歐洲聯(lián)盟立法研究
——基于理論法學(xué)的思考

李 博

一、引言

歐洲聯(lián)盟，簡稱歐盟（EU），由歐洲共同體發(fā)展而來，旨在促進(jìn)歐洲和平，追求歐洲公民富裕生活，實現(xiàn)歐洲經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展，確保歐洲統(tǒng)一的基本價值觀形成。多年來，歐盟的政治精英們試圖通過提升立法質(zhì)量加強歐洲一體化，具體表現(xiàn)為立法內(nèi)容側(cè)重于保護(hù)歐洲公民權(quán)利、立法活動的透明化、減少“民主赤字”等。歐盟為了提升立法質(zhì)量，并不是從法律主義的角度看待立法質(zhì)量問題，而是從歐盟法律制定者必須尊重歐盟整體立法原則和立法者受到約束的角度看待立法質(zhì)量問題。盡管這些年歐洲議會參與歐盟立法的情況有所增加，但是從歐盟立法發(fā)展進(jìn)程觀察，歐洲議會立法無法單獨實現(xiàn)歐盟的法律制定，因為歐盟成員國既定的主權(quán)權(quán)力被視為是不可侵犯的。事實上，由于歐盟的成員國既有重要的大陸法系國家，也有重要的英美法系國家，所以在綜合不同法系的立法特點后，提出了一系列新的立法原則。也許可以這么認(rèn)為，歐盟立法既是一個分散的，又是一個融合的過程。

目前，學(xué)者們常用三種立法模型解釋歐盟立法，它們分別是監(jiān)管模型、政府間模型以及議會模型，這三種立法模型解釋歐盟立法都有不盡如人意之處。正因為是這樣，本文提出通過程序/協(xié)商模型來解釋歐盟立法，因為它更符合歐盟立法實踐，這樣，一面可以通過民主術(shù)語對其進(jìn)行證成；另一面歐盟立法的民主意志的形成能夠在不同情形下進(jìn)行分析。同時，可以說明歐盟所通過的一系列條約旨在實現(xiàn)民主，維護(hù)其立法結(jié)果的合法性①M．Van Eechound，et al．Harmonizing European Copyright Law：The Challenges of Better Lawmaking．Holland：Kluwer Law International，2009, p23．。

二、歐盟立法：一個非傳統(tǒng)的立法方案

（一）非傳統(tǒng)立法依據(jù)

對于歐洲主權(quán)國家遵循議會制定法律而言，歐盟立法是一個非傳統(tǒng)的立法進(jìn)程。之所以這么說，是因為歐盟立法既沒有理論框架支撐，也沒有傳統(tǒng)主權(quán)國家立法的條件，更確切地說，歐盟立法是“巴比塔”②宗教傳說中的高塔，表示最終只會落得混亂的結(jié)局。。對于歐盟立法而言，本身其成員國有著不同傳統(tǒng)的立法模式，而且這些不同的立法模式在歐洲各國之間存在著競爭。從現(xiàn)有歐盟立法的文獻(xiàn)層面來觀察，很難確立歐盟的立法標(biāo)準(zhǔn)，大量的歐盟立法，只是一種“立法行為”。該立法行為的法律依據(jù)來源于歐盟所通過的一系列條約，例如《阿姆斯特丹條約》規(guī)定，歐洲議會與歐洲理事會共同進(jìn)行立法行為，歐洲理事會和歐盟委員會制定規(guī)章制度并發(fā)布指令、做出決定、提出建議或者發(fā)表意見③Treat of Amsterdam[EB/OL]．[2004-06-16](2018-11-14)．https：//europa．eu/european-union/sites/europaeu/files/docs/body/treaty_of_amsterdam_en．pdf．。

從上述條約規(guī)定可以清晰看出，該條款幾乎沒有用明確的術(shù)語提及具體立法者和立法內(nèi)容。也就是說歐洲議會、歐洲理事會、歐盟委員會可能會產(chǎn)生大量具有法律意義上的措施，包括條約、規(guī)章、指令、決定、建議、意見等。不僅如此，歐盟立法實踐中還存在其它法律術(shù)語，諸如決議、聲明、歐盟不同機構(gòu)間的協(xié)議等④張彤：《歐盟法概論》，中國人民大學(xué)出版社，2011年，第37頁。。

此外，與傳統(tǒng)主權(quán)國家的立法權(quán)來源不同。傳統(tǒng)主權(quán)國家的立法權(quán)由主權(quán)國家的法律所賦予，而歐盟的立法權(quán)是根據(jù)歐洲機構(gòu)的某種形式需要而天然擁有的。換言之，歐盟沒有單一的立法機構(gòu)，立法活動主要分散在歐洲理事會、歐盟委員會和歐洲議會三個歐洲機構(gòu)，并且立法程序多樣化，要遵循哪個立法程序取決于立法措施的主題。也就是說，如果某一條約規(guī)定歐盟機構(gòu)有立法職權(quán)，那么該機構(gòu)會在特定領(lǐng)域內(nèi)從事立法活動?？梢姡瑮l約的規(guī)定是歐盟機構(gòu)從事立法活動的基礎(chǔ)，也決定了立法主體、立法目的、立法性質(zhì)，以及所遵循的程序要求。

