使他人侵權(quán)的行為）的條款，并且明確專利法意義上的共同侵權(quán)行為僅限于以上兩種情形。以此，方可以基于“特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的原則，以將原有的民法共同規(guī)則的適用限于“間接侵權(quán)行為”的情形。

同時，這一框架也能排除因“通知—刪除”規(guī)則帶來的侵權(quán)責(zé)任泛化之問題。由于專利法意義上的共同侵權(quán)行為僅僅限于前述兩種情況，故網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、電商平臺的侵權(quán)責(zé)任需要最終轉(zhuǎn)化到前述幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)的框架下進(jìn)行討論。然而，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、電商平臺本身不符合專用品的條件，無法滿足幫助侵權(quán)的條件，那么侵權(quán)責(zé)任的成立則完全限于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、電商平臺存在積極引誘的情形。

基于此，專利法意義上的共同侵權(quán)行為雖然基于民法的共同侵權(quán)理論——“共同過錯說”，但是卻通過法律明文規(guī)定對這一共同侵權(quán)理論在專利侵權(quán)語境下的適用做出了限制。這有利于保障提供“非專用品”的第三方，不會因?yàn)闄?quán)利人的一紙通知而被禁止相關(guān)經(jīng)營活動或承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，以免讓市場主體承擔(dān)不必要的“注意義務(wù)”，維護(hù)市場的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

結(jié)? 語

與傳統(tǒng)大陸法系國家不同，我國有自身的特殊性，無需依據(jù)那些國家的經(jīng)驗(yàn)在民法的共同侵權(quán)制度之外另行引入間接侵權(quán)制度。相反，我們需要基于防止侵權(quán)責(zé)任的泛化之目的，移植具體的間接侵權(quán)規(guī)則，以限縮我國的共同侵權(quán)理論在專利侵權(quán)案件上的適用。

值得注意的是，本文的觀點(diǎn)僅限于專利領(lǐng)域，筆者不認(rèn)為這一觀點(diǎn)可以擴(kuò)張到著作權(quán)以及其他領(lǐng)域。因?yàn)?，著作?quán)的排他性弱于專利權(quán)，并且著作權(quán)還存在“合理使用”開放式抗辯，歷史上也不存在典型的著作權(quán)濫用現(xiàn)象。在比較法上，美國聯(lián)邦最高法院雖然在“Sony”案中借鑒了專利法上的“非專用品”的概念，但是在后來的“Grokster”案中，指出“索尼案并無意廢除普通法下發(fā)展而來的過錯責(zé)任規(guī)則。”[24]因而，筆者并無意將本文的觀點(diǎn)擴(kuò)張到其他知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。

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Introducing Patent Indirect Infringement Rule：

From the Perspective of Limiting Patent Right

Lin Wei

（School of Law， Tsinghua University， Beijing 100084， China）

Abstract： While scholars have different views about whether China should introduce the system of patent indirect infringement， it has been recognized as the current mainstream opinion by the scholars that this system is not necessary. In history， the concept of patent indirect infringement was a consequence of balancing the competing interests， which on the one hand expanded the protection scope of patent to cover special article， on the other hand， the patent infringement liability of non-special article is limited to the situation of positive inducement. In civil law families， due to lack of sufficient remedies for indirect infringement under the traditional tort theories， many countries established independent patent indirect infringement systems to strengthen the protection of the patent. As for China， the distinctive theory of joint tort can ensure sufficient remedies for indirect infringement and thus legislature does not need to follow the approaches of civil law families. The problem， however， is that this joint tort theory has caused the generalization of indirect infringement liability of the providers of non-special article and the divisive opinions in judicial practice. Therefore， it is advisable to transplant the specific rule of patent indirect infringement in Patent Act to establish a limitation on patent rights.

Key words： indirect infringement; patent; joint tort; special article; limitation of rights