（二）非傳統(tǒng)立法主體

歐洲理事會，是歐盟的決策機構(gòu)，擁有歐盟的絕大部分立法權(quán)。歐洲理事會由歐盟成員國的政府代表所組成的歐洲機構(gòu)，以代表的一致或者多數(shù)票通過的方式從事立法活動，現(xiàn)如今常常與歐洲議會共同從事歐盟立法活動。歐洲議會能夠參與歐盟立法活動，主要是歐盟條約不斷修正的結(jié)果，旨在不斷加強歐洲民主。相對而言，歐洲理事會的立法活動比較新穎，作為歐盟的決策機構(gòu)，仍然不能夠以統(tǒng)一的方式從事立法活動。至于歐洲議會，沒有獨立的立法權(quán)，只能與歐洲理事會共同擁有立法權(quán)。

歐盟委員會，是歐盟的常設(shè)執(zhí)行機構(gòu)，主要負(fù)責(zé)執(zhí)行歐洲理事會的決議和歐共體的條約。委員會的成員由成員國任命（現(xiàn)在需要歐洲議會同意），擁有獨立的立法權(quán)。若是沒有歐盟委員會的立法倡議，通常不會存在歐盟的立法行為。一般而言，歐盟委員會沒有權(quán)力自行制定法律，但在實踐中依據(jù)歐洲理事會授權(quán)立法而享有廣泛的立法權(quán)。授權(quán)立法常常發(fā)生在各成員國代表委員會中，也就是在所謂的專家委員會中。

歐盟立法更為復(fù)雜的問題是在歐洲層面上并沒有真正的權(quán)力分立機制。就是說，立法活動與行政活動常?；焱谝黄?。歐盟從事行政活動的權(quán)力歸屬于歐盟委員會，這種行政活動與歐盟委員會的立法倡議活動如出一轍，并沒有清晰的界線①J．Scott．Mind the Gap: ＂Law and New Approaches to Government in the European Union＂．European Law Journal, 2010(8)．。

按照歐盟的條約可以看出，歐盟立法是一個分散的過程，這種分散的立法過程既簡化又可以提升歐盟立法效率，對于歐盟的發(fā)展具有一定的合理性。歐盟立法相當(dāng)靈活，沒有采用正式的文本形式，立法原則、規(guī)范以及程序廣泛存在于諸如條約、為實施條約而制定的各項條例、指令、決定、判例中，而歐洲法院則是專門審查那些違反歐盟立法原則、規(guī)范以及程序的機構(gòu)。

（三）非傳統(tǒng)立法的法律約束

傳統(tǒng)意義上的立法權(quán)來源于憲法和法律，除此之外，擁有立法權(quán)的立法機關(guān)通常享有非常大的自由裁量權(quán)。而法院作為憲法精義的守護(hù)者，有責(zé)任解釋和維護(hù)憲法，并通過司法審查決定立法是否違憲。立法機關(guān)則必須尊重合法性原則，只有在法律授權(quán)的范圍內(nèi)做出“善的和好的”立法行為。

與傳統(tǒng)意義上的立法權(quán)相反，歐盟立法權(quán)束縛于相對嚴(yán)格的“一系列條約”中，觸及：（1）能力問題（是否歐洲機構(gòu)可以做出的立法行為）；（2）內(nèi)容問題（歐盟立法追求什么目標(biāo)，應(yīng)該尊敬和促進(jìn)什么樣的價值觀和權(quán)利發(fā)展）；（3）程序問題（歐盟各個立法機構(gòu)按照什么程序從事立法行為）②C．Timmermans．＂How can one improve the quality of community legislation＂．Common Market Law Review, 1997(10)．。所有這些立法問題都需要歐洲法院進(jìn)行司法審查。更進(jìn)一步來講，歐盟通過的一系列條約原則上限制歐盟立法行為和歐盟行政行為—如前所述，歐盟在立法活動和行政活動之間沒有明確的界線區(qū)分。

1.能力問題

歐盟立法權(quán)原則上是只有當(dāng)“條約”允許其進(jìn)行立法時，才可以做出相應(yīng)的立法行為。伴隨著歐盟一體化進(jìn)程腳步的加快，這些年歐盟立法權(quán)呈現(xiàn)擴大的趨勢。從目前歐盟立法權(quán)發(fā)展趨勢來看，歐盟成員國已經(jīng)無法援引“主權(quán)”術(shù)語對抗歐盟立法權(quán)。為了平衡日益擴大的歐盟立法權(quán)不斷輸出于涉及“主權(quán)”的領(lǐng)域，《歐共體條約》(EC treaty)第5條引入了權(quán)力自主原則：“歐洲議會、歐洲理事會、歐盟委員會、歐洲法院以及審計法庭在下列條件下行使權(quán)力：一方面，根據(jù)條約建立歐洲共同體，并且隨著歐共體的發(fā)展修正和補充條約；另一方面，依據(jù)條約其它規(guī)定行使權(quán)力?！雹跜onsolidated Version Of The Treaty On European Union．＂TREATY-EC＂．Official Journal of the European Union，2006(12), P12．按照權(quán)力自主原則，歐盟的立法權(quán)限被限定為：擬議的議案只有成員國不能充分實現(xiàn)，才可以通過歐盟實現(xiàn)。權(quán)力自主原則是一個動態(tài)的概念。它的運作方式有兩種：其一，在《歐共體條約》的條件下，允許歐盟立法機構(gòu)（權(quán)力范圍內(nèi)）在歐盟發(fā)展需要的情況下擴大立法權(quán)；反之，在不合理的情況下限制或者終止其立法權(quán)。其二，權(quán)力自主原則是一種相當(dāng)靈活的原則，可以在日益復(fù)雜的社會關(guān)系中有效平衡民主和效率的需求。重要的是，權(quán)力自主原則不僅僅被理解為歐盟與成員國之間的權(quán)力制衡；它還有另外一層意思，即根植于社會學(xué)的理論—歐盟立法應(yīng)保持在最低限度內(nèi)，以免妨礙歐洲社會的自由發(fā)展①在社會領(lǐng)域，《歐共體條約》允許社會團(tuán)體們達(dá)成一致的協(xié)議，并經(jīng)歐洲理事會同意可以成為法律。。這里的權(quán)力自主原則看重于立法選擇，更加強調(diào)立法權(quán)的自我調(diào)節(jié)，并與比例原則聯(lián)系在一起。

比例原則要求歐盟立法不得超出歐盟條約的目標(biāo)范圍。在阿姆斯特丹條約修正時期，歐盟成員國一致同意比例原則應(yīng)包括下述意思：歐盟的行為方式應(yīng)盡可能簡單，只要與目標(biāo)措施的滿意程度相一致，并且得到有效的實施即可。歐盟僅在必要的范圍內(nèi)立法。如果其它條件不變，歐盟的指令應(yīng)優(yōu)先成員國的國內(nèi)法......關(guān)于歐盟行為的性質(zhì)和程度，歐盟措施盡可能保留成員國國家層面做出的決策②M．Bartl．＂The way we do Europe：subsidiarity and the substantive democratic deficit＂．European Law Journal，2015(1)．。

盡管歐盟立法向司法審查敞開大門，但是，迄今為止，歐洲法院通過司法程序?qū)彶楹筒脹Q歐盟立法是否違反《歐共體條約》的方式很少，原因在于歐盟立法尊重權(quán)力自治原則和比例原則。歐洲法院不愿意事后猜測歐盟立法機構(gòu)是否以及在何種程度上做出立法的判斷，但是，歐洲法院會要求歐盟立法機構(gòu)陳述其立法原因，在歐洲法院看來，權(quán)力自主原則和比例原則是最好的測試工具。

2.內(nèi)容問題

（1）目標(biāo)

歐盟立法必須在條約賦予的權(quán)力范圍內(nèi)做出立法行為，而且在條約限度內(nèi)“分配給他們目標(biāo)”。與主權(quán)國家的立法機關(guān)的立法原理相反，主權(quán)國家的立法機關(guān)的立法權(quán)在非常廣的范圍內(nèi)被視為是合理的，而歐盟的立法機構(gòu)的立法權(quán)必須在《歐共體條約》中設(shè)定出更具體的目標(biāo)。

《歐共體條約》首先規(guī)定立法機構(gòu)的一般任務(wù)和目標(biāo)，包括社會的、經(jīng)濟的、政治的目標(biāo)，以及更多價值導(dǎo)向的目標(biāo)③Consolidated Version Of The Treaty On European Union．＂TREATY-EC＂．P11．。這些條款授權(quán)歐盟立法機構(gòu)在一定領(lǐng)域內(nèi)做出相應(yīng)的行為，例如《歐共體條約》第153條的消費者保護(hù)條款，“為促進(jìn)消費者的利益，實現(xiàn)高水平的消費者保護(hù)，歐共體應(yīng)當(dāng)促成消費者的健康、安全、經(jīng)濟利益的保護(hù)，教育消費者形成自己的組織，以維護(hù)自己的利益?！雹蹸onsolidated Version Of The Treaty On European Union．＂TREATY-EC＂．P115．進(jìn)一步來講，歐洲理事會在咨詢歐洲經(jīng)濟和社會委員后，按照該條款的規(guī)定采取立法措施。

《歐共體條約》關(guān)于文化方面的規(guī)定特別有趣。條約第151條呼吁歐盟應(yīng)為成員國的文化繁榮作出貢獻(xiàn)，“在尊重國家和地區(qū)文化的多樣性同時，把共同的文化傳承下去?！薄皻W盟在根據(jù)本條約做出行為時，必須考慮到文化方面，特別是為了尊重和促進(jìn)其文化的多樣性?！雹軨onsolidated Version Of The Treaty On European Union．＂TREATY-EC＂．P113．這項規(guī)定的目的是消退成員國對“歐洲一體化”的擔(dān)憂，這也體現(xiàn)了歐盟成員國只是盲目的追求市場經(jīng)濟所帶來的經(jīng)濟利益，逐漸抹掉了成員國的特定身份；另一方面，該條款也為歐盟設(shè)定了一般義務(wù)，即尊重成員國的國家認(rèn)同感。

原則上，歐洲法院審查歐洲理事會、歐洲議會和歐盟委員會是否尊重條約中規(guī)定的目標(biāo)和政策。然而，像這樣的審查在實踐上仍然是相當(dāng)邊緣的，因為歐洲法院留給歐盟的政治機構(gòu)如何實現(xiàn)條約目標(biāo)的自由裁量權(quán)的空間很大，一旦政策目標(biāo)處于成敗關(guān)頭時，政治機構(gòu)必須調(diào)和與平衡不同政策目標(biāo)，這種調(diào)和與平衡使得政治機構(gòu)的自由裁量權(quán)特別大。

（2）正當(dāng)立法原則

多年來，歐洲法院在《歐共體條約》的基礎(chǔ)上發(fā)展了一系列正當(dāng)立法原則，包括上文提及的比例原則、說明立法理由的義務(wù)、法律確定性原則以及知情選擇權(quán)。依照《歐共體條約》第253條，歐洲理事會和歐洲議會共同通過的規(guī)章、指令、決定，應(yīng)說明其依據(jù)條約的理由①Consolidated Version Of The Treaty On European Union．＂TREATY-EC＂．P156．。該義務(wù)同樣適用于歐盟立法行為和歐盟行政行為（而在歐洲主權(quán)國家層面上，通常只要求行政行為遵守類似義務(wù)）。歐洲法院有裁定立法理由的義務(wù)，這是歐盟對歐洲法院的一個基本要求。如果歐洲法院發(fā)現(xiàn)立法理由推理不足，那么宣告該立法理由無效。說明立法理由的義務(wù)是歐盟控制立法的強大工具，也是尋求社會團(tuán)體權(quán)利保護(hù)的最佳方式。行使監(jiān)督職能的歐洲法院和成員國負(fù)責(zé)查明歐盟立法機構(gòu)和行政機構(gòu)適用《歐共體條約》的情況。歐洲法院對于歐盟立法機構(gòu)在享有自由裁量權(quán)的條件下所作出的決定，一直保持著記錄并讓其說明做出決定的理由②有關(guān)說明理由義務(wù)的Société Fran?aise案(Case C350/88, Société Fran?aise des Biscuit Delacre v Commission [1990]ECR I-395),以及有關(guān)在合理時限內(nèi)做出決定義務(wù)的Limburgs案(Limburgs Viny Maatschappij NV(LVM) and Others v．Commission[2002]ECR I-8375)等。。

法律確定性原則不僅包括不溯及既往原則和尊重正當(dāng)期待原則，而且也規(guī)定了立法起草和立法陳述的一些標(biāo)準(zhǔn)。例如，歐洲理事會、歐洲議會、歐盟委員會立法的適用條件，以及立法的財政支出如果十分不清楚，那么歐洲法院會做出司法審查。歐洲法院強調(diào)“法律確定性原則”是十分必要的，因為任何法律的不確定性直接導(dǎo)致裁判的結(jié)果，并且影響裁判結(jié)果的執(zhí)行。

歐盟的所有機構(gòu)都有義務(wù)對所有實例做出詳細(xì)的論證，只有充分論證后，才可以做出決定。這項義務(wù)明確地體現(xiàn)在《歐共體條約》中的環(huán)境方針領(lǐng)域方面：環(huán)境領(lǐng)域的立法要充分論證現(xiàn)有的科學(xué)數(shù)據(jù)，歐盟各區(qū)域的環(huán)境狀況、環(huán)境立法潛在的效益與成本，以及歐盟作為整體的經(jīng)濟、社會的發(fā)展和成員國的經(jīng)濟、社會的發(fā)展的協(xié)調(diào)與平衡③Consolidated Version Of The Treaty On European Union．＂TREATY-EC＂．P124．。一般情況下，歐洲法院要求歐盟所有機構(gòu)根據(jù)實例的各個方面做出詳細(xì)的說明，并且公正的審查所有機構(gòu)做出的決定④Lo．Kendrick．＂When Efficiency Calls：Rethinking the Obligation to Provide Reasons for Administrative Decisions＂．Queeen’s Law Journal，2018(2)．。

基于知情選擇權(quán)所作出的決策與直接民主有關(guān)。歐盟委員會在擬定法律提案時，運用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)增加立法的透明性和民主性。比如，歐盟委員會每年發(fā)表的咨詢和討論文件（俗成綠皮書或者白皮書），一般會通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)供大家討論評議，實現(xiàn)與當(dāng)事人直接溝通和協(xié)商的目的；并且，歐盟委員會還會定期與法律提案的相關(guān)利益當(dāng)事人面對面地進(jìn)行交流，以此實現(xiàn)民主決策的目的。這種互動主要是為了提升歐盟委員會的立法質(zhì)量，而且也增加了知情選擇權(quán)的可能性，同時加強了歐盟委員會制定的法律的社會可接受性。正如上文所提到的，歐盟的立法行為和行政行為并沒有明確的分界線，所以可以這么說，正當(dāng)立法原則不僅適用于立法行為，也可以適用于行政行為?？墒?，歐洲法院卻在司法審查實踐過程中做出了區(qū)別對待，對于歐洲理事會的司法審查行為無論是立法方面，還是行政方面，都是畢恭畢敬的；相反，對于歐盟委員會的司法審查行為無論是立法方面，還是行政方面，都采用的是嚴(yán)格控制的手段。之所以會這樣，是因為一方面歐盟委員會的民主問責(zé)制相對于歐洲理事會而言相對較弱，對于強調(diào)用民主術(shù)語證成立法理由的歐洲法院來說這是不能接受的；另一方面歐洲理事會通常會處理歐盟立法方面的問題，而歐盟委員會更多處理技術(shù)上復(fù)雜但政治上看不見的問題。正是基于這兩面的原因，歐洲法院的司法審查對歐洲理事會和歐盟委員會所作出的決定做出了區(qū)別對待。

（3）基本價值觀

伴隨著歐盟經(jīng)濟一體化逐漸向政治一體化的發(fā)展，歐盟的基本價值觀與政策目標(biāo)相結(jié)合，作為對歐盟立法的限制。現(xiàn)如今，歐盟的基本價值觀為：歐盟是建立在自由、民主、尊重人權(quán)的基礎(chǔ)上的，并且法治原則是歐盟成員國共同的原則。這個基本價值觀在很大程度上表明了歐洲法院司法審查的實踐做法，從而產(chǎn)生了很多值得尊重的立法實例。

3.程序問題

一如前文所述，歐盟的任何一個機構(gòu)做出的每一個行為必須按照既定的法律程序行事。歐洲法院司法審查的主要內(nèi)容是看歐盟的機構(gòu)做出的行為是否按照《歐共體條約》所規(guī)定的程序行事，以及在民主問題岌岌可危的情況下歐盟的機構(gòu)行事是否顯得格外警覺。有人認(rèn)為歐洲議會介入歐盟立法依舊是一個相當(dāng)新的現(xiàn)象。相反，歐洲法院在一系列的案例中，已經(jīng)通過具體行為證明自己是歐洲議會立法方面的可靠支持者。相對于歐洲理事會不尊重歐洲議會的立法權(quán)而言，歐洲法院用實際行動捍衛(wèi)了歐洲議會的立法權(quán)。歐洲法院的作法，無疑將民主奉為歐洲法律秩序的基本價值。進(jìn)一步而言，賦予了歐洲議會在歐洲法院的法庭上捍衛(wèi)自己立法權(quán)的權(quán)利。不過，尊重司法審查，通過民主制度也發(fā)生在歐洲議會立法語境之外，例如，如果歐盟的社會團(tuán)體之間所締結(jié)的協(xié)議充分代表歐盟勞工和產(chǎn)業(yè)的話，那么經(jīng)過歐洲理事會的批準(zhǔn)，也可以直接變?yōu)闅W盟的法律①卡羅爾·哈洛、徐宵飛：《全球行政法：原則與價值的追問》，《清華法治論衡》，2011年第14期。。

三、歐盟立法模型的追問

（一）三種競爭的立法模型

歐盟立法關(guān)心的是如何將立法過程“模型化”，更重要的是，以民主的方式可以證明這一點。隨著時間的推移，歐盟立法的模型已經(jīng)形成，大致分為三種立法模型：監(jiān)管模型、政府間模型、議會模型②J．A．Caporaso．＂The European Union and Forms of State：Westphalian，Regulatory or Post-modern?＂．Jcms Journal of Common Market Studies，2010(5)．。這些模型都試圖解釋歐盟立法是如何運作的，以及用民主方式證明歐盟立法具有正當(dāng)性。這些模型的范圍嚴(yán)格說來不限于歐盟規(guī)則的制定，也包含了歐洲一體化本身的性質(zhì)。每一個模型都希冀為歐洲一體化建設(shè)提供一副藍(lán)圖，但是每一個模型又不能夠充分或者適當(dāng)?shù)慕忉屆裰骱戏ㄐ缘膯栴}。

1.監(jiān)管模型

監(jiān)管模型將歐盟視為一個特殊目的的組織或者機構(gòu)，實現(xiàn)能夠比成員國更好解決問題的目標(biāo)。按照此思路，歐盟成立的主要目的是面向經(jīng)濟的發(fā)展，而不是面向政治一體化的發(fā)展。歐盟立法不是為了解決政治問題，而是為了一系列經(jīng)濟問題制定監(jiān)管—解決方案。在監(jiān)管模型中，歐盟立法的范圍既具有局限性，又具有很強的工具性。在本質(zhì)上，監(jiān)管模型是一種解決問題的模型，通過尋求（真實的或推定的）專業(yè)知識，解決社會發(fā)展、經(jīng)濟發(fā)展所帶來的問題，從而使其具有了民主合法性的基礎(chǔ)。通常，監(jiān)管模型避免使用“法律制定”的術(shù)語，而是使用“規(guī)則制定”的術(shù)語。所以，監(jiān)管模型的瑕疵也是顯而易見的：缺乏嚴(yán)肅性、長期性、強制性，也缺乏“依法立法”的法律基礎(chǔ)。

2.政府間模型

政府間模型強調(diào)歐洲一體化和歐盟立法的政府間的特征。將歐盟視為一個國際組織，盡管是一個完整的國際組織，但是強調(diào)民族國家和政府是歐盟活動的主體這個事實。按照這個思路理解，歐盟的規(guī)則制定是“政治的”，本質(zhì)上不是“立法的”。這里的政治術(shù)語被用來指稱強權(quán)政治與外交手腕，而不是追求公共利益①J．J．Paul．Integration in Asia and Europe．Oxford University Press，2000, p237．。故而，政府間模型無論是歐盟官方領(lǐng)域內(nèi)，還是歐盟社會公眾領(lǐng)域內(nèi)的立法討論，很少一部分是圍繞“法律實踐”方面討論的，主要是圍繞“政治治理”方面討論的。

監(jiān)管模型和政府間模型存在瑕疵的主要原因有兩個：第一，監(jiān)管模型和政府間的模型沒有考慮到歐盟真正的政治性質(zhì)，這里的“政治”術(shù)語不是外交意義的，而是為了表明歐盟為歐洲公民的政治共同體制定了規(guī)范。監(jiān)管模型和政府間模型是比較簡化的模型，只專注于規(guī)則類型的制定，如歐盟委員會解決問題的技術(shù)規(guī)則，以及在國際外交方面與歐洲理事會的商談規(guī)則。事實上，歐盟委員會制定的規(guī)則遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了技術(shù)規(guī)則和商談規(guī)則。以歐洲主權(quán)國家制定規(guī)則視角觀察，當(dāng)今歐盟委員會制定規(guī)則的內(nèi)容、范圍、效果與其成員國制定規(guī)則基本相似，差異并不顯著。但是，由于歐盟委員會制定規(guī)則的領(lǐng)域不斷擴大，直接與成員國制定的規(guī)則重疊或者沖突，重疊的問題相對好解決，而沖突的問題就不容易解決了。自1987年以來，歐盟委員會制定規(guī)則不再遵循外交談判的商談模式，在許多情況下采用的是合格多數(shù)票決議機制，這意味著個別成員國可以違背歐盟委員會所制定的規(guī)則。

第二個原因與第一個原因相關(guān)，由于監(jiān)管模型和政府間模型不足以說明歐盟規(guī)則的制定過程，所以這兩種模型對民主合法性的描述是不夠的。監(jiān)管模型試圖避開民主問責(zé)制，而是強調(diào)規(guī)則制定過程的技術(shù)、問題解決的方法。在沒有政治選擇，僅有技術(shù)選擇的情況下，歐盟將規(guī)則制定委托給提供專業(yè)知識的非選舉的代表類型機構(gòu)是有意義的。不過，一旦離開技術(shù)市場監(jiān)管的嚴(yán)格限制，委托式的規(guī)則制定幾乎很難被稱為民主。事實上，歐盟規(guī)則對共同體生活的各個方面都有政策后果—諸如此類的政策后果，按照當(dāng)前的民主認(rèn)識，應(yīng)該是通過選舉產(chǎn)生代表，然后經(jīng)代表協(xié)商達(dá)成共識，顯然監(jiān)管模型并不能充分說明民主合法性。在政府間模型中，歐洲一體化和歐洲制度的民主合法性來源于成員國的民主合法性。成員國的議會控制國家的代理人在歐盟層面上做出相應(yīng)的決定。然而，這樣的控制是微不足道的，并且成員國絕不會允許在歐盟層面上形成真正影響成員國的規(guī)則。

3.議會模型

議會模型可能是當(dāng)今最具影響力的模型。議會模型彌補了監(jiān)管模型和政府間模型的不足。議會模型將歐盟視為政治事業(yè)，朝著真正政治共同體方向發(fā)展，并且認(rèn)為歐盟立法是這一政治事業(yè)的基本要素。議會模型關(guān)注的是如何確保歐盟立法的民主性，在這一點上，議會模型的倡導(dǎo)者主張解決歐盟“民主赤字”最好的方法是在歐盟層面上重現(xiàn)主權(quán)國家層面的議會民主的保障。因此，倡導(dǎo)者們主張歐洲議會應(yīng)具有較強的立法職能，以及擁有更強大的立法權(quán)來貫徹法律實施①A．Rusu．＂The Democratic Deficit in the European Union—the Case of the European Parliament＂．Europolity Continuity and Change in European，2014(11)．。

在歐盟層面上發(fā)展歐洲議會的立法職能并非是什么新鮮事情。目前，歐盟已經(jīng)對歐洲議會進(jìn)行了重大而有益的改革。正如前文所提到的，歐洲議會和歐洲理事會在許多情況下聯(lián)合制定立法措施，很大程度上遵循了兩院制的立法模式。此外，歐洲議會對歐盟委員會的控制得到加強。不過，議會模型的立法在歐盟背景下有其局限性。基于主權(quán)國家的立法模型所形成的歐盟立法過程，并不一定會增強歐盟立法的民主合法性，同是，也不一定會提升歐盟的立法質(zhì)量。在這里，試探性地給出一個原因列表：

首先，議會模型無論歐盟多么習(xí)慣它，未必一定具有吸引力。在主權(quán)國家層面，議會已經(jīng)失去了光環(huán)和權(quán)力，因為越來越多主權(quán)國家層面的法律制定可以通過替代渠道形成（“特殊權(quán)力”立法就是例子）。

其次，歐洲議會很可能不會在歐盟從事立法活動，因為歐盟法中的大多數(shù)內(nèi)容均來自成員國議會所制定的法律。另外，從一開始，歐洲議會的規(guī)模就存在問題。隨著歐盟的擴大，歐洲議會的議員數(shù)量不斷增加，雖說歐洲議會確定了議員人數(shù)的上限為732人②Consolidated Version Of The Treaty On European Union．＂TREATY-EC＂．P130．，但是這個數(shù)字既太高又太低。太高導(dǎo)致公共利益的有效溝通無法形成，議員越多，激情越勝過理智；太低，真正的代表性無法實現(xiàn)。例如：目前，芬蘭經(jīng)過選舉當(dāng)選歐洲議會的議員人數(shù)為16名；也就是說，芬蘭占?xì)W洲議會議員人數(shù)的2%以上③Consolidated Version Of The Treaty On European Union．＂TREATY-EC＂．P131．。如果歐洲議會的議員上限人數(shù)不變，那么一旦歐盟有新成員國加入，那么芬蘭當(dāng)選歐洲議會的議員人數(shù)必然會減少，很有可能致使芬蘭代表在歐洲議會失去話語權(quán)，無法保證芬蘭利益的實現(xiàn)。再有，在古典民主理論中，議會是主權(quán)國家的象征，與人民的概念是同質(zhì)的。如果歐洲真的形成一個政治共同體，那么它是一個以多樣性和多元性為特征的共同體，同時，也不會再存在歐洲主權(quán)國家，這與古典民主理論相悖。就是說，歐洲議會不能代表歐洲人民；相反，是以歐洲主權(quán)國家的人民聚集在一起形成了歐洲共同體。

最后，也是最基本的一點。議會制傳統(tǒng)上與主權(quán)這個特定概念具有密切的關(guān)系。在傳統(tǒng)思維中，議會主權(quán)是既定的最高權(quán)力，因而議會立法被視為是至高無上的，這一至高無上的理由要么是正當(dāng)?shù)?，要么是自愿的。法律的不可侵犯性來自于這樣的思考：既然立法者是至高無上的，那么立法者制定的法律必須適用，也不能受到司法機關(guān)的批評。進(jìn)一步而言，立法者控制著主權(quán)國家的所有其它“器官”，也包括行政機關(guān)?？上У氖牵瑲W洲議會的立法與主權(quán)概念有時似乎一點關(guān)聯(lián)都沒有。這就間接說明了歐洲議會并不一定能夠完全擔(dān)任歐盟立法的職能。

盡管歐洲議會與歐洲理事會一起從事立法活動，其立法效力高于歐洲主權(quán)國家的立法效力，甚至高于歐洲主權(quán)國家的憲法效力，但是不能聲稱代表歐洲的“主權(quán)”④S．Torsten．Internationale Handelsgesellschaft Case[EB/OL]．[2013-05-07](2018-11-21)．http：//opil．ouplaw．com/view/10．1093/law：epil/9780199231690/law-9780199231690-e149．。將整個歐洲視為一個“國家”，傳統(tǒng)上任何一個歐洲主權(quán)國家的人民都認(rèn)為是不存在的。通過歐洲條約，雖然有了歐盟和成員國這兩種類型的主體，成員國也會委托歐盟某些機構(gòu)行使一定主權(quán)權(quán)力，但是成員國根本上保留了自己的主權(quán)權(quán)力。因此，無論是歐盟，還是成員國，都認(rèn)為立法權(quán)最終歸屬于自己。值得注意的是，歐洲一系列條約構(gòu)成了歐盟的“憲法憲章”，歐盟治理的基礎(chǔ)來源于全體成員國一致表決通過①Consolidated Version Of The Treaty On European Union．＂TREATY-EC＂．P61．。

缺乏主權(quán)授權(quán)是歐盟立法和國家立法的區(qū)別所在。歐盟的法律制定者比國家的法律制定者享有明顯小的主動權(quán)和政治自行決定的自由。正如所討論的，歐盟的立法者在能力、內(nèi)容、程序方面受到一系列令人印象深刻的限制。顯然，傳統(tǒng)議會民主國家體制下的立法觀不能應(yīng)對歐盟立法者的限制。事實上，歐盟立法的司法審查的可接受性歷來受到質(zhì)疑。當(dāng)然，自由主義思想家會爭辯，法院的職責(zé)是保護(hù)個人權(quán)利不受多數(shù)人在歐盟議會中強加意志的暴政。但是歐盟的司法審查類型不僅僅關(guān)于個人權(quán)利保護(hù)，更是一種對個人權(quán)利的控制。歐盟使用委托的權(quán)力，只是承受適當(dāng)?shù)拿裰鲉栘?zé)制。例如，就目標(biāo)而言，對歐盟的限制是不存在的。為了完成歐洲一體化的某些任務(wù)和目標(biāo)，歐盟成員國已明確界定了委托給歐盟的權(quán)力界限。賦予歐盟權(quán)力正是“實現(xiàn)其目標(biāo)并貫徹其政策的必要手段”②Consolidated Version Of The Treaty On European Union．＂TREATY-EC＂．P46．。

可以說，歐盟的法律制定本質(zhì)上不是立法，而更像是“行政”。之所以這么認(rèn)為，是因為歐盟立法的結(jié)構(gòu)借鑒的是國家行政決策模式。無可否認(rèn)，歐盟立法的限制相當(dāng)類似于國家管理者的約束，如立法的條約依據(jù)、說明立法理由的義務(wù)等。此外，歐盟立法的司法審查模式總的來說是國家層面上行政行為的司法審查模式③Consolidated Version Of The Treaty On European Union．＂TREATY-EC＂．P146．。例如，歐盟立法規(guī)范取消的理由與法國行政法的內(nèi)容非常相似?？梢?，歐盟立法與行政活動缺乏真正的分界線，二者常常方向趨于一致。

基于這些發(fā)現(xiàn)，就主張歐盟立法過程純粹是“行政”過程，只能說是對了一半。真正意義上的歐盟立法者，像國家管理者一樣，沒有原始的主權(quán)權(quán)力；如果這樣就認(rèn)為歐盟立法缺乏政治本質(zhì)屬性，那么就錯了。在歐盟立法者的權(quán)力范圍內(nèi)和條約規(guī)定的目標(biāo)范圍內(nèi)，歐盟立法者會做出重要的政策選擇。歐洲法院以相當(dāng)大的尊重程度考慮歐盟立法過程的政治本質(zhì)，例如，歐洲法院會進(jìn)一步審查歐洲條約中是否提出此目標(biāo)。歐盟立法活動的司法審查本質(zhì)上不是審查這些歐盟機構(gòu)是否在條約賦予的權(quán)力范圍內(nèi)行使權(quán)力，而是考慮到歐盟的分散性和成員國對“原始”權(quán)力的要求，審查政策選擇是否以真正的民主方式進(jìn)行的。

（二）歐盟立法：超越議會主權(quán)模式

歐盟立法的狀態(tài)是沒有主權(quán)的法律制定。沒有任何一個歐洲國家參與歐盟立法活動的事實既麻煩，又是一種解放。麻煩的是，在歐洲一體化進(jìn)程中，無法找到民主的席位；解放的是，從傳統(tǒng)既定的議會立法模型中釋放出來。從某種意義上說，歐盟立法可能為傳統(tǒng)民主理論和實踐提供了一個新的思路。也就是說，不是通過議會立法，而是以民主的程序/協(xié)商模型進(jìn)行歐盟立法。這種立法模型歸功于尤爾根·哈貝馬斯。哈貝馬斯提倡程序主義的民主觀，而不是關(guān)注國家、議會、權(quán)利的概念，他的構(gòu)想側(cè)重于審議和決策的理想程序①J．Habermas．Between Facts and Norms[EB/OL]．[2018-07-26](2018-11-21)．https：//en．wikipedia．org/wiki/Between_Facts_and_Norms．。程序/協(xié)商模型似乎很適合解釋歐盟立法。同時，該模型為歐盟立法的檢驗、評判、改進(jìn)提供了一個新的視角。

第一，民主的程序觀不再以國家存在為前提條件，而是通過交往行為形成規(guī)則框架，從而建構(gòu)出政治社會。

第二，為了民主，不再以議會為中心。程序民主允許分散的決策機構(gòu)，其中包括正式的、至關(guān)重要的、非正式的渠道：協(xié)商理論促使議會和公共領(lǐng)域形成非正式交流，這些非正式的交流或多或少的構(gòu)成了一個理性意見和意志的舞臺②J．Habermas．＂Three Normative Models of Democracy＂．Constellations，1994(12)．。協(xié)商民主要求既少，又大于傳統(tǒng)的議會民主制。少的意義是不需要“國家”的存在；大于的意義，在于協(xié)商民主要求積極的公民真正進(jìn)入公共領(lǐng)域參與立法論辯。

第三，哈貝馬斯的協(xié)商理論引起人們重新思考傳統(tǒng)的人民主權(quán)概念。人民主權(quán)不再被視為一個特定群體（國家）的屬性，既然不是歸屬于集體概念中，那么人民主權(quán)的主體間性術(shù)語需要重新闡釋。協(xié)商理論認(rèn)為人民主權(quán)不再與某人聯(lián)系在一起，而是變得程序化：自我組織的法律共同體的“自我”消失在無主體的交往形式中，這些交往形式用特定的方式來調(diào)節(jié)商談性意見形成和意志形成過程，以至于這些過程的具有可錯性的結(jié)果享有被假定為合理結(jié)果的地位……人民主權(quán)之所以退卻為民主的程序和對這些程序之高要求交往預(yù)設(shè)的法律執(zhí)行，僅僅是為了使它自己被感覺通過交往產(chǎn)生的權(quán)力。嚴(yán)格地說，這種交流動力源自法律制度化的意志與大眾文化動員之間的相互作用，這種相互作用構(gòu)成社會及法律秩序③J．Habermas．＂Three Normative Models of Democracy＂．Constellations，1994(12)．。

第四，程序/協(xié)商模型以一種新穎的視角觀察歐盟“憲法”（歐盟“憲法”沒有正式文本，它是關(guān)于程序和權(quán)利的基本規(guī)則集合）。從協(xié)商的角度來看，憲法的概念不是次要的。歐盟“憲法”是規(guī)則的產(chǎn)物，旨在最大限度利用民主價值，尋求公共生活問題的最佳解決方案。可見，民主的進(jìn)程不是自發(fā)的活動，而是制度化的活動。因為這樣的憲法規(guī)則是民主進(jìn)程的前提，一切公開的行為都要遵守憲法。所以根據(jù)憲法的要求，一個民主的程序/協(xié)商的構(gòu)想離不開司法審查。目的是為了保證民主討論和決策所產(chǎn)生的規(guī)則成為可能。

人們經(jīng)常爭辯說，歐盟憲法的民主性，以及根據(jù)歐盟憲法的司法審查是站不住腳的，這種觀點往往是從傳統(tǒng)的或者國家的視野看待歐盟憲法，也就是說，把歐盟憲法看作民族意志的最高表達(dá)。若是從這個意義上來講，歐盟是沒有憲法的，至少沒有民主的、有效的憲法。但是，歐盟憲法和違憲審查的合法性并不是基于這樣的觀點。歐盟憲法自成立以來就是合法的，因為歐盟憲法是一個能夠讓歐洲公民、團(tuán)體、機構(gòu)在歐洲“公共領(lǐng)域”內(nèi)運用溝通能力產(chǎn)生合理的民主結(jié)果的框架。現(xiàn)行的由一系列規(guī)則和條件組成的歐盟憲法本身不具有任何效力或者任何神圣不可侵犯的特性，只是在滿足歐盟民主社會正常運行所需的“理想憲法規(guī)范的集合”。因此，歐盟憲法是一個靈活的、動態(tài)、不斷發(fā)展的規(guī)則集合。歐盟憲法具有“更高”有效性的推定，但是這種“更高”有效性的推定以滿足民主要求為前提。

最后強調(diào)的是程序/協(xié)商模型可以為歐盟立法做出最好的解釋，這么說并不是想通過程序協(xié)商模型美化歐盟立法，而是以這個模型作為標(biāo)準(zhǔn)來批判地評估歐盟立法的進(jìn)程，以及歐盟憲法的框架。特別是，用這個模型來檢驗歐盟立法是否有助于歐洲層面上民主的發(fā)展。

四、結(jié)論

今天的歐盟正在努力解決如何使歐盟立法更加民主和理性的問題，而這個問題的解決很大程度上是依賴于如何破除傳統(tǒng)意義上“主權(quán)”觀念的立法權(quán)所帶來的局限性。依據(jù)歐盟立法權(quán)的委托性質(zhì)，歐盟立法的未來走向更加傾向于程序/協(xié)商模型。從此角度觀察，歐盟立法的關(guān)鍵在于立法者一定要尊重既有的以及將來發(fā)展的立法原則和歐盟憲法對立法者的制約條件，以民主的方式看待歐盟立法。歐洲法院就是為了此目的來進(jìn)行司法審查，而且在一定程度上在歐盟層面上促使民主意志的形成，以及做出民主決策。